Sentencia 2002-02770/31314 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 73001-23-31-000-2002-02770-01 (31.314)

Actor: José de Jesús Contreras Cardona y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Justicia - Fiscalía General de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura y Dirección Nacional de Administración Judicial

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia) y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008(3), de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

¿Es imputable a las entidades demandadas el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad que padeció el señor José de Jesús Contreras Cardona y los demás actores, teniendo en cuenta que se profirió una decisión en segunda instancia por parte del tribunal que absolvió al actor, aplicando para ello el principio constitucional in dubio pro reo?

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(4), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(5) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

3.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(6) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(7), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(8).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(9). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(10), anormal(11) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(12).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(13).

En el sub judice, el daño consiste en la privación de la libertad padecida por el señor José de Jesús Contreras Cardona, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, tales como la copia auténtica de la notificación de los derechos del capturado de fecha 18 de enero de 1999 (fl. 69 c. 1); copia auténtica de la decisión proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué de fecha 25 de mayo de 2000 (fls. 30 a 61 c. 1) y del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, Sala penal de 28 de febrero de 2002 (fls. 3 a 24 c. 1).

Conforme a lo anterior, dicha privación de la libertad padecida por el señor José de Jesús Contreras Cardona generó padecimientos a éste y a los demás demandantes, que, de acuerdo con lo establecido para la existencia del daño, no están en el deber jurídico de soportar.

3.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(14).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(15), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(16).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(17). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(18).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(19). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(20). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(21).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(22) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(23) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(24).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(25), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(26), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(27).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(28), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(29), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(30).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Del acervo probatorio.

Para efectos de resolver el sub lite, la Subsección encuentra como pruebas aquellas allegadas por la parte demandante mediante copia auténtica proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué de los siguientes documentos: copia de hoja de los derechos del capturado, la sentencia condenatoria proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué y la decisión que absolvió al señor Contreras Cardona proferida por el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, junto con los respectivos edictos, notificaciones y constancias de vencimiento del término para interponer la demanda de casación contra la sentencia del tribunal superior.

Estas pruebas documentales fueron aportadas, como se indicó, por la parte demandante, en copia auténtica, sin que se hubiera solicitado el decreto de la práctica de la prueba trasladada del proceso penal por parte de algunos de los intervinientes dentro del proceso contencioso administrativo. Pese a lo anterior, las entidades demandadas no las tacharon de falso, ni tuvieron reparo sobre las mismas, sino que, por el contrario, fueron utilizadas por aquéllas para la defensa de sus intereses, por lo que serán valoradas por la Subsección.

Con relación al proceso penal que se adelantó en contra del señor José de Jesús Contreras Cardona, obran los siguientes medios probatorios:

a) Copia auténtica de la notificación de los derechos del capturado proferido por el Departamento de Policía de Tolima Sección de policía judicial e investigación con fecha 18 de enero de 1999 (fl. 69 c. 1).

En el escrito aparece la siguiente información:

“(…) En la fecha y siendo las 15:30 horas en las instalaciones Sijín Detol, se le notificó personalmente al señor José de Jesús Contreras Cardona, identificado con la C.C. Nº xx.xxx.xxx de Ibagué, sobre los derechos que tiene toda persona cuando es privada de la libertad, los cuales se encuentran estipulados en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, acto seguido se le dio a conocer los siguientes cargos.

1. Motivo de la retención o de la captura: Por homicidio y hurto (…)”.

Aparece la firma del señor José de Jesús Contreras Cardona y su huella dactilar así como la firma del notificador, quien era funcionario de la policía judicial.

b) Copia auténtica de la sentencia proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué de fecha 25 de mayo de 2000 (fls. 30 a 61 c. 1).

En la sentencia se indicó que la fiscalía sexta(31) seccional de unidad de vida mediante providencia de 12 de mayo de 1999, profirió resolución de acusación contra los señores Luís Carlos Tovar Colmenares y José de Jesús Contreras Cardona como autor y cómplice respectivamente del delito de homicidio agravado.

Sostuvo el juez de conocimiento, que los hechos plenamente demostrados son indicios estructurales de la responsabilidad del señor Contreras Cardona, por cuanto se pudo constatar que la motocicleta en la que se movilizaban los victimarios era de propiedad del implicado; que la misma se había llevado para reparación los días 18 y 19 de julio de 1996 al taller Willys motos, habiendo dejado el señor Contreras encargado del asunto al señor Tovar Colmenares, motocicleta que fue abandonada luego de la ocurrencia del ataque contra Winston Arbeláez, en cercanía de la casa del señor Contreras Cardona. Esto explica que los autores materiales del hecho criminal conocían el lugar de residencia del propietario de la moto, y obviamente al sentirse descubiertos por la persecución que efectuó la Policía, tomaron ese camino en busca de protección con la seguridad de que los victimarios se iban a refugiar en la casa de Contreras Cardona.

