Sentencia 2002-02582 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 15001-23-31-000-2002-02582-01(AP)

Consejera ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Olegario Suarez Villareal

Demandado: Municipio de Tunja

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

Se decide la impugnación interpuesta por el municipio y la Arquidiócesis de Tunja, contra la sentencia de 21 de noviembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá estimó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

El artículo 88 de la Constitución Política dispone:

“ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella”

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (ago. 25) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

“ART. 2º—Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Ahora, en el caso que nos ocupa, los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales d) y e), del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante la interposición de la acción popular.

5.1. Planteamiento del problema jurídico.

En el presente caso, el actor pretende que se amparen los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y la defensa del patrimonio público, los cuales estima vulnerados por el municipio de Tunja por la transferencia del polideportivo del barrio Villa Luz y la zona pública adyacente a la Arquidiócesis de Tunja.

Con miras a dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala estima pertinente comenzar por caracterizar la naturaleza jurídica de las áreas de cesión obligatoria gratuita sobre las cuales recae la controversia y seguidamente reiterar los criterios jurisprudenciales de diferenciación de los bienes de uso público respecto de los bienes fiscales, pues de ello dependerá la decisión por adoptarse en este fallo.

Las cesiones obligatorias gratuitas

Las áreas de cesión obligatoria gratuita son definidas por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”, señalando en su inciso segundo, entre otras, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, los parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, etc., y en general “todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. Se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Están destinadas a regular, con fundamento en el artículo 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del artículo 58 de la Constitución.

El POT del municipio de Tunja (Ac. 14/2001(13)) plasma estos conceptos, con el mismo alcance que viene decantándose desde la Ley 9ª de 1989, según lo evidencian sus artículos 51, 54 y 56 del siguiente tenor:

“ART. 51.—Áreas de cesión. Se definen como aquellas áreas que son entregadas al municipio de manera obligatoria y a título gratuito por efecto de las diferentes actuaciones urbanísticas realizadas por el propietario y que son destinadas a la conformación de zonas verdes, de protección ambiental, vías, equipamiento colectivo y espacio público en general.

PAR. 1º—Toda persona natural o jurídica que realice obras de urbanización o construcción deberá ceder a favor del municipio a título gratuito las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos.

PAR. 2º—Así mismo, se cederán al municipio, las zonas verdes y recreativas, tanto como las destinadas para servicios colectivos que han de ser de uso público, junto con los equipamientos que se construyan sobre estas de conformidad con las normas establecidas por el presente acuerdo, salvo en los casos expresos en que por disposición de este mismo no se exija su cesión.

PAR. 3º—Las áreas de cesión deberán ser diseñadas, equipadas, construidas y entregadas por el urbanizador, para lo cual en el diseño deberá incluir: unidad integral recreativa, senderos peatonales, bancos y lugares de descanso, amoblamiento urbano, señalización visual, sistema de iluminación, sistema de recolección de basura y sistema de arborización y ornato”.

“ART. 54.—Parámetros de aplicación para determinación de cesiones gratuitas en zona urbana: Para la determinación de las áreas de cesión se tendrá en cuenta los siguientes parámetros sin importar la clasificación del territorio. La oficina asesora de planeación municipal o quien haga sus veces velará para que las áreas de cesión obligatorias cumplan con los siguientes parámetros.

1. Que su localización coincida con el sistema de espacios públicos y equipamientos colectivos si es del caso.

2. Sea contigua a una vía pública vehicular o peatonal.

3. No podrán ubicarse en zonas de afectación de líneas de alta tensión, en canales abiertos ni cárcavas, tampoco en terrenos inundables o en terrenos ideológicamente inestables.

4. El área a ceder en lo posible deberá concentrarse en un solo globo de terreno. Cuando sea necesario el fraccionamiento del área a ceder, no se sumarán los residuos por irregularidad en el manzaneo.

5. Podrá ubicarse un porcentaje de la cesión de zonas verdes para la conformación de parques urbanos aledaños a las rondas de los río Jordán y la Vega, siempre y cuando sea dotada y adaptada como espacio recreativo.

6. Cuando parte del terreno a urbanizar este destinado a los programas de zonas verdes públicas, por el sistema de espacio público deberá cederse en dicha parte el área exigida para tal fin por las normas y se negociara con el urbanizador la diferencia que resultare. A falta de acuerdo, la parte del terreno afectada conservara la destinación prevista y la parte restante del mismo será la considerada para el proyecto de urbanización y sobre ella se aplicaran todas las normas mínimas establecidas”.

