Hernán Andrade Rincón

 

Sentencia 2002-02662 de noviembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 680012331000200202662 01

Expediente: 42.552

Actor: DOLORES REMOLINA MUÑOZ Y OTRO

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Ref.: Apelación sentencia – Reparación directa

Temas: Precisiones sobre los regímenes de responsabilidad y títulos jurídicos de imputación; El daño especial en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana como título de imputación; Diferencia entre las hostilidades propias de un conflicto armado interno y los actos de terrorismo con finalidad política, y de estos con los actos de delincuencia común; Terrorismo. Definición. Su componente político lo diferencia -en ocasiones- de los meros actos delincuenciales; Conclusiones e imputación del daño antijurídico al Estado; Indemnización de perjuicios.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, comoquiera que las demandas se presentaron el 10 de septiembre y el 8 de noviembre de 2002, respectivamente, y la pretensión mayor se estimó en 1.000 SMLMV por concepto de indemnización de perjuicios morales a favor de cada demandante en ambas demandas, suma la cual supera el monto exigido 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es 500 SMLMV(16).

2. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, según se indicó, su ejercicio tuvo por origen la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina, en hechos ocurridos el 15 de enero de 2002, razón por la cual, por haberse interpuesto las demandas los días 10 de septiembre y el 8 de noviembre de 2002, respectivamente, se impone concluir que lo fue dentro de los 2 años que establece el número 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3. Los hechos probados.

A partir de los elementos de convicción arrimados al proceso en legal forma, la Sala tiene por establecidos los siguientes hechos:

3.1. Que el día 15 de enero de 2002 el señor Jorge Eliécer Mejía Remolina resultó muerto en la zona rural del municipio de Charta, Santander, como consecuencia de dos heridas de arma de fuego, de acuerdo con lo indicado en el registro civil de defunción(17).

3.2. Las características que exhibía el cadáver del señor Mejía Remolina se hicieron constar en el protocolo de necropsia, así (se reproduce de forma literal):

“Adulto medio de género masculino que fallece por herida con proyectil de arma de fuego (PAF) en cuello y cara, según acta los hechos sucedieron en área rural de la vereda El Roble del municipio de Charta, Santander, de donde fue trasladado en la camioneta del señor Moisés Gamboa, falleciendo en el camino en el sitio La Playa”(18) (negrillas adicionales).

3.3. Que en el informe de los hechos, presentado por el Comandante del Distrito de Policía del municipio de Matanza, Santander, se hizo constar lo siguiente (se transcribe literalmente):

“En el libro de poligramas en los folios 105 a 106 aparece el registro Nº 15.01.02 COMAN DEDIS donde informan a los diferentes Comandos y Jefaturas sobre el levantamiento de cadáver del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina, quien resultó herido en enfrentamiento entre el Ejército Nacional y Bandoleros, siendo trasladado al Puesto de Salud de Charta y posteriormente a la ciudad de Bucaramanga, falleciendo a la altura de la vereda el Tanque, jurisdicción del municipio de Matanza” (negrillas adicionales).

3.4. Que en el informe de esos hechos, presentado el 15 de enero de 2002 por el Comandante del Batallón de Infantería de Bucaramanga, se relató lo ocurrido así (se transcribe literalmente):

“El día 15-13:45-enero del 2002 tropas orgánicas de esta unidad militar mediante desarrollo de la operación ‘año nuevo’ por la contraguerrilla Ballesta 6 en la vereda El Roble, jurisdicción del municipio de Charta, sostuvieron contacto armado contra terroristas de ELN con los siguientes resultados: (1) terrorista dado de baja al parecer perteneciente a esa organización, (1) radio base marca Yaesu, (1) fusil AK 47, (4) proveedores, (100) cartuchos para AK 47, propaganda alusiva al grupo terrorista, de igual forma en los hechos resultó herido por terroristas del ELN en el brazo y cuello el señor Jorge Eliécer Mejía Remolina trabajador de la Empresa Telecom, quien se movilizaba en un vehículo, al parecer secuestrado por este grupo terrorista(19) (negrillas adicionales).

3.5. Que en la orden de operaciones del Batallón Ricaurte de Bucaramanga de fecha 4 de enero de 2002, se estableció como área de acción de la Compañía Ballesta de Contraguerrillas, los sitios conocidos como “Laguna, Cunta, Vetas, Volcán de Páez, Angosturas, La Baja, Trincheras, Charta, vereda El Roble”; asimismo, se manifestó que la finalidad de la misión consistía en “conducir operaciones para neutralizar, o destruir el accionar delictivo de las diferentes cuadrillas de las organizaciones al margen de la ley e impedir su reorganización”(20).

3.6. Que en el informe de fecha 20 de enero de 2002 el Comandante de la Compañía Ballesta, Capitán Rodolfo Mantilla Vargas, presentó un informe de patrullaje al Comandante del Batallón Ricaurte de Bucaramanga, en el cual manifestó (se transcribe literalmente):

“El día 15 de enero de 2002 siendo las 06:000 horas, ordené y organicé la compañía para efectuar un registro hacia el sector El Roble donde se concentraba una serie de informaciones del enemigo, se conformaron 6 grupos de 20 soldados con un comandante y sus respectivas comunicaciones, de tal forma que mientras unos registrábamos la parte baja los otros prestaban seguridad y montaban un observatorio sobre la parte alta para detectar cualquier movimiento extraño.  

Aproximadamente a las 13:40, cuando se estaba sobre el objetivo principal hizo presencia una camioneta Chevrolet Luv 4 puertas de color azul oscuro con placas BUS 274, que se observó que venía sobre la carretera y de repente se detuvo, Ordené inmediatamente que el grupo al mando del SS. Rangel se acercara al vehículo para que verificara de que se trataba, puesto que un vehículo de esas características es bastante sospechoso en el sector. Entre tanto el resto de la gente continuaba con el registro, cuando el sargento Rangel llegó al vehículo, constató que se trataba de los señores Jorge Eliécer Mejía Remolina (conductor) y propietario del vehículo y el señor Darío Reyes Trujillo, que lo acompañaba y manifestaron que momentos antes, se había volado un guerrillero que los había visto, quien los abordó en el pueblo obligándolos a subir por la trocha, esto en razón a que el guerrillero observó la Tropa y se alarmó, quitándole las llaves del vehículo y emprendiendo la huida.  

Se encontraban hablando y explicando la situación, cuando apareció una avanzada que esperaba al vehículo con el guerrillero y los dos señores que habían secuestrado y abrieron fuego contra los soldados, produciéndose heridas en el hombro derecho y el cuello al señor Jorge Eliécer Mejía Remolina, ya antes mencionado, se presentó enfrentamiento armado ya que la Tropa reaccionó de inmediato repeliendo el ataque junto con los grupos al mando del sargento Sánchez y el mío, mientras el sargento Rangel y su grupo desarrollaba la situación, prestándole los primeros auxilios al herido.  

Se encontró un guerrillero muerto con fusil AK 47, 4 proveedores y 2 equipos, se hizo una persecución corta y ordené suspenderla debido a la situación que se presentaba con el herido e informé de inmediato al Batallón para tratar de evacuarlo lo antes posible”(21) (negrillas adicionales).

3.7. Que dentro del proceso penal militar adelantado contra los integrantes de la Compañía Ballesta por la muerte del presunto subversivo del ELN se recibieron varias declaraciones(22), entre las cuales se destaca el testimonio del Capitán Rodolfo Mantilla Vargas, quien en su declaración coincidió con lo que dijo en el informe transcrito anteriormente, específicamente, en cuanto a que la muerte del señor Mejía Remolina se produjo en medio del enfrentamiento surgido entre hombres del Ejército Nacional y miembros de la guerrilla del ELN.

3.8. Que en dicho proceso penal militar obran, también, las declaraciones de los sargentos José Orlando Sánchez Hernández y Diego Fernando Rangel Saldaña y de los soldados profesionales Deiber Gómez Sanabria y Julio César Martínez, quienes fueron coincidentes en narrar (como relata el informe al que se acaba de hacer alusión en el punto 3.6) las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor Mejía Remolina. Agregaron que en ese momento le prestaron los primeros auxilios y se ordenó su traslado a un hospital, y manifestaron que el señor Mejía Remolina y su acompañante, Darío Reyes Trujillo, les habían manifestado que habían sido previamente secuestrados por miembros de la guerrilla del ELN en momentos en que se encontraban realizando la reparación de una instalación de comunicaciones de Telecom, pero que pudieron evadirse y fue cuando se encontraron con la patrulla militar(23).

3.9. Las anteriores versiones de los militares coinciden, igualmente, con la declaración rendida por el señor Darío Reyes Trujillo —acompañante del hoy occiso—, quien ofreció la siguiente versión de lo ocurrido (se transcribe literalmente):

“Salimos dos señores de Telecom, una mujer y un hombre, Esperanza Rey y Jorge y el conductor de la camioneta Chevrolet Luv 2300 azul oscura a arreglar la planta telefónica de Telecom, llegamos como a las diez y pico y se arregló como a las 11:40 de la mañana y llegó un señor con radio de teléfono y le dijo al conductor que lo acompañara, entonces doña Esperanza la de Telecom y don Jorge nos miramos y nos dijeron no va a pasar nada, la niña de Telecom de allá de Charta, nosotros nos pusimos nerviosos porque no conocíamos ese tipo y tenía un radioteléfono, y esa zona es peligrosa, salimos de ahí el conductor Jorge Eliécer que iba manejando y yo iba en la parte delantera del lado izquierdo del conductor, el tipo del radio se subió a la parte de atrás y nos hizo salir del pueblo, no sé en qué dirección, y llegamos a un sitio despoblado, que se llama El Roble, con una casita donde no vimos a nadie, no hay casi vegetación, es un peladero, ahí nos dijo bájense acá, con don Jorge Eliécer nos fuimos a orinar y el tipo por fuera de la camioneta vio al Ejército en la escuela y dijo allá están ‘los chulos’, y el tipo le quitó las llaves al conductor y se fue, saltó una cerca de piedras, más una cerca de púas y antes de irse nos dijo ‘no se vayan para el pueblo quédense acá’, en ese entonces duramos un tiempo de diez minutos en los cuales estábamos indecisos de bajar al pueblo o irnos para la escuela, porque no sabíamos si eran paras o guerrilla y don Jorge sacó una llave del pantalón y me dijo yo tengo otra llave de la camioneta y no sabíamos si quedarnos o no, yo no le sabía el nombre hasta ahora, cuando llegó el Ejército y nos preguntaron ustedes que son, nosotros les dijimos nosotros somos civiles, don Jorge fue el que habló con el sargento, entonces dijo el Sargento atrinchérense ahí y don Jorge empezó a hablar y les dijo que por la parte de arriba la loma habían otros y el Sargento empezó a hablar por radio y eran los de la loma también compañeros del sargento y ahí miré a don Jorge, yo estaba acurrucado y miré a don Jorge, cuando vi por la carretera que venían dos sujetos armados, cuando yo los vi me voté al piso y paf paf paf paf sentí el plomo ventiao y cuando me volteo hacia el hombro derecho vi al señor Jorge conductor de la camioneta herido, él ya había sacado el pañuelo y yo también saqué el mío cuando llegó el enfermero y lo empezaron a curar y aplicarle el suero, ellos atendieron bien a don Jorge, entonces llamaron a algunos particulares para que bajaran al pueblo y trajeron una camioneta de platón color blanca y don Jorge se fue con la enfermera al pueblo” (negrillas adicionales).

