Sentencia 2002-02714 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Proceso 08001-23-31-000-2002-02714-01(36396)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandantes: José Luis Torres Martínez y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Fiscalía General de la Nación(3)-, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(4), la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(5) prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación – Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

Así mismo, se advierte que la decisión de darle prelación al presente caso, obedece a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el pasado 25 de abril de 2013, ocasión en la que se decidió que los expedientes que se encuentren para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad —entre otros temas—, pueden decidirse por las Subsecciones, sin sujeción al turno.

1.2. La legitimación en la causa

Toda vez que el señor José Luis Torres Martínez fue el afectado directo con la actuación de la entidad pública demandada (c. 2-c. 6), este se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la privación de su libertad. Así mismo, los demás actores se encuentran legitimados por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo y civil con el citado demandante(6).

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia.

1.3. La caducidad

Comoquiera que la detención sufrida por el señor José Luis Torres Martínez culminó una vez se dictó a su favor sentencia absolutoria esto es, el 10 de diciembre de 2001(7) (f. 138-145, c. 4). La Sala encuentra que aunque no obra en el plenario constancia de ejecutoria de dicha providencia(8), se encontró que esta fue notificada por edicto a los sujetos procesales que no pudieron ser notificados de forma personal, edicto que fue desfijado el 25 de enero de 2002 (f. 147, c. 4).

Posterior a la desfijación, el 30 de enero de 2002 (f. 148, c. 4), el señor Francisco Luis Vásquez Castillo —quien también fue investigado en el proceso seguido contra el señor Torres Martínez—, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla le fuera devuelto el título correspondiente a la caución que en su momento consignó a la fiscalía, a fin de que aquella le otorgara la medida sustitutiva de detención domiciliaria.

Mediante oficios Nº 401 y 402 del 5 de febrero de 2002 (f. 149-150, c. 2), el juzgado accedió a la solicitud(9), y en consecuencia, le ordenó a la Fiscalía Seccional – Unidad contra el Patrimonio Económico, devolver a los sindicados las sumas de dinero que en su momento aquellos habían consignado como caución.

Al respecto, encuentra la Sala que conforme el artículo 370 de la Ley 600 de 2000(10), las cauciones que prestaban los sindicados, les serían devueltas entre otras razones, cuando la actuación procesal terminará por una causa legal como es el caso de la sentencia; luego entonces, el juzgado no podía ordenar la devolución del dinero consignado como caución por el señor José Luis Torres, a menos que la sentencia estuviera debidamente ejecutoriada y, comoquiera que el juzgado ordenó la devolución del dinero dado como caución(11), la Sala infiere que la providencia en cuestión se encuentra ejecutoriada y sin modificaciones, y dentro de los documentos del proceso penal allegado al plenario, no obran recursos o constancias de presentación de los mismos contra aquella.

Así las cosas, teniendo en consideración que la sentencia mediante la cual se absolvió al señor José Luis Torres del delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público fue proferida el 10 de diciembre del año 2001 (f. 19-26, c. ppal 1, 90-94 y 138-145, c. 4) y desfijada por edicto el 25 de enero de 2002, es claro que la demanda de reparación directa presentada por los demandantes el 4 de diciembre de 2002 (f. 12, c. ppal. 1) se encuentra dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho dañoso, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Cuestiones preliminares

2.1 En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones:

2.2.1 Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(12), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

2.2.2 Junto con la contestación de la demanda, los demandantes aportaron una serie de fotografías que no podrán ser valoradas en el plenario como medio probatorio documental (f. 48-61, c. ppal 1), toda vez que las mismas no se sabe cuándo fueron tomadas, el lugar en que fueron captadas, ni tampoco se encuentran cotejadas por otros medios de prueba que permitan establecer su autenticidad en cuanto tiempo, modo y lugar(13).

2.2.3 Respecto de los recortes de periódico obrantes en folios 62 y 63 del cuaderno principal, la Sala encuentra que solo podrán ser tenidos en cuenta como medio probatorio, al ser analizados en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, en caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados en los reportes periodísticos y las demás pruebas que obren en el proceso(14).

2.2.4 En el expediente obran copias auténticas del proceso penal seguido contra el señor José Luis Torres Martínez por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público (c. 3 - c. 6), las cuales fueron solicitadas por ambas partes, motivo por el cual serán apreciables sin limitación alguna en armonía con el principio de lealtad procesal.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor José Luis Torres Martínez como consecuencia de la investigación penal que siguió en su contra la Fiscalía General de la Nación por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público y, que culminó con sentencia absolutoria a su favor en aplicación del principio del in dubio pro reo, constituye una detención injusta imputable a dicha entidad en cabeza del Estado, o si como lo alega la entidad demandada, el procesado estaba llamado a soportarla.

4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes:

4.1 La Fiscalía Segunda Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública, inició una investigación penal contra algunos empleados de la fiscalía regional, y en donde se realizó la interceptación de algunos números telefónicos (oficio Nº 010 del 3 de octubre de 1996, f. 15-21, c. 6 y resolución del 14 de junio de 2001, f. 378-385 c. 5).

4.2 Entre las conversaciones interceptadas por el Grupo Especial de Inteligencia del Departamento de Policía de Atlántico, se encontró tres grabaciones magnetofónicas realizadas el día 25 de septiembre de 1996, que fueron remitidas mediante oficio Nº 010 del 3 de octubre de 1996 a la Fiscalía Segunda Delegada (f. 1-6, c. 3 y f. 15-21, c. 6).

4.3 La Fiscalía Segunda Delegada – Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública observó que las grabaciones no guardaban relación alguna con la investigación que adelantaba, y, por ende, mediante oficio Nº 3851 del 9 de octubre de 1997 (f. 22-23, c. 6), las remitió a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla para que se investigara si los interlocutores de las conversaciones podrían estar cometiendo un ilícito.

4.4 La investigación preliminar fue conocida en principio por la Fiscalía Primera de Barranquilla (f. 15-16, c. 3 y f 29-30, c. 6) que al pasar a ser Fiscalía de Unidad de Reacción Inmediata, remitió la investigación a la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública (f. 46, c. 6), y el sumario fue avocado por la Fiscalía Primera Delegada de dicha Sub Unidad en resolución del 9 de abril de 1997 (f. 49, c. 6).

4.5 El 20 de junio de 1997, la Fiscalía Primera Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública dictó resolución de apertura de la investigación con fundamento en las pruebas practicadas y recaudadas (f. 166-168, c. 6), y ordenó se siguiera investigando con el fin de determinar quién o quiénes eran los autores o partícipes de los hechos.

4.6 Mediante resolución del 21 de marzo de 2000, la Fiscalía Veintiséis Delegada – Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública (anteriormente Fiscalía Primera), definió la situación jurídica de los señores José Luis Torres Martínez y Francisco Luis Vásquez Castillo; y los sindicó de la presunta comisión del delito de tráfico de influencias y dictando en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que en la misma resolución fue sustituida por detención domiciliaria (f. 28-87, c. ppal 1 y f. 234-243, c. 6).

4.7 Contra la anterior decisión, la apoderada del señor José Luis Torres Martínez presentó recurso de apelación (f. 266, c. 5), que fue confirmada en resolución del 22 de mayo de 2000 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (f. 6-25, c. 4).