“ART. 56.—Recibo de zonas de cesión por el municipio. La administración municipal por intermedio de la oficina asesora de planeación, o la que haga sus veces, recibirá las áreas de cesión perfectamente terminadas y equipadas, mediante escritura pública, la cual se deberá perfeccionar mediante registro de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, previa confrontación por parte de esta de las áreas cedidas sobre plano a escala apropiada, donde se reverencien estas áreas y según lo estipulado en la minuta correspondiente. Si no se acreditare el cumplimiento de estos requisitos, la administración municipal, se abstendrá de suscribir la escritura de cesión correspondiente. Sin el cumplimiento de este requisito no se podrá expedir permiso de ventas.

PAR.—Las escrituras a que hace referencia el presente artículo, reposarán en el lugar adecuado que para tal fin designe la administración municipal y cuyo proceso debe contar con el control de la personería municipal”.

En términos coincidentes, el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 preceptúa:

“ART. 37.—Espacio público en actuaciones urbanísticas. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter, así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley”.

“También deberán especificar, si es del caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión o la urbanización y construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberán señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación”.

Las cesiones obligatorias gratuitas son una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo “con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (C.N., art. 334), como también del artículo 82 ibidem que faculta a las entidades públicas para regular la utilización del suelo en defensa del interés común.

Para la Sala es claro que las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no solo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construcción de viviendas señalando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la obligación de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes, calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilización del espacio habitable, para beneficio de la comunidad.

Cabe agregar aquí que de conformidad con el artículo 313-2. de la Constitución Nacional compete a los concejos municipales “adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas”; planes que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 339 ib., deben elaborar y adoptar “de manera concertada” con el Gobierno Nacional, “con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley”. Igualmente les corresponde “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (C.N., art. 313-7.).

De lo expuesto, se concluye:

Las áreas gratuitas de cesión obligatoria por mandato de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 tienen la naturaleza de bien de uso público pues integran el espacio público comoquiera que están destinadas al uso común o colectivo.

No es dable a los concejos municipales variar el destino de las áreas de cesión obligatoria gratuita, pues por mandato de la Constitución y de la ley, estas se reservan al uso común o colectivo. Por tratarse de normas de superior jerarquía, las autoridades locales están obligadas a acatarlas, al ejercer sus competencias de regulación normativa. La competencia que constitucionalmente habilita a los concejos a modificar los usos del suelo o a variar la destinación de un bien de uso público mediante canje por otro equivalente, en modo alguno conlleva la de mutar el destino de las áreas de cesión obligatoria gratuita, pues se reitera, por determinación de la Constitución Política y de la ley estas se reservan al uso común o colectivo.

Así lo dejó claramente definido la Sección en sentencia del 19 de noviembre de 2009 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno), al amparar el derecho al goce del espacio público y a su destinación al uso común, en una acción popular de supuestos similares a los del caso presente,

“En el caso bajo estudio, la actora le atribuye al municipio de Pereira la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público por tolerar el cerramiento que se hizo de la urbanización Alfa y el barrio Gamma III, edificados en el lote de terreno que le fue cedido por el antiguo Instituto de Crédito Territorial, con destinación exclusivamente para zonas verdes y la construcción de servicios comunales tales como parques, guarderías, puestos de salud, establecimientos públicos, etc. Conforme al acervo probatorio, no hay duda que las zonas de cesión del barrio Alfa y los sectores gamma III y IV, antes urbanizaciones abiertas, quedaron en el interior de la obra pública de cerramiento ordenada por el Concejo Municipal de Pereira, impidiendo que el resto de la comunidad que gozaba de ella siguiera haciéndolo, para convertirlo en un derecho exclusivo de quienes habitan allí. En estos términos, el espacio público —del cual son parte integrantes las áreas de cesión gratuitas al municipio, las vías, los parques urbanos, plazas, plazoletas, escenarios deportivos, culturales y de espectáculos al aire libre—, se encuentra vulnerado, pues se ha permitido la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción perteneciente a todos y se han proferido decisiones que restringen su destinación al uso común o excluyen a algunas personas del acceso a dicho espacio, creando privilegios a favor de los particulares en detrimento del interés general prevalente. También está conculcando el derecho colectivo al goce del espacio público porque si bien el lote de terreno cedido al municipio de Pereira es un bien fiscal, en su área se realizaron obras con destinación al uso público, (escenarios deportivos y recreativos al aire libre)—, que constituyen bienes de uso público(14) (se resalta).

Fuerza es, entonces, concluir que las cláusulas que pretendieron determinar la destinación del área en controversia a la Capilla, son absolutamente ineficaces.