Finalmente, precisó el testigo que no vio quién le disparó al señor Jorge Mejía Remolina(24).

3.10. Que a través de decisión proferida el 3 de septiembre de 2002, el Comandante del Batallón de Infantería Ricaurte de Bucaramanga ordenó el archivo de la investigación adelantada por la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina, por considerar que la muerte de la citada persona se produjo en medio de un enfrentamiento con miembros de un grupo subversivo. Indicó, además, que “está demostrado que los militares que adelantaban esa operación hicieron lo posible para mantener con vida al señor Jorge Eliécer tal como se observa en las declaraciones, en las cuales se manifiesta que se le hace entrega a la enfermera de Charta el herido aún con signos vitales”(25).

3.11. Por último, se tiene que mediante providencia proferida el 28 de junio de 2002, el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar decidió proferir auto inhibitorio dentro de la indagación preliminar adelantada en contra de los integrantes de la Compañía Ballesta por la muerte del señor José Miguel Flórez Villamizar, quien hacía parte de la guerrilla del ELN y fue dado de baja en el enfrentamiento en el que perdió la vida el señor Jorge Mejía Remolina(26).

4. Análisis de la Sala.

Establecida la existencia del daño antijurídico que dio origen a la presente acción, esto es la muerte del señor Jorge Eliécer Molina, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el presente asunto dicho daño le puede ser atribuido a la institución demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios que de él se derivan.

Según se dejó indicado, en la sentencia de primera instancia se concluyó que dicho daño no le resultaba imputable a la institución demandada por cuanto no hubo omisión, ni mucho menos exceso por parte de la Fuerza Pública, toda vez que la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina se produjo como consecuencia de la acción delincuencial de miembros de un grupo subversivo, quienes se enfrentaron con tropas del Ejército Nacional, ocasionándose la respuesta legítima y proporcional por parte de éstos frente a la agresión de tales subversivos.

A su turno, la parte demandante insistió en que la muerte del señor Jorge Mejía Remolina, producida en medio del enfrentamiento al que ya se ha hecho referencia, constituía un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, razón por la cual solicitó analizar la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación de daño especial.

Ahora bien, a partir de los hechos probados que se dejaron descritos, la Sala advierte que, en el presente asunto, el estudio de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo, que permite determinar que el daño es atribuible a la institución demandada, luego de efectuar el siguiente análisis:

4.1. Precisiones sobre los regímenes de responsabilidad y títulos jurídicos de imputación.

Sea lo primero precisar que la imputación del daño antijurídico a la Administración Pública implica que debe existir un fundamento o razón jurídica que permita la atribución de una conducta (activa u omisiva) a una autoridad pública, en una circunstancia determinada. En consecuencia, la denominada imputación jurídica supone establecer y/o identificar el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado daño antijurídico a partir de los diferentes regímenes y títulos de imputación que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política(27), esto es el régimen subjetivo falla del servicio por acción y por omisión(28) y el régimen objetivo daño especial y riesgo excepcional.

Ciertamente, con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”(29).

En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo(30). En efecto, mientras que en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”(31).

Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente:

“… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”. 

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”. 

Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado(32). Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera ha precisado que,

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(33).

En la actualidad, las decisiones judiciales que se consideran admisibles son únicamente aquellas que tienen como sustento criterios o parámetros distinguibles que puedan ser revisados y analizados desde una órbita externa a la decisión misma. Bajo esa perspectiva, cada providencia judicial conlleva una elección entre diferentes opciones de solución, que, según el criterio del fallador, se escoge por mostrarse como la más adecuada al caso concreto.

En ese orden de ideas, la razón por la cual se exige al juez dicha motivación tiene que ver con la necesidad de observar el itinerario recorrido para la construcción y toma de la decisión adoptada, de manera que se disminuya el grado de discrecionalidad del fallador, quien deberá siempre buscar la respuesta más acertada a los hechos que se le plantean, garantizando así una sentencia argumentada, susceptible de ser controvertida por vía de impugnación propuesta por las partes que se consideren perjudicadas.

4.2. El daño especial en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana como título de imputación.

Como bien es sabido, la primera aplicación del concepto de daño especial por parte del Consejo de Estado Colombiano se dio en el año 1947, al decidirse la existencia de responsabilidad patrimonial estatal por los perjuicios causados al periódico “El Siglo” en el año 1944, al no haberle nombrado censor, con lo cual se impidió su circulación. En esta ocasión, la Corporación consideró que si bien la influencia del derecho comparado resultaba útil para la jurisprudencia, la adopción de nuevas instituciones debía acompasarse a la realidad nacional. Así se expuso tal criterio en dicha providencia:

“Es que Colombia no puede seguir atada, en forma inseparable e indisoluble a instituciones jurídicas y a las jurisprudencias extranjeras. Bien está que en presencia de normas similares en el fondo, o de temas comunes a la vida social de todos los pueblos civilizados se aprovechen las enseñanzas de eminentes autores. Pero los países tienen por múltiples factores de variado linaje, sus características propias, su filosofía distinta, que justifican una legislación acompasada con la estructura que les es peculiar. Y esta Nación, en el caso concreto que se examina, como en muchos otros, ha reaccionado contra la tradición foránea, adoptando instituciones legales de auténtico avance y originalidad, compatibles con su índole nítidamente civil, principalmente cuando de respeto de terceros se trata. No quiere que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un momento dado determinan fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio, según el cual el interés general prevalece sobre el interés individual u objetivo, viéndose el Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces le lesionar a alguien, aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne,… 

“…Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con remotas teorías de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso, no por saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad total y pasando gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la responsabilidad sin falta, a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin causa y del daño especial, señalando los avances del derecho tanto en el tiempo como en el espacio. 

“Ahora bien: al aplicar tales doctrinas jurídicas, expuestas, según se ha visto, con envidiable claridad por eminentes tratadistas, es evidente, desde luego, que en el caso de autos debe desecharse por improcedente la relativa al enriquecimiento, puesto que el Estado no derivó ningún aumento de patrimonio con la suspensión del diario El Siglo, ni mucho menos con detrimento de esta Empresa; y, en cambio, acogerse la del daño especial, en armonía con la de la responsabilidad sin falta(negrillas fuera de texto).

Como puede verse, la adopción de la teoría del daño especial por la jurisprudencia nacional, hizo énfasis únicamente en el carácter del daño, sin someter tal criterio de imputación a la existencia de nexo causal físico, lo que se hizo de manera expresa y consciente.

La anterior concepción del daño especial, es decir, la que concentra su elemento de estudio en la magnitud “anormal o especial” del daño, independientemente de la naturaleza del hecho, fue reiterada por la corporación en sentencia del año 1949, en la cual se afirmó:

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(34) (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, con ocasión de los daños causados por manifestantes a un establecimiento de comercio, en hechos de violencia acaecidos en el mes de mayo de 1957 en la ciudad de Cali con motivo de la caída del poder del general Gustavo Rojas Pinilla, esta corporación accedió a las pretensiones del demandante, al entender que si bien el daño había sido causado por terceros ajenos a la demandada, una “turba enfurecida”, y que la decisión de las fuerzas de seguridad del Estado de no tomar acción en contra de los manifestantes había sido adoptada con el fin de evitar que se causaran mayores daños, lo cierto era que tales circunstancias implicaban para los afectados un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas que debía ser indemnizado. Estas fueron las reflexiones de la corporación en esa ocasión(35):

“… se ha alegado por la misma parte, como causa de exculpación, que el 10 de mayo de 1957 hubo una rebelión arrolladora, incontenible por las autoridades, y se ha estado a este respecto el siguiente concepto de la Corte Suprema de Justicia: ‘La Nación no es responsable de los daños y perjuicios que causen a terceras personas los hechos que realicen agentes suyos en rebeldía contra la misma Nación o Estado. En este evento ocurre algo igual al caso de un particular cuya responsabilidad por el hecho de aquéllos que estuvieren a su cuidado cesará, conforme al precepto del artículo 2347 del Código Civil, si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. 

“La fidelidad al Código Civil puede resultar poco indicada en los trajines del derecho público, y trocarse ella en una infidelidad al espíritu de justicia. Es explicable que durante tanto tiempo se haya buscado resolver casi todos los conflictos jurídicos a la luz de las normas de un código que es un monumento de sabiduría y un oráculo en previsiones. Hasta las restricciones al derecho de propiedad, por la función social de la misma, que tanta tinta ha hecho correr modernamente, hallan cabida en la concepción del dominio que contiene el artículo 669, según el cual la libre o arbitraria disposición de una cosa está sujeta a la voluntad de la ley y al derecho ajeno. Es explicable también que ese Código se haya creado su propia y vasta atmósfera, y que debido a su autoridad y al hecho de que en un tiempo no menudeaban como hoy los antagonismos entre el interés privado y el público, pues era menos avasallante el Estado, se haya apelado a su espíritu general como al espíritu decisorio y rector en todas las situaciones. Es explicable que se haya impuesto y que se imponga “la majestad histórica del Código Civil. 

“Pero es un hecho que el Código Civil, Código del derecho privado, está inspirado en el concepto de la igualdad de las partes; y que en el derecho público, por el contrario, no puede desconocerse que las relaciones giran entre dos partes desiguales: entre el poder, persona de un orden, y el ciudadano, persona de orden distinto. Entre éste, que es débil, y aquél, que es fuerte. El poderío se requiere para poder gobernar, pero también responsabiliza. 