4.8 Posteriormente, en escrito del 10 de julio de 2000 (f. 348-351, c. 5), el señor José Luis Torres Martínez a través de su apoderada solicitó a la Fiscalía 26 Delegada Sub-Unidad de Delitos contra la Administración Pública se revocara la providencia por la cual se dictó medida de aseguramiento en su contra; toda vez que la prueba en la que la esta se sustentaba (esto es, las grabaciones magnetofónicas) estaba viciada de ilegalidad. La Fiscalía en resolución del 14 de agosto de 2000 denegó tal solicitud (f. 353-534, c. 5).

4.9 El 14 de junio de 2001, la Fiscalía 26 Delegada Sub-Unidad de Delitos contra la Administración Pública profirió resolución de acusación en contra de los señores José Luis Torres Martínez y Francisco Luis Vásquez Castillo, como presuntos responsables del delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público (f. 378-385, c. 5).

4.10 El 2 de noviembre de 2001, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla dio inició a la audiencia pública de juzgamiento (f. 69-83, c. 4), y el 10 de diciembre de 2001 (f. 19-26, c. ppal 1 y f. 90-97 y 138-145, c. 4) dictó sentencia absolutoria a favor de los investigados.

5. Análisis de la Sala

De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes, es decir, está debidamente acreditado que el señor José Luis Torres Martínez fue privado de su libertad a órdenes de la Nación - Fiscalía General de la Nación, desde el 21 de marzo de 2000, fecha en la cual se dictó en su contra medida de aseguramiento de detención domiciliaria, hasta el 10 de diciembre de 2001, cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla dictó sentencia absolutoria a su favor, y ordenó su libertad.

En relación a lo anterior, la Sala encuentra que si bien fue bajo el amparo del Decreto 2700 de 1991 que se dictó la medida de aseguramiento en contra del José Luis Torres Martínez, no fue así la sentencia absolutoria, pues la misma se profirió en previsión de la Ley 600 de 2000 y cuando ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Luego entonces, comoquiera que en el sub júdice es a partir de la sentencia absolutoria que se vislumbró el daño causado a los demandantes, el fundamento normativo de la decisión reparatoria será el artículo 90 de la Constitución, junto al artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

La Corte Constitucional al revisar el proyecto de dicha ley estatutaria, en Sentencia C-037 de 1996(15), condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (...).

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

Al respecto, la Sala ha considerado(16) que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquellos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible.

Teniendo en cuenta lo anterior y constatada la existencia del daño, la Sala analizara si el mismo deviene en antijurídico y si es atribuible a la entidad demandada.

En el caso concreto, esta Corporación encuentra que la investigación penal en contra el señor José Luis Torres Martínez tuvo por inicio los siguientes hechos (c. 3-c. 6):

1. El señor Reinaldo Carrillo Tarazona había adquirido de su hermano el señor Luis Carrillo Tarazona un bus, cuya solicitud de traspaso fue realizada ante el Instituto Distrital de Tránsito de Barranquilla (f. 61-139, c. 6).

2. Ante la mora del Instituto Distrital de Transporte y Tránsito de Barranquilla en realizar el traspaso, el señor Carrillo elevó derecho de petición ante la entidad por el cual solicitó se procediera al traspaso; sin embargo, comoquiera que la entidad guardó silencio, aquel a través de la abogada Anunciación Albornoz Guzmán instauró acción de tutela contra el instituto distrital, la que fue conocida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla.

3. En la contestación de la acción de tutela, el Instituto Distrital de Transito de Barranquilla manifestó que no había podido realizar el traspaso, toda vez que sobre el vehículo se habían hecho dos solicitudes de traspaso a saber: Una del señor Luis Carrillo a favor del señor Reinaldo Carrillo y otra, del mismo Luis Carrillo pero a favor de Jhon Cabarcas. El vendedor había firmado dos traspasos a dos compradores diferentes, y la entidad no pudo determinar quién era el real nuevo propietario del automotor.

4. Teniendo en consideración la anterior contestación y en vista de que la entidad no le había manifestado en forma personal al señor Reinaldo Carrillo la situación en la que se encontraba el rodante, el Juzgado Tercero Municipal en falló de tutela del 18 de septiembre de 1996 (f. 93-98, c. 6) ordenó: i) que en un plazo de 48 horas el Instituto Distrital de Tránsito de Barranquilla debía informar al señor Carrillo la situación en la que encontraba el vehículo, y ii) que en un plazo de veinte (20) días, el Director de la entidad debía tomar una decisión de fondo frente al asunto referido.

5. La abogada del señor Reinaldo Carrillo, teniendo en cuenta la mora de la entidad en resolver la petición de traspaso y la posible irregularidad en la venta del automotor, solicitó a la Personería Distrital de Barranquilla se designara un personero delegado que vigilara el trámite y cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal.

6. Como personeros delegados, fueron designados los señores José Luis Torres Martínez y José Manuel Márquez Márquez.

7. A fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, la abogada Eucaris Navarro Manzur, Directora de la Oficina Jurídica del Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, citó en reunión a los presuntos compradores Jhon Cabarcas Batalla y Reinaldo Carrillo, así como a los personeros delegados José Márquez Márquez y José Luis Torres Martínez, con el fin de que en audiencia de aclaración de la hoja de vida del automotor se determinara en cabeza de quien se reconocería, mediante diligencia de traspaso, la propiedad del automotor. La audiencia se surtió el 30 de septiembre de 1996 (f. 103, c. 6) y en la misma se escuchó a los compradores. El señor Jhon Cabarcas manifestó no tener a la mano la documentación para acreditar la manera como adquirió el vehículo, razón por la que la reunión se aplazó para el día 1 de octubre de 1996, y aquel manifestó que aportaría los documentos pertinentes en esa fecha.

8. El 01 de octubre de 1996 no se hizo presente el señor Jhon Cabarcas y, en consecuencia, el señor Reinaldo Carrillo solicitó le fuera hecho el traspaso del rodante a su nombre, ya que había sido la persona que había acreditado la titularidad del bien y presentado la documentación completa (f.105-106, c. 6).

9. El Director del Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, en Resolución 642 del 8 de octubre de 1996 (f. 107-108, c. 6), confirmada mediante resolución del 27 de enero de 1997 (f. 150-151, c. 6), resolvió dar curso al trámite de traspaso del vehículo de placas TP-4135 a favor del señor Reinaldo Carrillo Tarazona, y devolver al señor Jhon Cabarcas el trámite de traspaso por aquel presentado, al considerar entre otros: i) que el señor Carrillo había sido la primera persona que había radicado el traspaso, ii) que el señor Cabarcas no había concurrido a la reunión de aclaración y iii) que este último en forma verbal manifestó que lo mejor era que se diera trámite a la solicitud elevada por el señor Carrillo.

10. Finalmente, el Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla comunicó su decisión al Juzgado Tercero Penal Municipal, y señaló que había dado cumplimiento a las órdenes del fallo de tutela.

Ahora bien, al tiempo que sucedían los hechos anteriormente descritos, la Fiscalía Segunda – Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública adelantaba una investigación en contra de la abogada Anunciación Albornoz Guzmán (apoderada del señor Reinaldo Carrillo en el proceso de tutela anteriormente señalado) por un presunto delito contra la administración pública.

Dentro de dicha investigación, la fiscalía realizó la interceptación de la línea telefónica de la oficina de la abogada Albornoz (f. 15-16, c. 3), quien tenía como dependiente judicial al señor Francisco Luis Vásquez Castillo.