Concluyó entonces el juez tercero penal lo siguiente:

(…) Con las anteriores premisas, abundan las razones jurídicas para atribuir al procesado Contreras Cardona su colaboración eficaz y necesaria para la realización del hecho punible en su plenitud. De un lado, ese inusitado interés por reparar la moto, precisamente dos días antes de ocurrir el fatal incidente, requiriendo que fuera en óptimas condiciones para las siete y treinta de la noche, sin que el procesado justificara otro motivo creíble y razonable que lo hubiera llevado a repararla con tanto afán, después de haber permanecido durante muchos días en tales condiciones, de otra parte, no se explica por qué no dejaron el aparato en el taller durante el tiempo necesario, si no era de apremiante necesidad; por qué apresuraron al mecánico y sus ayudantes a la realización de este trabajo, para lo cual no fue suficiente la revisión del día dieciocho, sino que el diecinueve en la tarde egresó Tovar Colmenares y su acompañante de ilicitud, en busca de que el vehículo quedara en perfectas condiciones.

Así las cosas, la condición de cómplice asumida por el procesado antes de la ejecución del hecho punible, resulta incuestionable. Es evidente, que facilitó a los autores materiales el vehículo en que se movilizaron, a sabiendas de la conducta delictiva que se proponían a realizar, ello se deduce de la verdad muy a medias, al entrega la fotografía de la persona a quien le había entregado la moto y el casco de su propiedad, ocultando la verdadera identidad de éste sujeto, y las intenciones criminales propuestas.

Conforme a lo anterior, la condena impuesta fue la siguiente:

“(…) RESUELVE

(…) 2. CONDENAR a José de Jesús Contreras Cardona, a la pena principal de veinte años de prisión, en su condición de cómplice del delito de homicidio agravado agotado en la humanidad de Wiston (sic) Arbeláez Ferreira, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el proceso.

3. CONDENAR a Luís Carlos Tovar Colmenares y José de Jesús Contreras Cardona, a la pena accesoria de Interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de diez años.

4. CONDENAR a Luís Carlos Tovar Colmenares y José de Jesús Contreras Cardona al pago solidario de los perjuicios morales y materiales causados con el comportamiento delictivo, en el equivalente a quinientos gramos oro, dadas las consideraciones indicadas en este pronunciamiento.

5. DECLARAR que Luís Carlos Tovar Colmenares y José de Jesús Contreras Cardona, no tienen derecho al subrogado de la Condena de ejecución Condicional; en cambio tiénese (sic) como parte de la pena a cumplir, el tiempo que llevan privados de la libertad en razón de este proceso (fls. 59 a 61 c. 1) (negrilla fuera de texto).

c) Copia auténtica de la notificación personal el 29 de mayo de 2000 en donde se dejó constancia que se notificó personalmente del contenido del fallo a la Procuraduría judicial, al fiscal de la causa y a los dos detenidos quienes en constancia firman como aparecen (fl. 62 c. 1).

d) Copia auténtica de la notificación personal de fecha 29 de mayo de 2000 en la que se dejó constancia que se notificó del fallo al señor defensor Mario Humberto Urrea Amaya, quien en constancia firma como aparece. Se observa que el apoderado interpuso el recurso de apelación (fl. 63 c. 1).

e) Obra copia auténtica del edicto fijado con fecha 30 de mayo de 2000 (fls. 64 y 65 c. 1).

f) Copia auténtica de la desfijación del edicto con fecha 2 de junio de 2000 y se dejó constancia el inicio del término de ejecutoria por el término de 3 días (fl. 66 c. 1).

g) Copia auténtica de oficio del apoderado Gustavo Adolfo Rojas el cual manifestó que apelaba la decisión de primera instancia (fl. 67 c. 1).

h) Copia auténtica de la constancia secretarial que informó que el 8 de junio de 2000 venció el término de ejecutoria de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2000 indicando que apelaron los apoderados de los defendidos (fl. 68 c. 1).

i) Copia auténtica de la sentencia del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, Sala de decisión penal de fecha 28 de febrero de 2002 (fls. 3 a 24 c. 1).