“La dualidad entre padre e hijo, o entre curador y pupilo que contempla el artículo 2347 del Código Civil, no puede trasladarse al Estado. La misma diversidad de naturaleza entre una persona física y una persona moral de derecho público, indica que la asimilación no puede hacerse tan paladinamente. Aunque al tratar de la responsabilidad estatal se suele especular sobre la responsabilidad personal y la falta de servicio, eso es distinto a querer situar en una parte al Estado y en otra a sus gentes y a sus órganos. Porque, cómo concebir al Estado sin éstos, o a éstos sin el Estado Indudablemente se trata de una sustancia cuya partición no es posible. (…).  

Todo conduce a indicar que en la esfera más amplia, y ante el desequilibrio de las cargas públicas, siempre se encontrará el sujeto responsable. La Nación es la que responde. Comunidad supra funcional, como se le llama, porque en su seno se registran todas las acciones y todas las reacciones, no debe enriquecerse a costa de nadie. Y por eso, cuando dentro de ella hay quién sufra y quién haya recibido detrimento por acción o por omisión de los gestores públicos, y aunque la conducta de éstos haya sido la estimada prudente ante el desbordamiento de grupos que por interacción reciben de otros el amor o el odio del día, y en todo caso la pasión de turno, es justo que la Nación resarza el perjuicio. En este caso, ante el Código Civil es preciso pasar de largo”. (Negrillas fuera de texto).

De todo lo anterior, se advierte que la Sección Tercera, en búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con los conceptos de equidad y justicia distributiva, consideró en aquella oportunidad que debía acudirse a la aplicación del título de imputación del daño especial para definir la responsabilidad de la administración.

Así, pues, ha de convenirse en que el Consejo de Estado ha entendido que la teoría del daño especial tiene su fundamento en la equidad, ya que existen eventos en los cuales deberá el Estado entrar a reparar los perjuicios sufridos por las personas pese a que ningún reproche merezca su actuación, siempre que el daño ostente características de anormalidad y de especialidad. Así lo señaló la Sección Tercera en sentencia de 28 de octubre de 1976(36), cuando dijo:

“Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general de la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de principios generales de derecho público interno, suficiente para configurar la responsabilidad. El Estado ha cumplido, pero la Nación, tributaria de aquel y destinatario de los resultados de su gestión, se ha beneficiado a costa del desmesurado, anormal e imprevisible daño sufrido por uno de los administrados y, por equidad, debe concurrir a compensar el daño causado”. (Negrillas fuera de texto).

Dado el especialísimo carácter de esta teoría, al dar preferencia a uno solo de los elementos de la responsabilidad, —el daño sufrido por la víctima— la Sección siempre ha manifestado que su aplicación es de carácter excepcional y residual, en tanto sólo deberá ser usada en eventos que, de analizarse a la luz de los regímenes comunes de responsabilidad, terminarían en un fallo absolutorio, pero —a la vez— notoriamente injusto. En efecto, así se explicó en sentencia de 1989, en la que razonó como sigue:

“La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarse, porque la equidad así lo impone 

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(37). 

Precisado como queda con lo antes señalado respecto del fundamento esencial de la aplicación del referido título de imputación -daño especial-, ha de pasarse a ver cómo, la sección, en búsqueda de darle mayor precisión al caso puesto a su consideración en esa oportunidad, estableció la necesidad de la existencia de un nexo de causalidad (material), entre el hecho y el daño sufrido, y lo dijo así en el año 1991:

“A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: 

a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; 

b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; 

c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; 

d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; 

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y 

f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración. 

Se trata, entonces, de una responsabilidad objetiva dentro de la cual demostrado el hecho, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro se produce la condena, teniendo en cuenta (...) que se presenten los demás elementos tipificadores de este especial régimen”(38) (negrillas adicionales).

A partir de ese momento, la teoría del daño especial sufrió una suerte de bifurcación en su aplicación puesto que, en algunos casos, se exigiría la configuración de la totalidad de los elementos anteriormente vistos, mientras que en otros se mantendría el concepto de daño especial en su entendimiento original, vale decir, privilegiando las características anormales y especiales de los daños sufridos por las víctimas. En efecto, el fundamento de la responsabilidad obedecía a la necesidad de restablecer la equidad perdida frente a las características de gravedad y anormalidad del daño. Así lo dijo la Sección en sentencia de 9 de febrero de 1995, proferida con ocasión del atentado perpetrado por Pablo Escobar contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS(39):

“Como se puede apreciar, el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL se informa, a su vez, en razones de EQUIDAD, criterio auxiliar en la actividad judicial. Como es bien sabido, ella es la idea fundamental en el concepto de justicia, como lo recuerda John Rawls, en su obra “justicia como equidad”. Por ello enseña: 

“La cuestión de la equidad surge cuando personas libres que carecen de autoridad las unas sobre las otras se embarcan en una actividad conjunta y establecen o reconocen entre ellas las reglas que definen esa actividad y que determinan las respectivas cuotas en LOS BENEFICIOS y LAS CARGAS. Una práctica parecerá equitativa a las partes si ninguno siente que, por participar en ella, que él o alguno de los demás está sacando ventaja, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no considera legítimas. Esto implica que cada uno tiene una concepción de lo que son pretensiones legítimas, y piensa que es razonable que los otros la reconozcan tanto como él. Si se piensa en los principios de justicia como surgiendo de la forma descrita, entonces esos principios definen ese tipo de concepción. Una práctica es justa o equitativa, pues, cuando satisface los principios que los que en ella participan podrían proponerse unos a otros para su mutua aceptación en las circunstancias antes mencionadas. Las personas embarcadas en una práctica justa, o EQUITATIVA, pueden mirarse unas a otras abiertamente y defender sus respectivas posiciones -si es que parecieran cuestionables- por referencia a principios que es razonable esperar que cada uno acepte. 

‘Es esta idea de la posibilidad de un mutuo reconocimiento de principios por personas libres que carecen de autoridad las unas sobre las otras la que hace que el CONCEPTO DE EQUIDAD sea fundamental para la justicia’. 

“Al dejar bien precisado que esta sentencia se informa también en la EQUIDAD, quede en claro que para llegar a ella la Sala ha hecho suya la perspectiva de cuestionamiento que el ilustre filósofo aconseja al Juez, cuando le exige: ‘...determinar qué pensaría que es justo e injusto si cada uno de esos intereses fuera tan enteramente el suyo como de hecho son los de otras personas, y de prestar su juicio sobre el caso tal como le parece que su sentido de la justicia exige tras haber articulado en su mente con todo cuidado los problemas que hay que decidir’ (Ob. Cit., pág. 3). En otras palabras: Cualquiera de los magistrados que integran la Sala, de encontrarse en las mismas circunstancias externas de los demandantes, también habrían demandado del Estado la indemnización correspondiente, pues el derecho es justicia o no es(Se ha destacado).

Luego de reflexionar sobre lo que se deja visto, fuerza concluir que el entendimiento de la teoría del daño especial que en estas decisiones se adoptó, se corresponde con el criterio original o inicial que la Sección le dio a este régimen, en el que, tal como se vio, optó por alejarse parcialmente de los esquemas jurisprudenciales y doctrinales extranjeros y prefirió dar cabida a un régimen residual, en el cual tuviesen cabida todas aquellas situaciones contrarias a la equidad, siempre que tuvieran como fundamento la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas y una relación, no única o no necesariamente de causalidad inmediata, sino, especialmente, de imputación, esto es, de atribuibilidad jurídica de la responsabilidad de reparar los daños sufridos por las víctimas, al regular y legítimo funcionamiento del Estado o a la prestación de los servicios a cargo de éste.

Tales razones llevaron a que la Sección, hacia el año 2007, nuevamente trajera la visión del daño especial en su original acepción(40), y la aplicara en el caso de una granada lanzada por delincuentes contra agentes de la Policía Nacional, pero que, infortunadamente, terminó en la casa de habitación de una menor a quien le causó graves lesiones. Así se razonó en aquella providencia(41):

“… En el presente caso la imputación de responsabilidad se realiza con fundamento en el daño especial, que, como se extrae de lo antes expuesto, asienta su validez en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas y variadas ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación.  

“El resarcimiento de los perjuicios, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad, debe correr a cargo del Estado, pues fue como producto de su actividad legal y legítima que Angélica M. Osorio sufrió el daño. Daño que se entiende desproporcionado en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en su situación y que, por consiguiente, arroja como resultado la necesidad de reequilibrar las cargas públicas. 

En adición, debe establecerse con total claridad que para el caso no resulta relevante que la granada, de acuerdo con el único testigo que observó la acción, fuera lanzada por los sujetos al margen de la ley y no por los miembros de la Policía Nacional, pues la rigurosidad debida en el análisis jurídico impone a la Sección la obligación de apreciar la situación en contexto(42). Así, una visión desarticulada de lo ocurrido podría guiar a la conclusión de que se trata de un daño fruto del hecho de un tercero; sin embargo, esta posición asimilaría situaciones completamente diferentes para efectos de determinar la responsabilidad del Estado; verbigracia, tendrían la misma consecuencia el hecho que nos ocupa y aquella situación en donde un particular con intención de dañar a otro particular, y sin que medie en el más mínimo detalle la acción del Estado, lanza una granada al interior de la casa o pone un bomba al frente de ésta. En este caso se sufre un daño antijurídico, que por consiguiente debe ser resarcido, pero el título de imputación no conduce al Estado, pues es claro que este evento no contó con su intervención. 

“Por el contrario, el análisis de la situación planteada hace imposible obviar que el daño es consecuencia de la operación policial que se estaba desarrollando, haciendo que el resultado de la imputación cambie respecto del ejemplo propuesto. No podría contraponerse el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exige situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio… 

“… En resumen, el utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 de la Constitución, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad… 

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado”.  

Recientemente la subsección A de esta corporación(43), consideró que en eventos de daños producidos en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y por cuanto, para las víctimas injustamente afectadas, el daño irrogado entrañó una clara ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas que normalmente debían soportar. En este sentido se expuso:

“En consecuencia, acreditado como está que la muerte del señor Fonseca Cantor fue causada por un instrumento explosivo, en momentos en que se presentaba una confrontación entre las Fuerzas del orden y un grupo de indigentes del sector de El Cartucho, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar”.  