El 25 de septiembre de 1995, el Grupo Especial de Inteligencia del Departamento de Policía del Atlántico grabó magnetofónicamente (f. 39-40, c. 6) tres conversaciones entre el señor José Luis Torres Martínez, asesor del Departamento de Asuntos Jurisdiccionales, Petición y Acción de Tutela de la Personería Distrital de Barranquilla, y el señor Francisco Luis Vásquez Castillo. A juicio de la fiscalía, de dichas conversaciones se establecía la posible comisión de un hecho punible, razón por la cual, además de la investigación seguida contra la abogada Albornoz, ordenó se iniciara una nueva a fin de determinar la existencia del delito y sus posibles autores.

Cabe decir que al momento en que se dio inició a la investigación preliminar, aún no se había determinado quienes eran las personas interlocutoras en las conversaciones grabadas, hecho que se estableció con posterioridad.

El 21 de marzo de 2000, la Fiscalía 26 Delegada – Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública dictó medida de aseguramiento en contra del señor José Luis Torres Martínez, teniendo como fundamento las tres grabaciones magnetofónicas contenidas en un casete y cuya transcripción fue reconocida por el señor Torres Martínez. Señaló la fiscalía en la mentada resolución que (f. 28-87, c. ppal 1 y f. 234-243, c. 6):

Procede el Despacho a definir la situación jurídica de los señores José Luis Torres Martínez, en su condición de asesor del Departamento de Asuntos Jurisdiccionales, Petición y Acción de Tutela de la Personería Distrital de Barranquilla, y Francisco Luis Vásquez Castillo particular, sindicados de la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias, del que resultó víctima el Estado.

La presente investigación se inició con fundamento en unas grabaciones magnetofónicas de las comunicaciones efectuadas en el abonado telefónico número 3511736, el día 25 de septiembre de 1996 y, remitidas a esta Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública, por el Cabo Segundo de la Policía, señor Jairo Castillo Villalba (...).

Para establecer la existencia del hecho punible endilgado a los procesados y la responsabilidad que puedan tener sobre los hechos investigados, se allegaron al sumario las siguientes

Pruebas

1. Transcripción de las tres grabaciones magnetofónicas.

2. Informe sin número, de septiembre 25 de 1996, suscrito por funcionarios del C.T.I, dando cuenta de las labores de inteligencia para ellos adelantadas, con relación a los hechos objeto de investigación (...).

Consideraciones para resolver

Las acusaciones que se le imputan a los sindicados estriban; para José Luis Torres Martínez, en el hecho de que en su condición de Delegado de la Personería para Asuntos Disciplinarios, Derecho de Petición, Consulta y Tutela, fue comisionado para la vigilancia de la acción de tutela, incoada por la doctora Anunciación Albornoz Guzmán ante el Juzgado Tercero Penal Municipal, en la que se ordenó al Instituto Distrital de Transportes y Transito de Barranquilla hacer el traspaso del automotor de placas TP-4135 a nombre de Reinaldo Carrillo Tarazona y con base al incumplimiento de la orden dada al mencionado instituto, este (sic) aduciendo influencias o sirviendo de intermediario entre la Institución y los peticionarios, solicitaba la entrega de una dádiva para llevar a cabo ese cometido, es decir que le dieran cumplimiento al fallo de tutela.

Por su parte, al otro procesado, Francisco Luis Vásquez Castillo, se le sindica de que se comprometió a que su representado, el señor Carrillo Tarazona le daría la suma de dinero solicitada para ser entregada a José Luis Torres Martínez.

Con relación a los cargos que se le endilgan a Torres Martínez, este en su diligencia de descargos admite haber sido comisionado para ejercer control y vigilancia especial en la acción de tutela (...) admite también, haber tenido amistad con el procesado Vásquez Castillo a quien en reiteradas ocasiones le hacía prestamos de dinero y que al momento de rendir su injuriada, por cuestiones de índole económica ya no tenían amistad, por cuanto este le adeuda la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) que le prestó y hasta esa fecha no se los había cancelado aún. Niega así mismo, haber solicitado dinero por su intervención en el tránsito distrital o en el juzgado donde se instauró y resolvió la tutela, y que el dinero de que da cuenta la grabación es una suma que le adeuda Vásquez Castillo, por concepto del préstamo que con antelación le había hecho.

Manifiesta igualmente Torres Martínez, que cuando él hablaba de liga se requiere al dinero que le adeudaba Vásquez Castillo, de lo que siempre obtenía de este por repuestas, que una vez recibiera el pago de unos honorarios, del señor de Cúcuta, señor Reinaldo Carrillo, le cancelaría la suma adeudada; niega rotundamente los hechos que se le endilgan.

(...) Se erige en primer lugar como prueba que compromete la responsabilidad de los procesados, la transcripción del cassette (sic), cuyo contenido fue aceptado por los mismos sindicados, donde se observa cual fue la conversación que sostuvieron los mismos, vislumbrándose en sus apartes que se trata de un préstamo la razón por la cual Francisco Luis Vásquez Castillo, entregaría una suma de dinero a José Luis Torres Martínez.

El Despacho observa, que aunque los procesados quieren dar a entender en sus diligencias de indagatoria de que todo se debió a un mal entendido, (sic) manifestando que se aprovechó la coyuntura para cobrar una suma de dinero que se debía en préstamo, estas exculpaciones no son de recibido para esta agencia Fiscalía por las siguientes razones:

Del contenido de las grabaciones, se entiende con meridiana claridad, que se estaba solicitando suma por parte de José Luis Torres Martínez, para influenciar ante el Tránsito el traspaso del vehículo a cambio de la entrega de un dinero y el compromiso por parte de Francisco Luis Vásquez Castillo, en entregar este dinero que se solicitaba.

Los procesados no dan exculpaciones justificantes, sus dichos no se encuentran corroborados con prueba alguna, para hacer inferir lo contrario, no existe un documento que nos indique de que efectivamente ese dinero que se solicitaba, se debía a un préstamo; no entiende el Despacho, cómo una alta suma de dinero no se garantizó con un documento, así estuviese de por medio la amistad (...).

Resuelve

Primero. Dictar medida de aseguramiento, consistente en la Detención Preventiva, en contra de los señores José Luis Torres Martínez, en su condición de asesor grado 21, adscrito al departamento de asuntos Jurisdiccionales, Petición, Consulta y Acción de Tutela, de la Personería Distrital de Barranquilla y Francisco Luis Vásquez Castillo, como presuntos autores de un delito de tráfico de influencias del cual es víctima el Estado, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

Segundo: Sustituir la anterior medida de detención preventiva, por la detención domiciliaria, a favor de los procesados José Luis Torres Martínez y Francisco Luis Vásquez Castillo, previo el pago de una caución prendaria que se estima en la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberán consignar en el Banco Agrario a órdenes de la Coordinación de la Unidad de Patrimonio Económico (...).

Para la Fiscalía 26 Delegada – Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública el señor José Luis Torres Martínez había incurrido en el delito de tráfico de influencias, toda vez que este reconoció en la indagatoria y en la declaración juramentada su voz. De la literalidad de la trascripción de las conversaciones se estableció la existencia del delito. El señor Torres, según la fiscalía, solicitaba una suma de dinero al señor Reinaldo Carrillo por intermedio del señor Francisco Vásquez a cambio de la decisión de dar trámite a la solicitud de traspaso por aquel presentada.