En la decisión del tribunal se expuso, como antecedentes procesales que el 14 de noviembre de 1997 se decretó la apertura de instrucción y se ordenó la remisión por parte de la fiscalía 20 delegada ante los juzgados penales del circuito a la unidad primera de vida de la fiscalía seccional por competencia. Conoció de la investigación en etapa de instrucción la fiscalía 49 Seccional, la cual inicialmente vinculó al proceso mediante orden de captura al acusado Luís Carlos Tovar Colmenares, a quien luego de ser aprehendido se escuchó en indagatoria y oportunamente se resolvió situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como posible autor material del hecho punible de homicidio. Simultáneamente se vinculó a la instructiva, también mediante indagatoria al sindicado José de Jesús Contreras Cardona, a quien se le aplicó el mismo procedimiento legal de que fue objeto su antecesor, respecto de la definición de la situación jurídica.

La fiscalía 10 seccional de la unidad primera de vida, previa clausura de la instrucción, calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de los procesados.

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del juzgado tercero penal del circuito de Ibagué, despacho en donde en audiencia pública profirió sentencia el 25 de mayo de 2000 condenando a los procesados. Contra dicha decisión se interpusieron oportunamente los recursos de apelación, sustentados en forma oral.

Respecto de las consideraciones que el tribunal tuvo para revocar la condena impuesta al señor Contreras Cardona, se transcriben aquellas que por su importancia son necesarias para el caso:

“(…) De otra parte, recuérdese, que una vez se produjo la muerte del señor Winston Arbeláez Ferreira rápidamente se inició la persecución, y con tanta eficacia, que los antisociales, ante el acoso de las autoridades de policía, abandonaron la motocicleta en el paradero de buses de la ciudadela Simón Bolívar. Tan pronto se estableció la propiedad de ésta, que fue inmediatamente porque era un vehículo muy conocido por varios agentes de policía, el teniente Jaime Hernández, visitó la casa en donde vivía el agente José de Jesús Contreras, y allí encontró a éste, tranquilamente, sin nerviosismo, comiendo y alistándose para cumplir con el turno que le correspondía, esfumándose así, cualquier posibilidad de que hubiese intervenido, materialmente, en esa reprochable y osada aventura delictiva.

(…) Pero sí en cambio, se incrimina al señor Jose de Jesús Contreras Cardona, a título de participe, y más concretamente como “cómplice”, por haber contribuido, relevante y dolosamente, en un hecho delictivo ajeno, también doloso, utilizando, de paso y sin ninguna explicación, los mismos argumentos que hubiesen sustentado, igualmente. El señalamiento como “determinador”.

Es que para esta corporación, el comportamiento del señor José de Jesús Contreras Cardona, no se subsumen, en ninguna de las categorías enumeradas, por las razones que a continuación se expondrán.

En primer lugar, resáltese que gracias a la delación que con el aporte de la fotografía del señor Luís Carlos Tovar Colmenares, hizo el mencionado procesado, actitud espontánea y sin ninguna coacción, fue posible la detección del autor material (…) Es apenas lógico pensar que si al señor José de Jesús Contreras Cardona lo hubiese ligado un nexo subjetivo y doloso que lo comprometiera o ubicara como cooperador en la realización de la muerte del señor Winston Arbeláez Ferreira, o a través de una coadyuvancia posterior, previamente concertada, no hubiese actuado de esa manera, por cuanto la reacción inmediata del delatado, en este caso, del señor Luís Carlos Tovar Colmenares, hubiese sido la de involucrarlo también, penalmente, circunstancia que, como lo señala el proceso, no ocurrió, porque como ya se sabe, éste manifiesta que ni siquiera conoce al señor José de Jesús Contreras Cardona y en cuanto a la fotografía, más bien acusa puerilmente a éste, de haberla comprado, encontrado, o en fin, utilizado en su contra, artificiosamente.

En segundo lugar, el señor José de Jesús Contreras Cardona, en ningún momento niega su titularidad como dueño de la motocicleta en la que se transportaban los dos individuos que ejecutaron el pluricitado comportamiento ilícito, y que fue hallada por la policía, instantes después de la comisión de éste. Todo lo contrario, informa sobre la historia de la misma, por lo que su colaboración con los investigadores que actuaron, en forma inmediata, es manifiesta.

En tercer lugar, sin vacilaciones de ninguna clase, el lugar donde se encontraba ese vehículo, concretando el nombre del taller y el de su propietario.

En cuarto lugar, es cierto que no precisa el nombre que realmente le correspondía a la persona que había encargado, cuyo vigía, de la reparación del automotor, pero, de todas maneras, acopia su descripción física, los nombre de Pablo o Carlos, con los cuales era conocido éste, y hasta su ocupación como expendedor de plátanos, oficio ratificado por el mismos procesado Luís Carlos Tovar Colmenares.