Con apoyo en cuanto se acaba de exponer, para la Sala resulta claro que el régimen de responsabilidad por daño especial da preponderancia en el análisis, en el terreno de la imputación, a la situación de la víctima y no a la causalidad de los hechos, lo cual permite fundamentar la responsabilidad, de manera subsidiaria, en el principio constitucional de solidaridad y, simultáneamente, una adecuada aplicación del principio también de estirpe constitucional de la prevalencia de la justicia material como orientadora de la labor judicial. Así lo ha expresado la Sala en el siguiente aparte(44):

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho. 

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata del uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca”(45). 

Así, pues, la aplicación del principio de equidad, norte necesario en la labor del juez, es lo que justamente le permite al fallador dar concreción a la igualdad en aquellos casos en los cuales el sistema normativo no presenta una respuesta que consulte los valores constitucionales inherentes a la administración de justicia. Al respecto, se hace necesario traer a colación lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional sobre la aplicabilidad de tal principio(46):

“En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone. 

“En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes. En virtud de la importancia que tiene para el sistema jurídico este momento crítico de aplicación de la ley, esta Corte ha reiterado la idea de que ‘Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es’ (Sent. C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”.

Ha de concluirse de todo lo anteriormente visto que la búsqueda de la concreción del principio de justicia material debe orientar siempre las decisiones del juez, de forma tal que la aplicación de la normatividad que corresponda no devenga en denegación o vulneración de valores y principios constitucionales.

Lo antes enunciado resulta plenamente aplicable en casos como el presente, en donde la aplicación de un sistema de responsabilidad de tipo subjetivo aparecería desconectado del marco constitucional atrás señalado y permite entender que se le exige al fallador “una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”(47).

En el marco de todo lo expuesto, aseverar que el daño especial exige para su configuración —necesariamente— una actuación legítima que obedezca a una relación de causalidad naturalística directa, con relación a la acción u omisión de un agente estatal, se aparta tanto del entendimiento integral que esta Sección ha hecho del artículo 90 constitucional(48), como de la evolución histórica que ha tenido en el país este fundamento de imputación, conforme ha quedado visto.

Esta misma reflexión permite entender a la Sala que el concepto de actuación legítima del Estado que fundamenta la teoría, presupone una valoración de naturaleza jurídica en el terreno de la imputación, actuación legítima representada en la lucha que ha sostenido y sostiene el Estado contra quienes se han alzado en contra de la institucionalidad —elemento que pone de presente la efectiva existencia de un nexo de causalidad, aunque no “inmediato” entre la acción del Estado y el daño ocurrido—.

Es por todo lo anterior que no resulta acertada la concepción según la cual los atentados que se dirijan de manera “ciega” sin que aparezca que apunten a la representación física de una institución estatal, no permiten vincular al Estado, por cuanto —en esos casos—, la decisión del actor “terrorista” o rebelde, al atacar el elemento estructural del Estado —la población(49)—, busca la desarticulación y debilitamiento de las instituciones, con lo cual no hace más que poner de presente la voluntad de atentar contra la organización estatal.

Así las cosas, en prieta síntesis, la Sala considera que el Estado debe responder patrimonialmente no porque su comportamiento pueda entenderse constitutivo de reproche, sino por la necesidad de restablecer en este caso concreto el equilibrio frente a las cargas públicas y, en tal virtud, acompañar a las víctimas injustamente ofendidas con este tipo de ataques, de forma que se garanticen efectivamente —y no en el campo de la retórica— los principios constitucionales de equidad, solidaridad y se restablezca el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

4.3. Diferencia entre las hostilidades propias de un conflicto armado interno y los actos de terrorismo con finalidad política, y de estos con los actos de delincuencia común.

Comoquiera que en la contestación a las demandas el Ejército Nacional como fundamento de su defensa manifestó que se presentó una “acción terrorista” por parte del grupo subversivo que se enfrentó con miembros del Ejército Nacional, la Sala estima imperioso realizar las siguientes precisiones frente a las circunstancias en las cuales se produjo el daño antijurídico en el presente asunto.

Así, pues, aun cuando no existe instrumento alguno de Derecho Internacional Humanitario contentivo de una definición de lo que debe entenderse por conflicto armado, lo cierto es que algunos tratados de DIH exigen, como presupuesto de aplicabilidad, que en la confrontación armada de la cual se trate concurra una serie de características que sirven como necesarias para que pueda abrirse paso la operatividad de las normas humanitarias(50).

En efecto, la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos convencionales de DIH coinciden en precisar que los actos de violencia individual, la utilización de la fuerza no constitutiva de una acción típica militar o los hechos delincuenciales o criminales, no encuadran en la condición de conflicto armado(51); en esa dirección, los actos aislados y esporádicos de violencia, definidos por el artículo primero del Protocolo II de 1977 como tensiones internas y disturbios interiores cometidos por particulares, no son catalogados como conflictos armados, pues, como lo ha explicado el Comité Internacional de la Cruz Roja, estas últimas circunstancias o expresiones —los disturbios interiores—, se caracterizan porque sin que tenga lugar, en estricto rigor, un conflicto armado no internacional, sí se dan, dentro del territorio de un Estado, enfrentamientos que revisten ciertos niveles de gravedad, de prolongación y de acaecimiento de hechos de violencia de muy variadas formas —desde actos de sublevamiento espontáneo hasta actuaciones desplegadas por grupos más o menos organizados en contra de las autoridades que ejercen el poder—, que si bien no derivan en una lucha abierta, sí llevan a dichas autoridades a utilizar las fuerzas militares o de policía con el fin de restablecer el orden público(52). En idéntica dirección a la hasta ahora reseñada, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que,

“Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas(53), la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo(54), el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas(55). En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas(56)“.(57) 

El concepto más amplio de conflicto armado es el subyacente al artículo 3 común y el más restrictivo es el que se desprende de lo normado por el artículo 1º del Protocolo II de 1977 (contenido en el artículo 3º del parágrafo 1º de la Ley 782 de 2002), establece que “de conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado al margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y contar con capacidad de aplicación de las disposiciones del Protocolo”, adicionalmente realizó la siguiente precisión conceptual:

“El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”. 

En relación con dicha normatividad internacional, la Corte Constitucional colombiana afirmó que “para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados(58)(59).

Dicho en otros términos, las actuaciones realizadas por grupos armados que actúan en el marco de las hostilidades propias de un conflicto armado no siempre deben calificarse como actos terroristas comoquiera que no necesariamente están prohibidas por el derecho humanitario, al contrario, pueden ser actos permitidos por dicha normatividad. Así pues, la participación directa en las hostilidades con el fin de realizar ataques en contra de combatientes o en contra de objetivos militares no necesariamente constituye un acto terrorista, pues, como lo ha explicado el CICR, “[L]a principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como ‘de terrorismo’ es siempre ilícito”(60). Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reciente oportunidad, precisó lo siguiente:

“Todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir que resulta incontrovertible la existencia de un conflicto armado interno en Colombia, lo cual constituye el fundamento jurídico necesario para que se imponga a las partes que en él intervienen, el deber de respetar y de hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, en todo tiempo y lugar. Ello significa, de la misma manera, que no resulta jurídicamente riguroso ni respetuoso de las disposiciones de DIH a las cuales reiteradamente se ha hecho alusión en la presente providencia, catalogar sin matices, a las agrupaciones guerrilleras que —como las FARC—, toman parte en el conflicto armado, como terroristas, a pesar de que realicen actos terroristas o de que incurran en conductas que puedan suponer la configuración de infracciones al DIH —por las cuales deberán responder individualmente los integrantes de la referida organización armada—. Menos todavía puede considerarse jurídicamente admisible no sólo denominar sino además dar tratamiento jurídico de actos terroristas, a las hostilidades desplegadas por dichas agrupaciones subversivas en contra de sus adversarios militares, que lo son los organismos de seguridad del Estado, pues si tales agresiones respetan los principios y reglas del DIH, podrían gozar de apoyatura jurídica en el Derecho de las confrontaciones armadas. 

De todo cuanto se ha expuesto y de la aludida conclusión, debe tomar nota la jurisprudencia del Consejo de Estado al ocuparse de casos como el sub judice, en los cuales los daños sufridos por los accionantes son precisamente resultado de esas hostilidades inherentes al conflicto armado interno colombiano, las cuales mal pueden calificarse y recibir tratamiento jurídico de actos terroristas, cuando lo que en estricto rigor procede examinar es si, en tanto que actuaciones sujetas al deber de respetar los parámetros y las limitaciones impuestas por el Derecho Humanitario, pueden entenderse amparadas, o no, por los contenidos normativos de éste y, en consecuencia, si puede verse comprometida, o no, la responsabilidad penal individual de quienes tomen parte en dichas actividades. 

En consecuencia, los jueces de lo contencioso administrativo y el Consejo de Estado a la cabeza de la Jurisdicción Especializada, no deberían calificar y menos tratar jurídicamente como actos terroristas los ataques que realicen grupos armados organizados irregulares en contra de instalaciones y/o de integrantes de la Fuerza Pública, por lo menos no sin justificar por qué razón la actuación correspondiente, al transgredir los postulados del DIH –cuya observancia resulta insoslayable en Colombia–, puede constituirse en un crimen de guerra o en un acto terrorista; serán otro tipo de eventos aquéllos en los cuales la actuación violenta respectiva deba recibir tratamiento de acto terrorista”(61).

Por consiguiente, reitera la Sala en esta oportunidad que no toda actuación desplegada por algún(os) miembro(s) de un grupo armado organizado al margen de la ley se puede calificar de terrorista y de allí la trascendencia que reviste el restringir esa calificación estrictamente a aquellos actos que están específicamente destinados a producir pánico o zozobra entre la población civil.

4.4. Terrorismo. Definición. Su componente político lo diferencia -en ocasiones- de los meros actos delincuenciales

De forma general, se tiene que la definición de terrorismo que recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es del siguiente tenor:

“Terrorismo 

“1. m. Dominación por el terror. 

“2. m. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. 

“3. m. Actuación criminal de bandas organizadas, que, reiteradamente y por lo común de modo indiscriminado, pretende crear alarma social con fines políticos”(62). 

El anterior concepto resulta muy similar al que ha acogido la Sección en múltiples ocasiones a la hora de resolver situaciones análogas. Así, en efecto, en sentencia del año 2003, al definir la responsabilidad del Estado por el ataque a un oleoducto se dijo(63):

“1. Si bien no se ha elaborado jurisprudencialmente una definición precisa del terrorismo, podrían considerarse como notas distintivas del concepto para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, los actos de violencia con los cuales se pretende causar un efecto sicológico de terror, sin importar quiénes sean las víctimas; utilizando medios de destrucción masiva, dirigidos contra el Estado con el fin de destruir o causar estragos, o al menos desestabilizar su organización u obtener considerables beneficios.  