El señor José Luis Torres, por su parte, a lo largo del proceso penal alegó que si bien era su voz una de las que se escuchaba en las conversaciones, no estaba cometiendo ninguna conducta punible como lo aseveraba la fiscalía. En declaración juramentada del 18 de abril de 1997 (f. 133-138, c. 6) manifestó que: i) conocía y eran amigos del señor Francisco Luis Vásquez Castillo de tiempo atrás , ii) fue casualidad que fuera designado como personero que vigilara el cumplimiento de la tutela impetrada por el señor Reinaldo Castillo, iii) su desempeño como personero se limitó únicamente a verificar el cumplimiento de la tutela por parte del Instituto de Tránsito de Barranquilla y de ninguna manera podía él como personero, incidir en la decisión que tomara un organismo diferente, y iv) cuando habló telefónicamente con el señor Vásquez Castillo de la tutela, aprovechó para cobrarle un dinero que le había prestado a aquel y que no le había pagado.

El señor José Luis Torres Martínez interpuso recurso de apelación contra la resolución que le impuso medida de aseguramiento, porque consideró que la medida de aseguramiento estuvo fundamentada únicamente en las grabaciones magnetofónicas de tres conversaciones telefónicas interceptadas a este y su interlocutor, grabaciones que no podían ser tenidas en cuenta porque: i) vulneraron su derecho a la intimidad y ii) eran ilegales, pues no contaban con la autorización de la Dirección Nacional de Fiscalías, tal y como lo exigía la norma procesal (f. 266, c. 5).

En resolución del 22 de mayo de 2000, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la resolución interlocutoria del 21 de marzo de 2000 que impuso medida de aseguramiento en contra del señor José Luis Torres Martínez. La fiscalía sostuvo que: i) En ningún momento se vulneró el derecho a la intimidad, pues las grabaciones habían sido ordenadas en otro proceso penal. Cuando el fiscal en dichas grabaciones advirtió la comisión de otro posible punible (además del investigado) tenía la facultad para investigar de oficio ese otro nuevo delito y ii) si bien no obraba en el expediente la constancia de que la Dirección Nacional de Fiscalías autorizó la interceptación, esta no era ilegal, pues lo más seguro era que en el proceso inicial dicha autorización reposaba. En relación a este punto, la fiscalía señaló (f. 6-25, c. 4):

Sobre lo invocado de que la Dirección Nacional de Fiscalías no hubiera autorizado la interceptación como lo exige el art. 351 del C. de P. Penal, eso constituye un punto que no puede asegurarse, pero que muy bien pueden hacerse gestiones al respecto encaminadas a desentrañar el punto (sic), inspeccionándose el otro proceso en que la interceptación se ordenara, o mediante el acopio de documentos tendientes a recoger información sobre eso, que (sic) obrando en ese expediente, se soliciten a la autoridad juridicial que actualmente tenga el proceso (...).

Jamás podría aceptarse el planteamiento defensivo que ambos sindicados esgrimieran acerca de que el dinero de que se hablaba se tratara de honorarios, y que de estos, los $ 200.000 que Torres hiciera que le prometieran dar, se trataran del cobro que dizque hacía a Francisco Vásquez de lo que este le debía por concepto de un préstamo por esa cantidad.

El 8 de junio de 2000 (f. 329, c. 5), el señor Torres Martínez solicitó a la Fiscalía 26 Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública la práctica de una serie de pruebas a fin de esclarecer los hechos, entre los que se encontraba oficiar a la Dirección Nacional de Fiscalías para que dicha entidad indicara si en efecto había ordenado la interceptación de los números telefónicos. La Fiscalía 26 en resolución accedió a la solicitud de pruebas (f. 330-334, c. 5).

El 10 de julio de 2000 (f. 348-351, c. 5), el señor Torres Martínez a través de su apoderada, en vista de que no se había obtenido ninguna respuesta de la Dirección Nacional de Fiscalías y que en el paginario no obraba la prueba de la autorización de las interceptaciones telefónicas, solicitó a la Fiscalía 26 Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública revocar la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, toda vez que la prueba en la que sustentó la medida estaba viciada de ilegalidad, y además, existían en el plenario las declaraciones de varias personas que manifestaban que no se había cometido ningún delito.

En resolución del 14 de agosto de 2000 (f. 353-354, c. 5) la fiscalía negó la petición del señor Torres, bajo el argumento de que si bien no obraba en el expediente la autorización de la Dirección Nacional de Fiscalías, se presumía que existía. Dijo el ente acusador:

Si bien es cierto que la noticia criminis surgió con ocasión de la investigación que adelanta la Fiscalía en contra de la señora Anunciación Albornoz, no es menos cierto que la fiscalía estaba en la obligación de investigar estos hechos, por cuanto en Colombia como en otros países del mundo existe la oficiosidad para adelantar investigación penal (...).

Por otra parte no alcanza a comprender el despacho de donde proviene la afirmación de la abogada en cuanto a la prueba que existe en el sentido de no estar autorizada la interceptación del abonado telefónico en mención, por cuando revisada por este despacho en su totalidad esta instrucción, no aparece tal solicitud; solo una solicitud que hiciera en este sentido el despacho a la Dirección Nacional de Fiscalía, la cual hasta la fecha no han respondido y el Despacho presume que si se dio por cuando de lo contrario se hubiera detectado esta falencia en el proceso seguido contra la señora Anunciación Albornoz.

En cuanto a las declaraciones de la señora Úrsula Ochoa y José Manuel Velásquez, no le merecen credibilidad al despacho, toda vez que han sido rendidas por personas unidas a los sindicados por diferentes lazos, la una en calidad de compañera permanente de uno de los sindicados y el otro en su condición de colega y compañero del otro del sindicado, los cuales le pueden hacer vacilar la conciencia, ya que se constituyen en testigos sospechosos como dice el maestro Devis Echandia; y además porque su dicho no guarda ninguna coherencia con la realidad procesal, ya que por cualquier persona aun de mediana capacidad intelectual, la expresión dame la liga es sinónimo de cuadre, torcido, dinero indebido, etc. y por que también es claro que en ninguna parte de la transcripción mecanográfica de la interceptación se habla de un préstamo de dinero, sino por el contrario, la liga aparece como una contraprestación que Francisco Vásquez debe cobrar para que el señor José Luis Torres arregle un negocio este donde este.

Por todo lo anterior, esta fiscalía no revocará la medida de aseguramiento impuesta a los sindicados por este despacho en resolución de fecha 21 de marzo de 2000.

En resolución del 14 de junio de 2001 (f. 378-385, c. 5), la Fiscalía 26 Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública calificó el sumario con resolución de acusación en contra del señor José Luis Torres Martínez como presunto autor del delito de tráfico de influencias, y se fundamentó en las grabaciones magnetofónicas obrantes en el expediente. Indicó la Fiscalía:

Hechos

Dentro de las sumaria 1285 adelantada por la entonces Fiscalía Segunda Delegada (hoy 27 delegada) de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública, se ordenó, para los fines particulares de esa investigación, la interceptación telefónica de los abonados a nombre de los investigados, (sic) obteniéndose la grabación telefónica del abonado Nº 3511736 que contiene una conversación entre los señores José Luis Torres Martínez y Francisco Luis Vásquez Castillo, cuyos términos y sentido dio lugar a considerar que estarían incursos en delito contra la Administración Pública, en el delito de Tráfico de Influencias, dánse (sic) en cuenta el correspondiente traslado de tal situación para ser investigada separadamente, originando la investigación que ahora se califica (...).

De la calificación sumarial

Es el momento de evaluar los términos de la conversación o de las conversaciones que los investigados aceptan haber sostenido telefónicamente el día 25 de septiembre de 19996 a las 10.30 horas (...).