No se puede entonces, en quinto lugar, inferir, dentro de una lógica sana y ortodoxa, como, erróneamente, lo hace el a quo, que, de manera deliberada, estuviese ocultando el nombre para torpedear la administración de justicia, y evadir así, cualquier responsabilidad. Si así hubiese sido, no hubiese vertido esa importante y útil información que además era veraz, porque uno de los nombres de la persona a la que el señor José de Jesús Contreras Cardona, se refería, era precisamente Carlos (Luís Carlos Tovar Colmenares), la descripción era la misma a la cual alude también el señor William Pulecio Sánchez y quien posaba en la fotografía, tantas veces mencionada, era el mismo individuo.

En sexto lugar, según se colige del proceso, entre los señores José de Jesús Contreras Cardona y Luís Carlos Tovar Colmenares (Pablo o Carlos) existía, ciertamente, una amistad, o como mínimo, un trato, más o menos cercano, pero esta circunstancia no autorizaba, per se, al a quo, para construir, por esta razón, un indicio incriminatorio en contra del primero de los nombrados, pues, bien podía ocurrir, que éste hubiese valido de los servicios del segundo para que estuviera pendiente del arreglo de la motocicleta, lo cual, también, era normal, sin que ello implicara, por lo mismo e ipso facto, una contaminación delictual.

(...) De la misma hay que decir, en séptimo lugar, que los señores William Pulecio Sánchez (dueño del taller) y José de Jesús Contreras Cardona, eran conocidos entre sí, el uno como mecánico que trabajaba en el sector en donde también lo hacía el agente de policía y el otro como conductor de una patrulla de la policía. No existiendo entre éstos confianza o amistad, resulta, también, explicable, que el propietario de la motocicleta buscara alguien que hiciese presencia allí mientras se llevaba a cabo el arreglo por lo que se refuerza su versión inicial.

Pero tampoco era insólito, de otra parte, que el señor Luís Carlos Tovar Colmenares, habiéndose enterado de la reparación de dicha máquina, hubiese asumido, motu proprio, ese encargo, con anuencia implícita del señor José de Jesús Contreras Cardona, aprovechando la coyuntura para llevar a cabo el preconcebido plan criminal, sin contar con el respaldo de éste.

En fin, no existe prueba idónea que involucre, seria y atendiblemente al señor José de Jesús Contreras Cardona como cómplice o determinador. Afloran sí, algunas inconsistencias, especialmente entre el señor William Pulecio Sánchez y el prenombrado agente, sobre la forma como llegó al taller el automotor para su reparación, aunque examinado detenidamente el material probatorio, los dos están de acuerdo en que ésta fue llevada por una patrulla de policía y que allí iba, por la descripción que hacía el primero, el señor Luís Carlos Tovar Colmenares.

(…) inclusive, el señor William Pulecio Sánchez, incurre, inexplicablemente, en una notoria falacia, porque tan pronto fue abordado por el teniente Jaime Hernández, afirmó que la motocicleta se encontraba, en ese momento, en su taller, versión que cambia cuando se le exigió su inmediata constatación; sin embargo, lamentablemente, jamás se puso en tela de juicio su comportamiento, lo que sí sucedió con el señor José de Jesús Contreras Cardona, quien luego de colaborar, eficazmente, en el dilucidamiento del autor del delito de homicidio, fue vinculado penalmente, como cómplice, con base en algunas incoherencias, existentes unas y otras no, pero que, de ninguna manera, eran sustanciales ni, por lo mismo, generaban esa conclusión.

(…) Dentro de ese conjunto de reflexiones, extraías del propio proceso, tampoco puede pensar desapercibida la conducta ejemplar de José de Jesús Contreras Cardona, avalada por el mismo director de la Policía del Departamento del Tolima, no solamente ajena a hipótesis contravencionales, disciplinarias y delictivas, sino ajustadas permanentemente, al cumplimiento de su deber como policía.

En síntesis, el acopio probatorio no es apto para proclamar la intervención del señor José de Jesús Contreras Cardona en la muerte del señor Winston Arbeláez Ferreira, por cuanto, de una parte, no le prestó, dolosamente, ayuda o cooperación al señor Luís Carlos Tovar Colmenares, en la realización dolosa de esa conducta punible (complicidad) y de otra, tampoco creó en aquél la idea criminal ni la fortaleció, ni el mencionado ejecutor actuó en virtud de orden suya, mandato, coacción, convenio, asociación, etc. (determinación). Ese hilo conductor, sine qua non, no aparece, al menos nítido, a nivel probatorio, o en otros términos, las premisas sobre las cuales se le condenó, como cómplice, son frágiles, deleznables, y en consecuencia no suscitan certeza. Téngase en cuenta que tal pronunciamiento condenatorio tiene estar arraigado por ésta, y si no es así, debe absolverse, porque como mínimo, ingresa la intérprete, en los predios de la duda, la cual resuelve, como lo dispone los artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000 a favor del procesado. En el plano concreto de la complicidad no basta el nexo objetivo sino que es necesario el subjetivo.