“La Ley 600 de 2000 - nuevo Código Penal- en el artículo 187 sanciona el delito de terrorismo, el cual tipifica así:  

“El que con fines de crear o mantener ambiente de zozobra o perturbar el orden público, emplee contra personas o bienes medios de destrucción colectiva...”.  

“De esta definición se destacan: a. Un elemento objetivo: utilización de medios de destrucción colectiva; b. Un elemento intencional: el móvil consiste en crear o mantener un ambiente de temor o de perturbar el orden público”. 

En muy parecido sentido, en sentencia del año 2008, la Sección fundamentó el concepto bajo el siguiente tenor(64):

“Una forma de violencia contemporánea es el denominado terrorismo, del cual pueden citarse las siguientes definiciones: 

“Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar fines determinados. El terrorismo no es por lo tanto un fin sino un medio. Su historia es tan antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el religioso, el político, etcétera. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia. 

“Desde el punto de vista del Derecho Penal, el terrorismo se manifiesta mediante la ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos… 

“El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose en su mayoría por medio de incendios o explosivos…”(65). 

“Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (…). En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones nacionalistas, principalmente en los países colonizados,…”(66). 

En esfuerzo similar, la Sección, en sentencia de 28 de marzo de 2010 acogió el concepto de terrorismo expuesto por la Comisión Andina de Juristas en el entendido de que, cualquiera que sea el objetivo atacado, el elemento que define el ataque terrorista se encuentra consagrado en la voluntad de menoscabar y destruir las autoridades legítimamente constituidas. Así lo dijo la Sala en aquella oportunidad(67):

Reconoce la Sala que no se ha encontrado un concepto unívoco de terrorismo, sin embargo, es común a las distintas definiciones el elemento que ahora se resalta: el ataque a la sociedad en conjunto, que subyace como connatural al atentado terrorista. En este sentido la Comisión Andina de Juristas manifestó que el terrorismo.

“(e)s un fenómeno de alcance global caracterizado por la utilización ilegal o amenaza de violencia premeditada, encubierta y sorpresiva que, a partir de un motivación política, busca sembrar el terror para establecer un contexto de intimidación, provocar repercusiones psicológicas de amplio espectro más allá de la víctima elegida como objetivo, generar pánico, producir histeria, miedo, y liquidar el orden y la autoridad en las sociedades, afectando sustantivamente el Estado de derecho o Rule of Law. El contexto establecido permite promocionar una causa de índole político, religioso o ideológico, las cuales requieren de una accionar político. Como consecuencia de todo ello, se pone en peligro la vida, salud y bienestar de las personas, atentándose contra la paz y seguridad internacionales.  

Los protagonistas de la comisión de estos actos terroristas pueden ser miembros de organizaciones no estatales y sus cómplices, sean Estados o no, de darles apoyo o asilo. De otro lado, también están comprendidos aquellos Estados que utilizan, de modo explícito o implícito, sus servicios de inteligencia y sus agentes”. 

También la Corte Suprema de Justicia ha hecho expresa referencia al elemento político que es inherente a los ataques “terroristas”. Así se pronunció en sentencia de 31 de agosto de 2011, en la que afirmó(68):

“Que el acto planeado y llevado a cabo [se refiere a la muerte de Luis Carlos Galán Sarmiento] tenía connotaciones de terror, no llama a discusión. En efecto, a voces del diccionario, el terror comporta una sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir temor, miedo, espanto, pavor de un mal que amenaza o de un peligro que se teme. Cuando se ejecuta una acción mediante el uso indiscriminado de la violencia contra la población civil y ello difunde el pánico y presiona a las autoridades, ese acontecer está signado por el terror.

El terrorismo repercute tanto en lo particular (afecta bienes jurídicos individuales fundamentales) como en lo colectivo (altera las condiciones de la vida social hasta el punto de poner en peligro la propia estabilidad del Estado) y comporta un ingrediente de dimensión ideológica pues los actos llevados a cabo tienen como finalidad exigir algún objetivo o concesión de carácter político como condición para cesar la violencia”. (Negrillas fuera de texto).

De otra parte, en lo que respecta al derecho internacional, debe señalarse que, hasta la actualidad, no ha habido consenso en torno a una definición completa del terrorismo(69). En el mejor de los casos, como queda reflejado en el artículo 2 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo(70), puede inferirse que la comunidad internacional ha identificado ciertos actos de violencia que generalmente considera constituyen formas particulares de terrorismo. Éstos incluyen, por ejemplo, la toma de rehenes, el secuestro, la destrucción de aeronaves civiles, los ataques contra la vida, la integridad física o la libertad de personas internacionalmente protegidas, incluyendo los agentes diplomáticos y, en el contexto de los conflictos armados, los actos o amenazas de violencia cuyo propósito primordial sea sembrar el terror entre la población civil(71).

Ahora bien, el hecho de que el terrorismo no posea, per se, un significado concreto dentro del derecho internacional no significa que constituya una forma de violencia indescriptible. Al contrario, es posible enumerar varias características frecuentemente asociadas con los incidentes terroristas que ofrecen parámetros suficientes para que los Estados definan y evalúen sus obligaciones internacionales a la hora de responder a este tipo de violencia. Por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha elaborado una definición práctica del terrorismo en sus distintas resoluciones y declaraciones sobre medidas tendientes a la eliminación de ese flagelo. En efecto, ha dicho:

Los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas (que) son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos(72) (negrillas adicionales).

La Organización de Naciones Unidas y otras autoridades internacionales sugieren que los incidentes terroristas pueden describirse en términos de: i) la naturaleza e identidad de quienes perpetran el terrorismo; ii) la naturaleza e identidad de las víctimas del terrorismo; iii) los objetivos del terrorismo y; iv) los medios empleados para perpetrar la violencia del terror(73). A partir de tales elementos de diferenciación, ha precisado que:

— Los perpetradores o instigadores de actos de terrorismo pueden incluir gobiernos, así como particulares y grupos que pueden actuar en forma independiente o con la dirección o el apoyo directo de Estados. El “terrorismo de Estado” tiene una notoria historia en el continente Americano, donde muchos gobiernos han cometido secuestros, desapariciones forzosas y otras violaciones atroces de los derechos humanos de sus ciudadanos, a menudo bajo la consigna de la lucha contra el terrorismo(74);

— Asimismo ha puesto de presente, con fundamento en tales elementos de diferenciación, que los blancos de la violencia terrorista varían análogamente e incluyen a personas, instituciones y bienes, aunque, como algunos doctrinantes lo han señalado, sus víctimas siguen siendo predominantemente seres humanos debido, en parte, a que la fuerza que procura el terrorismo deriva del valor intrínseco de la vida humana y del dolor psicológico y el temor que se crea cuando están en peligro vidas humanas(75). 

— Las motivaciones que impulsan a los perpetradores de actos terroristas tienden a ser de naturaleza ideológica o política(76).

— Con respecto a los medios de consumación del terrorismo, la violencia terrorista puede ocurrir a nivel nacional o transnacional y ha sido perpetrada a través del uso de armas convencionales y de armas de destrucción masiva. Además, los incidentes terroristas, pueden ser perpetrados en forma sistemática, esporádica y de manera imprevisible; la explotación del temor y la intimidación, la alteración grave del orden público, así como la publicidad que genera el uso de estas técnicas, han constituido tradicionalmente un elemento central de la violencia terrorista(77).

En el ámbito del derecho internacional general, desde 1963 la comunidad internacional ha elaborado 14 instrumentos jurídicos universales y cuatro enmiendas para prevenir los actos terroristas, dentro de los cuales resulta pertinente citar el “CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA REPRESIÓN DE LOS ATENTADOS TERRORISTAS COMETIDOS CON BOMBAS”(78), en el cual, los Estados miembros acordaron lo siguiente:

“Artículo 2º. Comete ‘delito’ en el sentido del presente convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura: 

a) Con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales,  

b) Con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico. 

“Artículo 3º. (…).  

“Artículo 4º. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para: 

a) Tipificar, con arreglo a su legislación interna, los actos indicados en el artículo 2º del presente convenio; 

b) Sancionar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su naturaleza grave” (negrillas y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 144 del Código Penal colombiano, a su turno, se refiere a los actos de terrorismo al preceptuar que “el que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla...”(79).

Las anteriores definiciones jurídicas -tanto en el derecho interno como internacional-, se encuentran acompasadas con el entendimiento sobre el tema expuesto por la más autorizada doctrina no solo jurídica, sino también filosófica que existe sobre la materia. En ese sentido el profesor Antonio García Nossa, hacia el año 1981, explicaba el fenómeno del terrorismo de la siguiente manera(80):

“El terrorismo contemporáneo es un fenómeno de extrema, cruel y agresiva violencia, con objetivos políticos explícitamente declarados o deliberadamente encubiertos, desencadenado históricamente cuando ciertos grupos o estamentos sociales han dejado de creer en la posibilidad de defender sus intereses o de transformar sus condiciones de pensamiento y de vida por medio de los mecanismos institucionales existentes y de las reglas del Estado de derecho y optan por una lucha irregular, sorpresiva, en la que no importan los medios ni los costos sociales sino la conquista, implacable de ciertos objetivos inmediatos…. 

Una de las posiciones más generalizadas y frecuentes en el análisis del terrorismo dadas sus formas brutales, publicitarias y no convencionales de utilización de la extrema violencia es su calificación como una simple forma de la delincuencia común: semejante óptica desvía el análisis y oculta la verdadera naturaleza y la intrincada causalidad del fenómeno, ya que los actos terroristas pueden originarse y encubrirse en las más diversas y aun antagónicas tendencias políticas, hacia la izquierda o hacia la derecha”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual manera, el filósofo y lingüista Noam Chomsky, retiene algunas definiciones internacionales al examinar el concepto, así(81):

“Tomemos por ejemplo a S-11. Muchos alegan que con los ataques terroristas todo cambió drásticamente y que el mundo entró en una nueva y pavorosa ‘era del terror’, como reza el título de una antología de ensayos de académicos de la Universidad de Yale y otros (Cita a Strobe Talbott y Nayan Chanda [eds.], The Age of Terror, Basic Books, 2001). También son muchos los que creen que el término ‘terror’ es muy difícil de definir. 