Lo que muestra las transcripciones de las conversaciones telefónicas entre los investigados, es que estos se pusieron de acuerdo para explotar económicamente al señor Reynaldo Carrillo Tarazona ¿De qué manera? Vendiéndole la idea de que con las influencias del personero delegado que ejercía vigilancia especial en el trámite de la tutela contra el Instituto Distrital, conseguiría el traspaso del vehículo a su nombre, tal como lo estaba solicitando ante ese instituto (...).

Es cierto que no se logró recepcionar la declaración del señor Reynaldo Carrillo Tarazona, quien hubiera podido confirmar o no el hecho, pero acudiendo nuevamente a las grabaciones, se puede concluir que sí.

El 14 de septiembre de 2001 (f. 51, c. 4), cuando ya se había calificado el sumario con acusación en contra del señor José Luis Torres Martínez, el abogado de este allegó mediante memorial, el oficio del 31 de agosto de 2001 mediante el cual la Dirección Nacional de Fiscalías manifestó que en ningún momento impartió aprobación para la interceptación del abonado telefónico Nº 3511736.

De igual forma, el señor Reinaldo Carrillo en audiencia pública de juzgamiento del 2 de noviembre de 2001 (f. 69-83, c. 4) manifestó bajo la gravedad de juramento, que solo conoció al señor José Luis Torres Martínez cuando fue la audiencia en el Instituto de Transporte y Transito de Barranquilla y sostuvo que el señor Torres Martínez, nunca le solicitó dinero por su gestión. Al respecto, señaló el testigo:

Preguntado: ¿Qué sabe usted acerca de la designación de los personeros para la vigilancia de la tutela? Contestó: Ellos estuvieron presentes en las dos audiencias, ahí fue donde yo los vi y ellos vieron, (sic) resulta que el señor Cabarcas, también presente en la audiencia de septiembre manifestó a los señores personeros [que] no tenía los documentos en la mano para demostrar que había comprado el vehículo, por lo tanto se aplazó para los primeros días de octubre que manifestó el señor Cabarcas, después del interrogatorio que le hicieron a él, preguntándole por el vehículo que no siquiera sabía que era la marca, le preguntaron que de color era la volqueta y dijo quera verde, cuando la volqueta es roja, de ahí se dieron de cuenta los señores delegados que ese señor Cabarcas era un mentiroso, estaba de cómplice con mi hermano para hacerme una estafa, el señor Cabarcas ya viéndose en esas circunstancias le dijo a los señores personeros y a los que estábamos presentes que por él no había ningún problema, que me hicieran el traspaso a favor de Reinaldo Carrillo Salazar. Preguntado: ¿Usted y el señor Francisco Vásquez, o mejor este le exigió a usted algún dinero para entregárselo al funcionario de la personería, para aligerar el proceso que usted gestionaba?. Contestó: En ningún momento al señor Torres, ni al señor Márquez Márquez, les ofrecí dinero porque yo los vi fue el día de la audiencia. Preguntado: dígale al despacho, si cuando usted conoció al señor José Luis torres, la actuación sobre la tutela adelantada por el juzgado tercero municipal, ¿se había decidido? Contestó: Si, ya había pasado todo y estaba a favor mío. Preguntado: Dígale al juzgado, concretamente, si usted dio dinero o utilidad al señor Francisco Vásquez, pero que este a su vez se lo hiciera llegar al señor José Luis Torres con el fin de obtener un beneficio de parte del funcionario que adelantaba los trámites ante el Transito Contestó: No, en ningún momento. Pregutnado: (sic) El señor Francisco Vásquez, le exigió a usted alguna suma de dinero para los mismos fines. Contestó. Nunca porque le estoy diciendo anteriormente que muchas veces la señora Anunciación, me regalaba para el almuerzo y no había mucho menos para comprar a unos señores en representación del gobierno que yo ya tenía ganado todo el problema del carro, como iba a pretender dar plata a los señores personeros cuando eso estaba resuelto. Preguntado: Usted le prometió dinero al señor Francisco?. Contestó: En ningún momento le prometí dinero al señor Francisco Vásquez para darle plata a los funcionarios.

El 10 de diciembre de 2001, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla dictó sentencia absolutoria a favor de los investigados. Señaló que la prueba que incriminó a los sindicados había sido obtenida en forma ilegal y, por tanto, al haber sido excluida, no existía ninguna otra prueba que demostrara la responsabilidad de aquellos. El juzgado los absolvió en virtud de la duda razonable. Al respecto, precisó (f. 90-97, 138-145, c. 4, y f. 19-26, c. ppal 1):

Decisión

El artículo 232 del C. P. P establece que toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

Además exige como presupuestos sustanciales para dictar sentencia condenatoria, que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

En su defecto, o en caso de duda, la sentencia será absolutoria.

En primer lugar se examinará la legalidad de la prueba aducida al proceso. Establecida esta nos servirá de base para tomar la decisión de fondo que en derecho corresponda.

Con relación a la prueba legal, los procesados, la defensa y la colaboradora del ministerio público en sus intervenciones controvierten la aducción al proceso de la trascripción de la comunicación efectuada el día 25 de septiembre de 19996, entre los señores José Luis Torres Martínez y Francisco Luis Vásquez Castillo, que dio lugar a iniciar investigación penal en su contra, ya que de dichas conversaciones se infería la comisión de un presunto delito de tráfico de influencias.

Consideran estos sujetos procesales que la interceptación de comunicación telefónica que realizaban los señores José Luis Torres Martínez y Francisco Luiz Vásquez Castillo, el día 25 de septiembre de 1996, se hizo con violación de la preceptiva iniciada en el artículo 351 de. C.P.P vigente para la época de los hechos, por cuanto dicha interceptación requería de la aprobación de la Dirección Nacional de Fiscalías.

Sostienen que no es de recibo el argumento de la fiscalía cuando señala que trata de un problema de traslado de prueba. Que la autorización no tiene porque aparecer en este proceso porque no fue en este donde se ordenó sino en el proceso que llevaba la fiscalía segunda de la unidad de administración pública y es allí donde debe reposar. Que la fiscalía para (sic) de la legalidad de la prueba en cuando se le dio la debida autorización, y los procesados no han negado que a ellos pertenecen las voces de las grabaciones ni desconocido la literalidad de la misma. (...).

La situación que aquí se presenta, es sobre la legalidad de dicha autorización, porque como dice el fiscal se trata de un problema de prueba trasladada, pero en este proceso no se ordenó el traslado de la decisión motivada y de la solicitud de aprobación de la interceptación telefónica, ni su aprobación u autorización.

En esas condiciones al no obrar en el proceso la autorización escrita de autoridad judicial competente y tampoco decisión que ordenará la interceptación telefónica, por falta de ese requisito esencial, no puede este despacho entrar a valorar dicha prueba.

Como quiera que la investigación gira alrededor de esa diligencia, que no puede valorarse y de las pruebas legalmente aducidas al proceso (...), no se infiere la estructuración de la conducta imputada, pues las mismas niegan la acción que daba cuenta la transcripción de la grabación magnetofónica.

Aunque los procesados José Luis Torres Martínez y Francisco Luis Vásquez Castillo reconocieron y aceptaron mutuamente haber sostenido esos diálogos que se registran en la interceptación telefónica, negándole el sentido delictivo que se infiere de los mismos. Al no poder tener como prueba el contenido de tales transliteraciones y no obrar en los autos otros elementos de pruebas que demuestren la acción delictiva imputada en la acusación, se plantea la duda, que favorece a los encartados y se impone a su favor la absolución, conforme lo dispone el art. 7 del C. P. P. sobre todo que en este momento procesal no hay modo de eliminarla. Se acogen los argumentos de la defensa y del agente del ministerio público en lo que coincida con esta decisión, más no los de la Fiscalía por las razones precedentes (...).