La escritura pública 1030, de 14 de mayo de 1990 constituye prueba ad substantiam actus de que el área en controversia es zona de uso público y no un bien fiscal, como en aras de la prosperidad de sus pretensiones, argumenta erróneamente el municipio. En esta consta:

“Escritura numero mil treinta (1030).

En la ciudad de Tunja, capital del departamento de Boyacá, República de Colombia a los catorce (14) días de mayo de mil novecientos noventa (1990), ante mí, Hernán A. Olano Correa, notario primero del Círculo de Tunja, compareció el doctor Luis Antonio Figueredo Sánchez, varón mayor de edad, vecino de Tunja, mayor de 50 años, obrando en su carácter de gerente y, por consiguiente, representante legal de la Sociedad Inversiones Acuña Mariño Ltda. (Acufisa Limitada, Acuña Mariño Figueredo Sánchez Limitada) y con sigla “Acufisa Limitada”, constituida mediante escritura número diez (10) de fecha cuatro (4) de enero de mil novecientos noventa (1990), de la Notaría Segunda de Tunja, inscrita en la Cámara de Comercio de Tunja, bajo el número 38-0800085890-01 de fecha nueve (9) de febrero de 1990, como lo acredita con el certificado de constitución y gerencia que se protocoliza junto con la copia del acta de junta de socios 02, de abril 28 de 1990, en la cual lo autorizan para este acto, dijo:

(...).

Séptimo. Áreas de cesión al municipio: Los comparecientes por medio de este mismo instrumento proceden, como en efecto lo hacen a transferir, a favor del municipio de Tunja, a título de cesión, conforme a las normas legales, las áreas señaladas en el plano de la urbanización, como de uso público distribuidas así: 1. Zonas verdes institucionales: Área global según plano: 2.810 m2. 1.1 Escuela “Villa Luz” comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, con vía pública V-5 al medio y manzana G; Oriente, con vía local V-3 al medio y manzana E; Sur, con vía pública V-3 Acceso principal al barrio al medio y manzana I.; Occidente, con vía local V-5 al medio con manzana H; 1.2. Capilla “Villa Luz” comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, con vía local V-5 al medio y manzana Q; Oriente, con vía local V-5 al medio y manzana N; Sur, con vía V-3 Acceso principal al barrio el Medio y manzana P; Occidente, con vía local V-3 al medio y manzana V y II. 1.3.

(...)”(15).

La Sala halla fundamento en el cargo que alega la violación al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues la transferencia de dominio a título gratuito que hizo el municipio de Tunja a la Arquidiócesis de Tunja, de un predio comprendido “dentro de los siguientes linderos: Norte con vía local V-5 al medio y manzana Q; Oriente, con vía local V-5 al medio y manzana N; SUR, con vía V-3 Acceso principal al barrio el Medio y manzana P; Occidente con vía local V-3 al medio y manzana V y U.”, desconoce las disposiciones constitucionales y legales que han sido materia de análisis.

Empero, revocará el numeral 4º de la sentencia apelada, comoquiera que el a quo carecía de competencia para haber declarado la nulidad del negocio jurídico de cesión formalizado en la escritura pública 1699 de 2000 (oct. 26), otorgado en la Notaría Tercera del Círculo de Tunja, pues es jurisprudencia reiterada de esta sección, que la jurisdicción ordinaria es la competente para decidir la nulidad de escrituras públicas.

De otra parte, para garantizar la equidad y la justicia que atañe el particular que nos concierne, se adicionará la sentencia apelada en el sentido de ordenar al municipio de Tunja que restituya a la Arquidiócesis de Tunja, como propietaria de buena fe que fue, los gastos notariales y de registro de instrumentos públicos en los que incurrió, producto de la cesión que el municipio le realizó, así como el valor de las mejoras útiles que haya realizado la arquidiócesis al predio, y que hayan aumentado su valor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMANSE los numerales 1º, 2º, 3º y 5º a 11 de la sentencia apelada.

2. REVOCASE el numeral 4º de la sentencia apelada.

3. ADICIONASE la sentencia apelada en el sentido de ordenar al municipio de Tunja que restituya a la Arquidiócesis de Tunja, como propietaria de buena fe que fue, los gastos notariales y de registro de instrumentos públicos en los que incurrió, producto de la cesión que el municipio le realizó, así como el valor de las mejoras útiles que haya realizado la Arquidiócesis al predio, y que hayan aumentado su valor.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(13) Por medio del cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de Tunja.

(14) Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Radicado 66001-23-31-000-2004-00955-01(AP), actor: Mallely Mejía Quintero, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(15) Folios 7 a 11.