“Podemos preguntarnos qué tiene de particularmente oscuro el concepto de terror. Hay definiciones oficiales del gobierno de Estados Unidos que se ajustan al criterio de claridad de otros usos que no se consideran difíciles. Un manual del Ejército de Estados Unidos definió el terrorismo como ‘el empleo premeditado de violencia o amenazas de violencia para lograr objetivos de naturaleza política, religiosa o ideológica (…) mediante la intimidación, la coerción o la siembra de miedo’. El Código Oficial de Estados Unidos daba una definición más compleja, básicamente dentro de las mismas líneas. La definición del gobierno británico es parecida: ‘Terrorismo es el empleo o amenaza de acciones de carácter violento, destructivo o perturbador, y se dirige a influir sobre el gobierno o intimidar al público con el propósito de impulsar una causa política, religiosa o ideológica’. (Negrillas y Subrayas de la Sala)”.

En similares términos, el profesor Eduardo González Calleja en su estudio sobre el terrorismo, contenido en la obra “El Laboratorio del Miedo”, con especial sindéresis consideró sobe dicho fenómeno lo siguiente:

“Es preciso destacar desde el primer momento que, en consonancia con su carácter multifacético, el terrorismo no es una escuela filosófica, ni una ideología, ni una doctrina política, sino una estrategia de empleo de violencia política que han utilizado y utilizan prácticamente todos los movimientos radicales del espectro político, sean de derechas o de izquierdas. El terrorismo tomó apariencia predominantemente populista y anarquista a finales del siglo XIX y fascista en los años veinte y treinta del siglo pasado, se tornó tercermundista en los cuarenta y cincuenta, neomarxista en los años sesenta y setenta o integrista en los años ochenta y noventa. No existe un terrorismo per se salvo en términos abstractos, sino que hay diferentes tipos de terrorismo, que persiguen muy diversos objetivos de orden político. Pero si el terrorismo no es patrimonio de una ideología política determinada, tampoco es una simple técnica, ya que quienes lo practican tienen en común ciertas creencias básicas sobre la eficacia y la justificación de empleo de semejantes métodos basados en la violencia y la intimidación sistemáticas. Cabría diferenciar en principio aquellas organizaciones o instituciones que emplean el terrorismo como una táctica entre otras en un marco estratégico más amplio (la revolución social, la guerra de guerrillas, la resistencia a la ocupación extranjera, la guerra revolucionaria, la contrarrevolución, la guerra santa, etc.), y las que transforman al terrorismo en el elemento estratégico central de su actuación política como fue el caso de los regímenes totalitarios y de ciertos grupos armados de muy distintas convicciones políticas”(82).  

Lo hasta aquí expuesto permite aseverar que este tipo de eventos se caracterizan por la utilización de métodos o instrumentos que infunden terror en la población, y que “el blanco directo” escogido es para enviar un mensaje a los “blancos principales”, que es contra quienes realmente se dirige el ataque. Así lo explica el profesor Alex P. Schmid al reseñar como sigue el fenómeno del terrorismo(83):

“El terrorismo es un método productor de ansiedad basado en la acción violenta repetida por parte de un individuo o grupo (semi) clandestino o por agentes del estado, por motivos idiosincráticos, criminales o políticos, en los que —a diferencia del asesinato— los blancos directos de la violencia no son los blancos principales. Las víctimas humanas inmediatas de la violencia son generalmente elegidas al azar (blancos de oportunidad) de una población blanco, y son usadas como generadoras de un mensaje. Los procesos de comunicación basados en la amenaza —y en la violencia— entre el terrorista (la organización terrorista), las víctimas puestas en peligro y los blancos principales son usados para manipular a las audiencias blanco, convirtiéndolas en blanco de terror, blanco de demandas o blanco de atención, según que se busque primariamente su intimidación, su coerción o la propaganda”.  

De igual forma, el mismo investigador —Alex Schmidt—, recopiló ciento nueve definiciones diferentes de terrorismo formuladas entre 1936 y 1981, entre ellas la contenida en el Tratado de Ginebra de 1937 sobre el terrorismo, auspiciado por la Sociedad de las Naciones, que nunca entró en vigor y que lo definía como “los hechos criminales dirigidos contra un Estado y cuyo fin o naturaleza es provocar el terror en personas determinadas, grupo de personas o en el público”; o la aproximación conceptual contenida en una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1994, que define como terrorismo a los “actos criminales con fines políticos y concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o personas determinadas”(84).

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza política del concepto de terrorismo, el profesor Juan Carlos Peláez, al comentar una de las sentencias hito sobre la materia que hoy se trata(85), explicó que este aspecto resultaba fundamental para entender la responsabilidad del Estado en estos eventos puesto que permitía solucionar el “aparentemente eterno e insalvable obstáculo de la causalidad material y de la imputación”. Así lo explicó el señalado autor(86):

“En primer lugar, es importante reconocer que la naturaleza política del terrorismo está estrechamente ligada al hecho de que el terrorismo es una forma de violencia política indirecta cuyo destinatario final no es la sociedad en su conjunto, como lo plantea el Consejo de Estado, sino el Estado como forma de organización política(87). En este contexto, las víctimas directas importan poco para los terroristas. Sus objetivos son otros: atacar al Estado, a las instituciones, a la democracia en sí misma, a través del terror. Se trata de crear, a través de actos de barbarie, un sentimiento de temor y de inseguridad en la población y de mostrar así la incapacidad de las autoridades públicas de garantizar la seguridad de los administrados(88). Así las cosas, el terrorismo es una forma de violencia política, en la medida en que ataca al Estado, a la idea misma de democracia. Sin embargo, los daños que este acto de violencia devastadora y desproporcionada produce en sus víctimas directas, en la sociedad, y en el Estado, su verdadero destinatario, son extremadamente graves. Por ello, esos comportamientos terroristas no pueden ser calificados como infracciones políticas ni sus autores como delincuentes políticos(89). Reconocer la naturaleza política del terrorismo fue un gran aporte de la Sentencia 8577 de 1994, aquí comentada. Pero el Consejo de Estado debe avanzar en su construcción pretoriana y reconocer que dicha naturaleza política está estrechamente ligada a la comprensión de que el terrorismo es una forma de violencia política indirecta cuyo destinatario final no es la sociedad en su conjunto, sino el Estado como forma de organización política; reconocimiento que, en ningún caso, reiterémoslo, implicaría considerar al terrorismo un delito político, y, mucho menos, delincuentes políticos a sus autores3… 

Reconocer que el Estado como forma de organización política es el verdadero objetivo del terrorismo permitiría solucionar el aparentemente eterno e insalvable obstáculo de la causalidad material y de la imputación de responsabilidad extracontractual al Estado por actos de terrorismo. Una reflexión final se hace necesaria. La tendencia reciente del Consejo de Estado a ligar la aplicación del daño especial a aquellos eventos en que el daño antijurídico se causa en el marco del conflicto armado interno colombiano(90) hace necesario orientar las reflexiones hacia un nuevo horizonte, en el cual se debe tener en cuenta que no todas las formas de violencia que se dan en el marco de ese conflicto pueden catalogarse como actos de terrorismo e, inversamente, que en la realidad colombiana no todo acto de terrorismo tiene necesariamente que darse en el marco de ese conflicto”. 

Con fundamento en los conceptos y definiciones que vienen de retenerse, ha de concluir la Sala que, en aquellos casos en los cuales el atentado terrorista tiene un móvil político encaminado contra el Estado, cualquiera que sea la víctima directa, ha de entenderse que la utilización del terror aparece como un instrumento dirigido a constreñir a la población para que ejerza presión social, de forma tal que se debilite o socave la voluntad estatal y ceda ante las pretensiones o prerrogativas exigidas por quienes acuden al terror como método de acción.

4.5. Conclusiones e imputación del daño antijurídico al Estado.

Las anteriores precisiones planteadas, resultan pertinentes para el caso que ocupa la atención de la Sala, habida cuenta de la necesidad de destacar que las circunstancias en las que se produjo el daño no reúne las connotaciones de un hecho terrorista, como pareciera haberlo entendido la demandada al dar respuesta a las demandas, pues lo cierto es que la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina fue producida en medio de un enfrentamiento armado entre miembros del ELN y hombres del Ejército Nacional.

Ciertamente, la muerte de la citada persona acaeció en el contexto del conflicto armado interno y, por ello, como acontece con todas las hostilidades que tienen lugar entre las partes contendientes —en el caso de marras, el grupo subversivo en mención y el Ejército Nacional—, ese tipo de escenarios, debe entenderse gobernado por los principios y demás contenidos normativos propios del Derecho Internacional Humanitario.

Ese ataque —se reafirma— no puede ser considerado un acto terrorista, toda vez que se dirigió en contra de un objetivo militar miembros de la Fuerza Pública–, personas que se encontraban participando directamente en las hostilidades quienes, al menos mientras repelieron la agresión de los guerrilleros, también haciendo uso de las armas, no gozaban de la condición de personas protegidas en los términos del DIH, antes referidos en esta providencia.

De otra parte, frente a la víctima directa, debe precisar la Sala que la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina resulta constitutiva de una afectación al Derecho Internacional Humanitario, dado que se trataba de una persona protegida por esa normatividad, habida cuenta que era un civil que no hacía parte de las hostilidades militares entre ambos bandos.

En efecto, de acuerdo con el DIH a los civiles que se encontraban en ese momento debía reconocérseles la condición de no participantes directos en las hostilidades, circunstancia que, de un lado, los amparaba -a los civiles- con los derechos derivados de la aludida condición —entre ellos, el de no ser atacados o no ser considerados objetivos militares— así como les imponía a ambos bandos enfrentados, el deber de rigurosa observancia y acatamiento a los contenidos del DIH respecto de la protección de los civiles no combatientes.

En esa misma línea de argumentación, concluye la Sala que la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina producida en momentos en que se presentó una confrontación bélica entre las Fuerzas del orden y subversivos del ELN, resulta constitutiva de un daño antijurídico y viene a ser irrelevante determinar la autoría del causante del daño o precisar cuál fue el arma o instrumento con que se causó para, sobre esa base, imputar responsabilidad al Estado, toda vez que para la declaratoria de responsabilidad en estos precisos eventos sólo se exige que el daño se haya producido en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia, solidaridad y equidad y por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó una clara ruptura de las cargas públicas que normalmente debía soportar.