6. Resuelve

6.1 Absolver a José Luis Torres Martínez (...) y a Francisco Luis Vazquez Castillo (...) de los cargos imputados en la acusación de fecha junio 14 de 2001, como presunto autor responsable del delito tipificado en el artículo 147 del Código penal anterior, tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, conforme a lo anotado en la parte motiva de esta sentencia.

6.2 Concédase la libertad provisional al procesado de autos, conforme lo dispone el artículo 365 numeral 3 del C. P.P. previo el pago de caución prendaria por el valor que hubieran prestado al momento de gozar de la detención domiciliaria y la suscripción de la diligencia de compromiso en los términos del artículo 368 del C. P. P. (...).

Visto lo anterior, la Sala encuentra que: i) La privación de la libertad del señor José Luis Torres Martínez se fundamentó en las grabaciones magnetofónicas del 25 de septiembre de 2001, ii) el señor Torres Martínez reconoció su voz en las grabaciones, lo que para la fiscalía fue suficiente evidencia de la existencia del delito, iii) el señor Torres manifestó que, contrario a lo sostenido por la fiscalía, no se infería la comisión de algún ilícito, iv) llegado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito excluyó las grabaciones magnetofónicas como prueba toda vez que las mismas se practicaron sin el requisito de la aprobación de la Dirección Nacional de Fiscalías, y v) al no tener las grabaciones magnetofónicas y su transcripción como medio válido de prueba, no había en el plenario ninguna otra prueba que evidenciara la posible comisión del delito, por lo que el juzgado absuelvió (sic) al señor José Luis Torres Martínez en aplicación del in dubio pro reo.

Teniendo en cuenta lo precedente, a fin de establecer si la privación del señor José Luis Torres Martínez es imputable a la accionada, la Sala se plantea los siguientes problemas: i) ¿existe privación injusta de la libertad, cuando el fundamento para la misma fue una prueba que posteriormente fue excluida del debate probatorio, por ser ilegal?, ii) ¿puede una prueba ilegal ser convalidada por la aceptación que de ella haga el investigado?, iii ¿puede determinarse la existencia de la culpa exclusiva de la víctima, en el caso bajo estudio? y iv ¿existe privación injusta de la absolución se da en aplicación del principio del in dubio pro reo?.

Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala realizará un breve estudio sobre las medidas de detención preventiva, la potestad del Estado para imponerlas y el análisis de las pruebas con las que se puede sustentar las mismas.

5.1 Sobre la medida de detención preventiva y las pruebas para su decisión

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tratándose sobre las medidas de detención preventiva, ha señalado que:

– De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal”(17).

– El artículo 7.2 de la Convención Americana establece que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”(18)

– El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática(19).

– La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva(20).

– En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”.(21)

El artículo 7.2 de la Convención Americana estatuye que la limitación de la libertad debe hacerse conforme a las causas y condiciones fijadas de antemano por la Constitución del Estado parte y las leyes de aquel.

Ahora bien, el Decreto 2700 de 2001 vigente para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento al señor José Luis Torres Martínez, rezaba en el artículo 388, que las medidas de aseguramiento de detención domiciliaria y detención preventiva, se aplicaban cuando contra el sindicado resultaba por lo menos un indicio grave sobre la responsabilidad, de conformidad con las pruebas legalmente producidas en el proceso(22).

Una prueba es legal, cuando, entre otros, la misma ha sido obtenida en atención al debido proceso y siguiendo los requisitos legales para su producción, pues de lo contrario, cuando se obtiene con violación al debido proceso esta se torna ilegal, y con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho, y por ende debe ser excluida del debate probatorio.

Respecto de la regla de exclusión de las pruebas de que trata el artículo 29 de la Norma Superior, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal señaló que en el proceso penal dicha exclusión opera de manera diferente, bien sea si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. Al respecto señaló:

4. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

4.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima(23); y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que esta.

Al respecto, confrontar la Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y perfila la línea jurisprudencial.

4.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”(24)

En la sentencia precedente, se indicó que una prueba es ilegal cuando en su producción, práctica o abducción se incumplen los requisitos legales pretermitidos, cuando ello ocurre, corresponde al juez determinar si el incumplimiento del requisito es sustancial y per se la prueba debe ser excluida.

La Sala observa en el sub judice, que la prueba en la que se fundamentó la fiscalía para ordenar la detención domiciliaria del señor José Luis Torres Martínez, fue la interceptación a tres conversaciones telefónicas que no contaron con la autorización de la Dirección Nacional de Fiscalías. Esta autorización a la luz del artículo 351 del C. P. P vigente para la época de los hechos, era un requisito legal necesario para la obtención de la prueba, así:

“ART. 351.—Interceptación de comunicaciones. El funcionario judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso. Cuando se trate de interceptación durante la etapa de la investigación, la decisión debe ser aprobada por la Dirección Nacional de Fiscalías. En todo caso, la decisión deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

El funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación.

Tales grabaciones se trasladarán al expediente, por medio de escrito certificado por el respectivo funcionario

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla en el proceso penal seguido contra el señor Torres Martínez estableció que tal autorización no existió y, por ende, la prueba de las grabaciones magnetofónicas resultó ser ilegal, razón por la cual la excluyó del debate probatorio.

El artículo 388 del C. P. P., como ya fue visto en párrafos precedentes, indicaba que la medida de detención preventiva debía hacerse con base en la prueba legalmente obtenida; sin embargo, para el caso de autos, observa la Sala que la prueba en la que se fundamentó la detención del aquí demandante era ilegal, y por ende, la medida de detención domiciliaria también fue ilegal e injusta.

La Fiscalía en el recurso de apelación manifestó que la decisión de la detención del señor Torres, no tuvo como único fundamento las grabaciones magnetofónicas que le fueron interceptadas, sino otras pruebas legalmente consideradas.

Al respecto, la Sala observa que en todas las resoluciones de la fiscalía que trataron sobre la libertad del aquí demandante —ya anteriormente citadas—, siempre se aludió a que la base de la detención del señor Torres Martínez estuvo constituida por las conversaciones telefónicas interceptadas; sin embargo, esta prueba se excluyó por ser ilegal al no reunir los requisitos de ley para su práctica.

El señor Torres Martínez desde que fue privado de la libertad cuestionó la legalidad de la prueba con la que se fundamentó su privación; empero, la accionada en lugar de verificar si la prueba era ilegal aplazó dicha comprobación hasta llegar a juicio, y espero a que fuera el juez penal el que determinará la legalidad de la prueba, cuando la fiscalía pudo haberlo hecho a lo largo de la etapa de investigación.

Sobre esto último, la fiscalía manifestó en el recurso de apelación que la prueba de las conversaciones telefónicas no era ilegal, puesto que sí hubo autorización por parte de la autoridad competente, sino que esta se encontraba en un proceso diferente y, lamentablemente, tal autorización no alcanzó a ser remitida a la investigación seguida contra Torres Martínez.

Al respecto, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por la accionada, se demostró en el proceso penal que tal autorización no existió al punto que la misma Dirección Nacional de Fiscalías en oficio obrante en el expediente señaló que en ningún momento había autorizado la interceptación del número telefónico del que se grabaron las conversaciones entre el señor Torres Martínez y su interlocutor. Así las cosas, la prueba si resultó ser ilegal, pues se obtuvo con violación de las formas procesales existentes.