El anterior razonamiento no resulta extraño para la Sala, como que, en efecto, esta Sección del Consejo de Estado en varias oportunidades -como a las que atrás se hizo referencia- ha utilizado este fundamento de imputación para declarar la responsabilidad estatal, por entender que el daño se atribuye al Estado teniendo en cuenta que si bien el enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los subversivos puede resultar legítimo, la víctima no tiene por qué soportar los perjuicios sufridos en tales circunstancias, independientemente de quién los haya causado. Bajo tal temperamento razonó la Sala en sentencia de 7 de abril de 1994(91) para decir:

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quién disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”. 

Por fuerza de las razones que se dejan expuestas, la Sala revocará la providencia recurrida, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y procederá a estudiar la indemnización de perjuicios de conformidad con el petitum de la demanda y de lo probado en el proceso.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de una víctima fatal han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la acreditación de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(92) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

Agréguese a lo anterior que resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido de forma violenta; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y de sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

En este caso particular, teniendo en cuenta las condiciones en que fue muerto el señor Jorge Eliécer Mejía Remolina, la Sala puede inferir que la congoja y aflicción de sus familiares cobró en este caso particular la mayor intensidad. Por consiguiente, hay lugar a aplicar la regla contemplada en el referido fallo de unificación(93) y reconocer a título de daño moral una indemnización equivalente a 100 SMLMV a favor de su madre señora Dolores Remolina Muñoz, su compañera permanente señora Zenaida Rodríguez Remolina y sus hijos Diana Marcela y Jorge Andrés Mejía Rodríguez, y 50 SMLMV a favor de su hermano Donaldo Mejía Remolina, sumas que en forma genérica se reconoce en casos de muerte.

Finalmente, debe advertirse que obran en original y copia auténtica los respectivos registros civiles nacimiento de los demandantes, los cuales dan cuenta de la relación de parentesco existente entre el señor Jorge Eliécer Mejía Remolina y quienes acudieron al proceso en calidad de su madre, hijos y hermano(94); asimismo, se encuentran los testimonios de los señores Gladys Leonor Rueda Serrano, Yolanda Solano Patiño, Josefa María Bermúdez Castillo y Miguel Darío Álvarez Rubiano, quienes coincidieron en señalar las excelentes relaciones de afecto entre el hoy occiso y la señora Zenaida Rodríguez Remolina, así como afirmaron que la muerte de aquél produjo un profundo dolor y tristeza en la demandante(95).

5.2. Perjuicios materiales.

— Daño emergente 

En cuanto hace al reconocimiento indemnizatorio por este concepto, se tiene que en la demanda rad. Nº 20022216 se solicitó que se condenara al pago de la suma de $ 3’000.000 por concepto de gastos funerarios por la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina.

En el presente caso se advierte que no obra prueba alguna respecto de que la parte actora efectivamente hubiera pagado suma alguna de dinero por dichos conceptos de gastos fúnebres, razón por la cual, la Sala negará el reconocimiento de dicho perjuicio material.

— Lucro cesante  

Respecto de la solicitud de indemnización de perjuicios correspondiente al lucro cesante a favor de la compañera permanente e hijos de la víctima directa, la Sala estima que dicho reconocimiento se estima procedente, en consideración a que en el proceso se encuentra acreditada la actividad productiva del hoy occiso consistente en brindar transporte a funcionarios de Telecom en el departamento de Santander.

En relación con los ingresos percibidos por la referida persona, se allegó original del contrato de prestación de servicios suscrito el 12 de febrero de 2001 por el Gerente Departamental de Telecom y el señor Jorge Eliécer Mejía Remolina para realizar la labor de transporte de funcionarios, por la suma de $ 17’850.000 al año, equivalentes a $ 1’487.000 mensuales, según se estableció en la cláusula quinta del contrato.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicha indemnización del perjuicio. Entonces:

Ingresos mensuales de la víctima al momento de su muerte: $ 1’487.000.

Expectativa de vida total de la víctima: 39 años(96) (468 meses)(97)

Período consolidado: 179 meses

Período futuro: 289 meses

Índice final: septiembre de 2016 -último conocido- (132,77)

Índice inicial: enero de 2002(98): 67.29

Actualización de la base: 

ind final (132.69)

RA = $ 1’487.000 VH ----------------------------

ind inicial (67.29)

R = $ 1’487.000 X 1,971 = RA $ 2’932.234

No obstante, de dicha suma se descontará el 25% por concepto de gastos personales, lo cual arroja el resultado de: $ 2’201.000; sin embargo, dicho monto será repartido en un 50% para la compañera permanente ($ 1’100.500) y el otro 50% para sus dos hijos ($ 550.250 para cada uno).

Lucro cesante para Zenaida Rodríguez Remolina (compañera permanente).  

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina (enero de 2002) hasta la fecha de esta sentencia (noviembre 2016), esto es 179 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 1’100.500; I = Interés puro o técnico: 0.004867

(1+i)n -1

S = VA -------------

i

(1.004867)179 -1

S = VA ---------------------

0.004867

S = $ 1’100.500 x 284,511

S = $ 313’104.447

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la víctima, esto es 289 meses, aplicando la siguiente fórmula:

(1+0.004867)n-1

S =VA ------------------------

i (1+0.004867)n

(1.004867)289 - 1

S =VA --------------------------

i (1.004867)289

3.0679

S =VA ----------------

0.0197

 

S = $ 1’100.500 X 155,730

S = $ 171’381.926

Total perjuicios materiales para la señora Zenaida Rodríguez Remolina: cuatrocientos ochenta y cuatro millones cuatrocientos ochenta y seis mil trescientos setenta y tres pesos ($ 484’486.373).

Lucro cesante para Jorge Andrés Mejía Rodríguez (hijo) 

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina (enero de 2002) hasta la fecha de la presente sentencia, esto es (noviembre de 2016), esto es 179 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 550.250, I = Interés puro o técnico: 0.004867

(1+i)n -1

S = VA -------------

i

(1.004867)179 -1

S = VA ---------------------

0.004867

S = $ 550.250 x 284,511

S = $ 156’552.177

Futuro: No habrá lugar a reconocer este rubro dado que para la fecha de esta sentencia el demandante ya cumplió 25 años de edad (28 septiembre 2012(99)).

Total perjuicios materiales para Jorge Andrés Mejía Rodríguez: ciento cincuenta y seis millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y siete pesos ($ 156’552.177).

Lucro cesante para Diana Marcela Rodríguez (hija) 

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Jorge Eliécer Mejía Remolina (enero de 2002) hasta la fecha de la presente sentencia, esto es (noviembre de 2016), esto es 179 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 550.250, I = Interés puro o técnico: 0.004867

(1+i)n -1

S = VA -------------

i

(1.004867)179 -1

S = VA ---------------------

0.004867

S = $ 550.250 x 284,511

S = $ 156’552.177

Futuro: No habrá lugar a reconocer este rubro dado que para la fecha de esta sentencia la demandante ya cumplió 25 años de edad (3 de septiembre 2014(100)).

Total perjuicios materiales para Diana Marcela Mejía Rodríguez: ciento cincuenta y seis millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y siete pesos ($ 156’552.177).

6. Condena en costas

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de julio de 2011.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar las siguientes sumas de dinero y por los siguientes conceptos:

3.1. Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV a favor de la señora Dolores Remolina Muñoz, 100 SMLMV para la señora Zenaida Rodríguez Remolina, 100 SMLMV para Diana Marcela Mejía Rodríguez, 100 SMLMV para Jorge Andrés Mejía Rodríguez, y 50 SMLMV a favor del señor Donaldo Mejía Remolina.

3.2. Por concepto de lucro cesante a favor de la señora Zenaida Rodríguez Remolina, la suma de cuatrocientos ochenta y cuatro millones cuatrocientos ochenta y seis mil trescientos setenta y tres pesos ($ 484’486.373).

3.3. Por concepto de lucro cesante a favor de Jorge Andrés Mejía Rodríguez, la suma de ciento cincuenta y seis millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y siete pesos ($ 156’552.177).

3.4. Por concepto de lucro cesante a favor de Diana Marcela Mejía Rodríguez, la suma de ciento cincuenta y seis millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y siete pesos ($ 156’552.177).

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

16 Ley 446 de 1998.

17 Fl. 7 cdno. 1.

18 Fls. 81 a 88 cdno. 1.

19 Fl. 60 cdno. 1.

20 Fls. 42 a 48 cdno. 1.

21 Fls. 52 a 56 cdno. 1.

22 Los testimonios recibidos en el proceso penal fueron practicados por la entidad demandada, de allí que se entienda que se han surtido, también, con su audiencia. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975) y del 9 de mayo de 2012 (Exp. 23.810): “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (…). “Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

23 Fls. 179 a 204 cdno. 1.

24 Fls. 29 a 31 cdno. 1.

25 Fls. 250 a 253 cdno. 1.

26 Fls. 215 a 235 cdno. 1.

27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8.163, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

28 Tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Tercera “es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño; de lo contrario la omisión no tendría asidero, comoquiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir no se modifica el entorno físico, en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión del sujeto Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 17.794, M.P. Enrique Gil Botero. En ese sentido, cabe precisar que, con la imputación objetiva se busca determinar cuáles son las conductas relevantes o susceptibles de un enjuiciamiento jurídico. Se verifica si el autor, con su acción, ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, de ahí que sea importante, para efectos de la imputación, establecer si el autor ha cumplido o no con su rol social, lo que lleva a determinar si el sujeto tiene un deber de protección frente a los bienes afectados por ese riesgo, ya sea porque lo ha creado o porque, no siendo su autor, tiene el deber de intervenir frente a él, es decir, se encuentra en posición de garante. JAKOBS, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, traducción de Manuel Cancio Meliá, Bogotá, 1998, págs. 32 y 33.

29 Artículo 90. Constitución Política

30 Enrique Gil Botero, “La teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, artículo publicado en el libro “La Filosofía de la Responsabilidad Civil”, (Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2013), pág. 489.

31 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la aplicación del título de imputación de riesgo excepcional en aquellos casos de daños producidos por la concreción de riesgos derivados de actividades o de cosas peligrosas, tales como armas de dotación, vehículos oficiales, transmisión de energía eléctrica, etc.; de igual forma, dentro régimen objetivo, aparece el título de imputación denominado -daño especial-, derivado de daños causados por el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas (vgr. afectación al derecho de propiedad por patrimonio urbanístico, ambiental o arquitectónico, etc.) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 1994. Exp. 7.096, M.P. Juan de Dios Montes, sentencia del 25 de septiembre de 1997, Exp. 10.392, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y más recientemente, sentencia del 8 de mayo de 2013, Exp. 22.886, M.P. Olga Valle De La Hoz.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21.115 y de 23 de agosto de 2012, Exp. 24.392, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21.115 y de 23 de agosto de 2012, Exp. 24.392 ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón.

34 Consejo de Estado, sentencia de septiembre 30 de 1949, M.P. Pedro Gómez Parra,

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Gabriel Rojas Arbeláez. Exp. 414.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, M.P. Jorge Valencia Arango. Exp. 1482.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 4.655, M.P. Antonio José Irisarri Restrepo, sentencia contenida en Extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, págs. 249 y 250.

38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6.453. M.P. Daniel Suárez Hernández.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9.550, M.P. Julio César Uribe Acosta.

40 Aunque no fuera de manera uniforme, tal como se explicó en el recuento jurisprudencial expuesto paginas atrás.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 16.696, M.P. Enrique Gil Botero.

42 Cita original del fallo. Interpretación en contexto que supera el simple análisis de causalidad material, y aborda el título de imputación en cuanto reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad. En este sentido, GIL BOTERO Enrique, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, 3ª. Ed, Bogotá, Medellín, 2006, pág. 223.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 28.675.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 16.696, M.P. Enrique Gil Botero.

45 Cita original del fallo. “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado ENTRENA KLETT Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, pág. 23.

46 Corte Constitucional. Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e). Cristina Pardo Schlesinger.

47 Corte Constitucional. Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

48 Sobre el alcance del contenido del artículo 90 de la Constitución ha explicado la Sección:
Como viene a resultar de todo lo anteriormente visto, no aparecen como razonables, ni histórica, ni jurídicamente, las voces que pretenden entender el artículo 90 constitucional como una norma basada únicamente en el criterio de la causalidad fáctica, dirigida a la acción u omisión de los agentes estatales, toda vez que dicha hermenéutica desconoce el verdadero alcance y sentido del precepto superior que consulta la totalidad de valores y principios asentados en la Carta Política, debiéndose recalcar que su consagración como norma de rango superior fue la conclusión de un proceso histórico que venía encontrando la obligación del Estado de responder no solo en caso de falla o culpa de sus agentes, sino también en otros eventos en los que el daño ocurría por efecto de circunstancias fácticas desligadas físicamente del actuar de la entidad estatal, pero que comprometían su responsabilidad toda vez que obedecían a causas que jurídicamente le eran imputables y porque, además, ocasionaban el rompimiento de las cargas públicas de los individuos. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012.

49 “La población es, en el Estado, el elemento personal, la causa eficiente y la causa material de su existencia”. ROJAS BUENO, Gerardo. Nociones sobre Teoría del Estado, pág. 64.

50 En similares términos a los aquí descritos, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 32.014.

51 Comité Internacional de la Cruz Roja, CICR, “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja”, en XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, septiembre de 2003, p. 20.

52 Cfr. CICR, “Actividades de protección y asistencia del CICR en las situaciones que no abarca el derecho internacional humanitario”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Nº 85, Ginebra, 1988, págs. 12-13.

53 Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

54 Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

55 Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

56 Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

57 Corte Constitucional, sentencia C–291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

58 Nota original de la sentencia citada: “Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos (...)’”. Traducción informal. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

59 Corte Constitucional, sentencia C–291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

60 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, CICR, “El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”, en XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Ginebra, 2011, pág. 54.

Consultable en https://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf

61 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 32.014.

62 En similar sentido. terrorismo m. Forma violenta de lucha política mediante la cual se persigue la destrucción del orden establecido o la creación de un clima de temor e inseguridad. Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe.

63 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exps. 12916 y 13627.

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 2008, Exp. 01-23-31-000-2004-00605-02(AG), M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

65 Enciclopedia jurídica Omeba, Tomo XXVI, editorial bibliográfica argentina S.R.L., Buenos Aires, 1968, pp. 155 a 161.

66 Gran Diccionario Enciclopédico Plaza & Janés editores, Tomo XI, 8ª edición, Barcelona (Esp.), 1978.

67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de marzo de 2010, M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 15.591.

68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de agosto de 2011. M.P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 31.761.

69 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 de octubre de 2002. Párr. 11.

70 Artículo 2. Instrumentos internacionales aplicables. Para los propósitos de esta Convención, se entiende por “delito” aquellos establecidos en los instrumentos internacionales que se indican a continuación:

a. Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970. 

b. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971. 

c. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973. 

d. Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. 

e. Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980. 

f. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988. 

g. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988. 

h. Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988. 

i. Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997. 

j. Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999”. 

71 Cfr. DIEZ DE VELASCO, MANUEL, Instituciones De Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, Decimoctava edición, 2013, p. 872; BROTÓNS, ANTONIO REMIRO Y OTROS, Derecho Internacional. Curso General, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 414.

72 Véase la Declaración de la ONU sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional, anexa a la Resolución 49/60 de la Asamblea General, documento A/RES/49/60 (17 de febrero de 1995), artículo 3.

73 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 de octubre de 2002.

74 Véase el Informe Anual de la CIDH 1990-91, capítulo V, en el cual se consideró lo siguiente: “El otro fenómeno que condujo a que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos precisara el marco jurídico de sus acciones en referencia con el tema del terrorismo fue el frecuente empleo del mismo por parte de gobiernos que la Comisión había comprobado que se encontraban ejecutando masivas y sistemáticas violaciones a los derechos humanos. Así, por ejemplo, gobiernos como los resultantes del golpe de estado del 11 de septiembre de 1973 en Chile o del 24 de marzo de 1976 en Argentina —por citar sólo algunos casos— argumentaban que sus acciones obedecían a la necesidad de enfrenar acciones terroristas [...] tales situaciones de violencias generalizada, aun de violencia terrorista, no pueden, en ningún caso justificar las violaciones que ocurran”.

75 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 de octubre de 2002. Párr. 19. En FERNÁNDEZ TOMÁS ANTONIO, Derecho Internacional Público, Casos y Materiales, Valencia, Ed. Tirant to Blanch, 2001, p. 327-330.

76 Ídem.

77 Ídem.

78 Adoptado por la Asamblea de las Naciones Unidas en su Resolución A/RES/52/164 de 15 de diciembre de 1997. Entrada en vigor: 23 de mayo del 2001 de conformidad con el artículo 22 (1). Aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 804 del 1° de abril de 2003.

79 El contenido de la disposición en cita resulta muy similar al del artículo 611-1 del Código Penal español —Ley Orgánica 10/95—, de conformidad con el cual “[S]erá castigado (...) el que, con ocasión de un conflicto armado: 1. Realice u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla”.

80 Artículo publicado en la separata “Aquelarre”. Centro cultural Universidad del Tolima, págs. 8-11.

81 Noam Chomsky, “Hegemonía o Supervivencia. El dominio mundial de E.E.U.U.” Verticales de Bolsillo. Grupo Editorial Norma S.A. 2008, pág. 256.

82 GONZÁLEZ CALLEJA, Eduardo, El Laboratorio del Miedo, Una Historia General del Terrorismo, Ed. Crítica, Madrid, 2013, p. 26 a 27.

83 SCHMID. Alex P. Definitions of Terrorism, United Nations, Office on Drugs and Crime. 1998 pág. 104.

84 MIRANDA, Carlos E., “Terrorismo internacional: una aproximación teórica”, en Ciencia Política, Nº 17, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, IV trimestre de 1989, pág. 133.

85 Sentencia 8577 del 23 de septiembre de 1994, atrás referenciada.

86 PELAEZ GUTIERREZ. Juan Carlos, “Responsabilidad Extracontractual del Estado por actos de terrorismo” en “Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana”. Universidad Externado de Colombia. 2013, págs. 211- 230.

87 Nota original del texto. “JUAN CARLOS PELAEZ GUTIERREZ, Terrorisme et Droit: Étude comparée des moyens juridiques de lutte contre le terrorisme en droit interne français et colombien, cit., Deuxième partie, Le principe de légalité peut-ils’ adapter à l’ infraction terroriste?, no 283 y ss., pp. 290 y ss”.

88 Nota original del texto. Ibid., Nº 298, pág. 313. El profesor RENOUX escribe “[…] el objetivo del terrorismo, su enemigo, es el Estado, la organización administrativa o política de un país que se trata de desestabilizar a través del terror, amenazando de destrucción ciega la existencia y la cohesión de su pueblo, sus bienes, sus símbolos de éxito o de unidad […]” /THIERRY RENOUX, “Lutte contre le terrorisme et protection des droit fondamentaux. France”, ponencia presentada en la XVIIIe Table ronde internationale “Lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux2, Aix-en-Provence, 13 y 14 de septiembre del 2002, Annuaire International de Justice Constitutionnelle 2002, París Économica et Presses Universitaires d’ Aix-Marseille 2003, p. 195) Cfr. PELAEZ GUTIEEREZ, Terrorisme et Droit: Étude comparée des moyens juridiques de lutte contre le terrorisme en droit interne français et colombien, cit., Deuxième partie, Le principe de légalité peut-ils’ adapter à l’ infraction terroriste?, No 302, P 317».

89 Nota original del texto. “Ibíd., no 302, p 317”.

90 Nota original del texto. “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril del 2012, expediente 21.515. Véase también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre del 2012, expediente 24.392”.

91 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 9.261, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

92 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

93 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, Exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Arteaga.

94 Fls. 4 a 6 cdno. 1 y 3 a 6 cdno. 2.

95 Fls. 103 a 116 cdno. 2.

96 El período de la expectativa de vida se calcula desde el momento de la presente sentencia por el resto de la vida probable de acuerdo con base en la tabla de mortalidad establecida en la Resolución Nº 1555 de 2010, expedida por la Superintendencia Financiera.

97 De conformidad con los registros civiles de nacimiento, el hoy occiso era mayor a su compañera permanente, pues nació el 9 de octubre de 1960 y ella nació el 29 de octubre de 1963 (fls. 3 y 4 cdno. 2).

98 Fecha de muerte de la víctima directa.

99 Según el registro civil de nacimiento el demandante nació el 28 de septiembre de 1987 (fl. 5 cdno. 2).

100 Según el registro civil de nacimiento el demandante nació el 3 de septiembre de 1989 (fl. 6 cdno. 2).