La Corte Constitucional, en relación a la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto es sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para su producción, ha sostenido que tal ilegalidad configura una causal de nulidad, que opera de pleno derecho. Al respecto, ha señalado:

En primer término debe advertir la Corte, que en el art. 29 de la Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a “la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Al examinar las causales de nulidad previstas en el art. 140, claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991 (...).

El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues estas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.

Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión “solamente” que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone esta(25).

Para la Sala no hay duda que la decisión judicial que privó de la libertad a José Luis Torres Martínez le produjo un daño antijurídico, el cual, por lo demás, resulta imputable a la entidad que profirió dicha medida.

5.2 Sobre el in dubio pro reo

En el recurso de apelación, la parte demandada señaló que el señor José Luis Torres Martínez estaba llamado a soportar la privación de la que fue objeto, toda vez que su absolución se dio por aplicación del principio del in dubio pro reo, principio que para la fiscalía no da a lugar a estudiar la responsabilidad objetiva de la entidad.

Sobre el particular, la Sala precisa que la absolución por aplicación del in dubio pro reo sí da a lugar a que la responsabilidad de la entidad se analice bajo un título objetivo de imputación.

Ciertamente, en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia(26), el Consejo de Estado indicó que el in dubio pro reo esta sustentado en un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente en el daño especial y, se aplica, porque el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de una persona quien no estaba llamada a soportar la privación, de ahí a que se encuentre facultada para solicitar la reparación del daño causado.

Ahora bien, para el caso de autos, debe indicarse que aunque el juez penal absolvió al señor José Luis Torres Martínez por la aplicación del principio del in dubio pro reo, lo cierto es, que se observa que la investigación y la privación de la que aquel fue objeto, estuvo fundamentada en una prueba ilegal que la entidad obtuvo por lo que el demandante no se encuentra llamado a soportar la privación de la que fue objeto; por esta razón, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial de la accionada.

5.3 Sobre la culpa exclusiva de la víctima

La accionada manifestó que la víctima tuvo responsabilidad en los hechos, pues nunca solicitó la nulidad de la prueba ilegalmente obtenida, además, reconoció su voz en las conversaciones, aspectos estos que demuestran su responsabilidad en la concreción del daño.

Como se señaló en páginas anteriores, la ocurrencia de los hechos se presentó en vigencia de la Ley 270 de 1996, y bajo el artículo 70 de este régimen legal “El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

El Consejo de Estado, en torno a la culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, ha expresado:

Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“... Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño...”(27).

De igual forma, se ha dicho:

“... para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

– Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración (...)”(28) (resaltado fuera del texto original).

En el caso de autos, la Sala observa que la investigación seguida contra el señor Torres Martínez no se dio por una conducta previa de aquel que ameritaba una investigación, sino en razón y por causa de una conversación interceptada ilegalmente por parte de la accionada. Luego entonces, no puede decirse que fue el hecho de la víctima la que dio lugar a su privación, pues en realidad, la misma inició de parte exclusiva de la fiscalía.

Ahora bien, en cuanto a la admisión del señor Torres Martínez sobre las grabaciones magnetofónicas, debe decirse que si bien aquel reconoció su voz, no por ello debe indicarse que dicha admisión convalido la prueba obtenida ilegalmente y, en la que se fundamentó la medida de aseguramiento.

La Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que la prueba obtenida ilegalmente, no puede ser convalidada por el investigado al haberla esta aceptado. Concretamente mencionó:

Frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión videograbada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal. La Corte Constitucional reitera en este punto que la inconstitucionalidad de la prueba impide considerarla válidamente en el proceso penal, pese a su convalidación por parte del procesado. En este punto debe ponerse de relieve que la frase utilizada por la Carta es la de “nulidad de pleno derecho”, expresión que indica la improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la validez del acto(29). —Resaltado fuera de texto—.

De conformidad con la sentencia precedente, la prueba obtenida ilegalmente y cuya existencia sea admitida por el procesado, no puede ser tenida como fundamento para privar a una persona de la libertad. Para el caso de autos, el hecho de que el actor admitiera la existencia de las grabaciones no implicaba que las mismas se tuvieran como indicio para que se dictara en su contra una medida de aseguramiento, pues dicha prueba era ilegal y, por ende, no había ningún sustento para la privación del actor.

Así las cosas, encuentra la Sala que no hay lugar a declarar la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad y por ende, confirmara la sentencia impugnada.

6. Indemnización de perjuicios

6.1. Perjuicios materiales

Los actores pidieron, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente: i) los gastos que el señor José Luis Torres Martínez incurrió por campaña política y ii) las sumas de dinero que debió sufragar a los abogados que lo defendieron dentro del proceso penal.

En cuanto a la primera solicitud, el a quo negó el pago de dicho perjuicio con fundamento en que este no se acreditó dentro del proceso, y como ello no fue materia de apelación por parte de los demandantes, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Respecto del segundo perjuicio, esto es, el pago de honorarios, el tribunal de primera instancia condenó a Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de la suma de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2001.

Al respecto, comoquiera que los mismos se encontraron probados dentro del plenario, la Sala confirmara la condena realizada en primera instancia por dicho perjuicio, y la modificara en el sentido de que el pago serán 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia(30).

6.2 Perjuicios morales

El Tribunal Administrativo del Atlántico condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de setenta salarios mínimos legales mensuales en favor del señor José Luis Torres Martínez; cuarenta salarios mínimos legales mensuales para su esposa Nubia Gómez Cortes; cuarenta salarios mínimos legales mensuales para la señora Marina Martínez de Torres —progenitora del señor Torres—; y veinte salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los hermanos de la víctima directa, señores Rafael Augusto, Carlos Arturo y Milagros del Carmen Torres Martínez.

Contra la anterior condena, el apelante único presentó reparos, toda vez que en su criterio la indemnización era excesiva.

El Consejo de Estado en materia de indemnización de perjuicios morales en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia señaló las siguientes reglas como guía para la tasación del perjuicio(31):

Sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Las anteriores reglas no constituyen un criterio inmodificable, pues las mismas son un parámetro orientativo a tener en cuenta por el juez, sin que ello implique que aquel no pueda apartarse de las mismas en atención a las circunstancias del caso en particular.

En efecto, para empezar, al revisar la sentencia de unificación se observa que la misma hace referencia a los casos en que la privación de la libertad se llevó a cabo en un establecimiento carcelario, lugar en donde la privación es mucho más gravosa.

Ciertamente, no es lo mismo una detención en establecimiento carcelario que una con detención preventiva en el domicilio del sindicado donde este último puede compartir y estar en permanente contacto con su familia, cosa que no puede hacer una persona que este recluida en un establecimiento carcelario y, por ende, el perjuicio moral —desde el punto de vista objetivo— será diferente en uno y otro caso.

Luego entonces, en el caso particular se observa un primer criterio para apartarse de la tasación del perjuicio moral realizada en la sentencia de unificación, y es el hecho de que el señor José Luis Torres Martínez siempre estuvo con detención domiciliaria.

Ahora bien, otro criterio a tener en cuenta para el caso bajo estudio y que conlleva a que el quantum del perjuicio moral sea tasado de forma menor que en los casos en que la privación se cumplió en un establecimiento carcelario, es el hecho de que el señor José Luis Torres Martínez podía salir de su casa a ejercer sus actividades laborales(32). En ese punto, la Sala encuentra que no es lo mismo la privación de una persona a quien no se le permita salir de su hogar, a otra a quien se le permita un desplazamiento cotidiano, en tales casos, el perjuicio moral también varía de uno a otro caso.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala encuentra que le asiste razón a la accionada, en el sentido de que debe reajustarse la condena conforme las siguientes consideraciones: i) El señor José Luis Torres Martínez estuvo privado de la libertad un total de 20.63 meses, ii) por el anterior término, en principio, le correspondería una indemnización por perjuicio moral de 100 smlmv en atención al tiempo en que estuvo recluido, iii) comoquiera que el señor Torres Martínez no estuvo en establecimiento carcelario sino en detención preventiva domiciliaria, el anterior monto debe ser reducido en atención al lugar donde aquel cumplió su detención y el daño causado, iv) de igual forma, comoquiera que al actor se le permitió trabajar en su oficina de abogados, esto es, pudo desplazarse cotidianamente por la ciudad, existe también una reducción del perjuicio, pues el daño causado no lo fue en la misma magnitud que en los casos en que la privación lleva a cabo en un establecimiento carcelario sin posibilidades de desplazamiento.

Atendiendo lo anterior y comoquiera que la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción que se desprende de la acreditación del parentesco, habrá que decretar el perjuicio solicitado según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza, la intensidad, la extensión y la gravedad de la afectación o lesión al derecho o interés legítimo respectivo, razón por la cual el parámetro de tasación dado en la sentencia de unificación de jurisprudencia será reducido en un 50% y se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes, en los valores que se indican a continuación:

José Luis Torres Martínez (privado de la libertad)50 smmlv
Nubia Gómez Cortes (esposa)40 smmlv
Marina Martínez de Torres (madre)40 smmlv
Rafael Augusto Torres Martínez (hermano)20 smmlv
Carlos Arturo Torres Martínez (hermano)20 smmlv
Milagros del Carmen Torres Martínez (hermana)20 smmlv

Sobre los anteriores porcentajes, la Sala advierte que al revisar la sentencia de unificación de jurisprudencia en materia de perjuicios morales dados a los familiares de quien fue objeto de una privación injusta de la libertad(33), a las personas que ostenten un parentesco más cercano con el afectado directo, en principio, les correspondería como indemnización por perjuicio moral la misma suma de dinero reconocida a la víctima directa.

Para el caso de autos, ello no es posible porque la sentencia de primera instancia reconoció unos valores diferentes para los familiares del señor José Luis Torres Martínez, los que no apelaron la decisión, de tal forma que la misma no puede ser aumentada, pues ello iría en contra el principio de la no reformatio in pejus. Por tanto, la indemnización por perjuicio moral será la ya señalada.

7. Costas procesales

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del 5 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, los cuales quedarán en los siguientes términos:

1. Condenase a la Fiscalía General de la Nación al pago de la suma de lo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia a favor del señor José Luis Torres Martínez, por concepto de perjuicios materiales.

2. Condenase a la Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para el señor José Luis Torres Martínez; cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales para la señora Nubia Gómez Cortes; cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales para la señora Marina Martínez de Torres; y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los hermanos de la víctima directa, señores Rafael Augusto, Carlos Arturo y Milagros del Carmen Torres Martínez.

2. CONFIRMAR en los demás la sentencia del 5 de diciembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 En la demanda inicial se señaló como accionadas tanto a la Nación – Rama Judicial, como a la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, luego de la corrección de la demanda, el a quo solo admitió la demanda respectó de la Nación – Fiscalía General de la Nación, proveído que no fue recurrido por la parte actora, de tal forma, que se entendió que a la única entidad a la que se le estaba atribuyendo responsabilidad patrimonial, era a la Nación – Fiscalía General de la Nación.

4 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

5 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

6 Está demostrado que María Senuviet Gómez Cortes es cónyuge de José Luis Torres Martínez (registro civil de matrimonio f. 44, c. ppal 1), siendo padres de este último los señores Rafael Augusto Torres Cervantes y Marina Martínez de Torres (f. 40, c. ppal 1), mientras que los señores Rafael Augusto (f. 40, c. ppal 1), Carlos Arturo (f. 42, c. ppal 1) Milagros del Carmen Torres Martínez (f. 43, c. ppal 1) son sus hermanos, conforme los registros civiles de nacimiento aportados.

7 Fecha en la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla dictó la sentencia absolutoria a favor del actor.

8 En atención al requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Atlántico en primera instancia, mediante oficio de fecha 26 de abril de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla aportó al proceso de la referencia copia de todo el expediente correspondiente al proceso penal adelantado contra José Luis Torres Martínez por el delito de tráfico de influencias (c.3 - c.6).

9 En memorial del 30 de enero de 2002 (f. 148, c. 4) el señor Vásquez Castillo le solicitó al Juez Primero Penal del Circuito se oficiara a la Fiscalía 26 Delegada ante los Jueces del Circuito – Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública a fin de que se le devolviera la caución prestada, lo anterior “por encontrarse debidamente ejecutoriada la sentencia de fecha diciembre 10 del 2001 y en la cual se me absolvió de los cargos imputados como presunto cómplice de un delito de tráfico de influencias”.

10 Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que se profirió la sentencia absolutoria a favor del señor José Luis Torres Martínez.

11 En atención a un memorial de los investigados en los que solicitaba la devolución porque la sentencia absolutoria se encontraba debidamente ejecutoriada.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

13 Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de junio de 2013 exp. 27353, M.P Enrique Gil Botero. Subsección B, sentencia de 23 de marzo de 2011, exp. 19430, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 30 de junio de 2011, exp. 18361, M.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

14 Sobre el valor probatorio de los artículos publicados en prensa, ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P Susana Buitrago de Valencia, sentencia del 29 mayo de 2012, expediente 2011-1378. En esta providencia se indicó:
“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “... son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “... son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”. Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”.

15 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

16 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Párrafo 47.

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

22 Esta disposición en cierta manera fue reiterada en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, donde se estableció que la medida de detención preventiva se imponía con base ya no en un indicio grave, sino en dos, pero siempre con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso penal.

23 Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

24 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, sentencia del 1 de julio de 2009. Exp. 31073. M.P. Augusto J. Ibañez Guzmán.

25 Sentencia C-491 de 1995; M.P. Antonio Barrera Carbonell.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2013, Exp. 23354. M.P Mauricio Fajardo Gómez.

27 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B.

28 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros. Esta tesis ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Sala, al respecto véase, entre otras, la Sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 15784 M. P: Ramiro Saavedra Becerra y la Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. Nº 15.463 M. P: Mauricio Fajardo.

29 Corte Constitucional, sentencia del 29 de marzo de 2007, T-1498919. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

30 Esto, con el fin de reconocer la actualización de la moneda, hecho que en ningún momento desconoce el principio de la no reformatio in pejus.

31 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. Nº 25.022 M.P. Enrique Gil Botero.

32 En proveído del 3 de mayo del 2000 la fiscalía resolvió (f. 306-608, c. 5): “Primero: Conceder a José Luis Torres Martínez el beneficio de detención parcial en el lugar de trabajo, en consecuencia durante las horas hábiles deberá cumplir la medida en la carrera 44 no. 38-11 oficina 11E del Edificio Banco Popular, cumplido lo cual deberá retornar a su domicilio ubicado en la carrera (...) del Barrio el Limón de Barranquilla”.
De igual forma, en diligencia del 4 de mayo de 2000, el señor José Luis Torres Martínez se comprometió a regresar a su domicilio una vez concluía su jornada laboral como abogado litigante y permanecer en su domicilio los días diferentes a los que señala la legislación laboral de Colombia y en especial al os referentes a su profesión. (f. 309, c. 5).

33 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. Nº 25.022 M.P. Enrique Gil Botero.