En armonía con las argumentaciones anteriores, la Sala REVOCARÁ la sentencia mediante la cual se condenó, como cómplice, al señor José de Jesús Contreras Cardona, y en su lugar, lo absolverá.

(…) RESUELVE:

1. REVOCAR el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada en ese proceso por el juzgado tercero penal del circuito de esta ciudad, el 25 de mayo de 2000, mediante la cual condenó al acusado José de Jesús Contreras Cardona, a la pena principal privativa de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, como cómplice penalmente responsable de la conducta punible “homicidio Agravado, objeto de apelación.

2. ABSOLVER al procesado José de Jesús Contreras Cardona, de los cargos que se formularon en este proceso por la conducta punible de “homicidio Agravado”. En consecuencia, decrétase (sic) la libertad inmediata, definitiva e incondicional de dicho procesado. Para este efecto, líbrese boleta de libertad ante el señor Comandante del Distrito Uno de la Policía de esta ciudad (Comandante del Depto. de Policía “Tolima) en donde aquel se encuentra privado de la libertad por cuenta de este proceso (negrilla fuera de texto).

j) Aparece sello de notificación personal de la sentencia al señor José de Jesús Contreras Cardona con fecha 28 de febrero de 2002 (fl. 24 c. 1).

k) Obra copia auténtica del edicto fijado el 6 de marzo de 2002 (fls. 25 y 26 c. 1).

l) Obra informe secretarial de fecha 15 de abril de 2002, en el que se consignó el inicio del término de 15 días hábiles para la interposición del recurso de casación contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2002, el cual empezó a correr al día siguiente de la última notificación (3 de abril de 2002).

m) Obra copia auténtica del informe Secretarial del tribunal Superior-Sala Penal de Ibagué de fecha 26 de abril de 2002 en donde se dejó consignado la siguiente información: (fl. 29 c. 1)

El día 26 de abril del año en curso, a la hora de las seis (6) de la tarde, venció el término de quince (15) días hábiles para recurrir en casación contra la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de febrero de 2002 (las partes guardaron silencio). Los días 9 y 10 de abril del año en curso, no corrieron términos por paro judicial.

Inhábiles: 6, 13, 20 de abril de 2002

Feriados: 7, 14, 21 de abril de 2002 (…)”.

Dado que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones el error judicial, la privación injusta de la libertad y en el recurso de alzada el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la subsección reiterará su jurisprudencia sobre la materia y analizará el presente caso.

5. Régimen de responsabilidad del Estado por el hecho del juez. Reiteración de jurisprudencia(32) y resolución del caso en concreto. 

La jurisprudencia de la corporación respecto de la responsabilidad del Estado por la función judicial ha sido objeto de una importante evolución(33).

Antes de la expedición de la Constitución de 1991 el Consejo de Estado hacía una distinción entre la falla del servicio judicial, que se asimilaba a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y el error judicial, que se predicaba de los actos propiamente jurisdiccionales. Así las cosas, en una primera etapa de la jurisprudencia, sólo se reconoció la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio judicial, pues en el caso del error judicial se daba preeminencia al principio de la cosa juzgada y se consideraba un riesgo que debían asumir todas las personas, al ponerse en funcionamiento el aparato judicial(34).

Sin embargo, la Constitución de 1991 aclaró el panorama en este tema, pues el artículo 90 establece, como regla general, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de todas las autoridades públicas, disposición constitucional que sin duda incluye a las autoridades judiciales.

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 reguló el tema y en su artículo 65 estableció que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por (i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, (ii) por el error jurisdiccional y (iii) por la privación injusta de la libertad.

Tal como se indicó en líneas anteriores, el actor solicita como argumento de sus pretensiones la declaratoria de un error judicial, la privación injusta de la libertad y en el recurso de alzada el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Para el efecto, la Subsección procede a analizar cada una de las diferentes figuras y resolver cada uno de los asuntos.

5.1 Error jurisdiccional(35). 

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. Y esta corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el derecho(36).

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado(37)”.

Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos(38): (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme(39).

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”(40):

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…).

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador(41)(42).

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sección Tercera ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables(43). Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales(44). En este sentido, se ha sostenido que

“… el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables —en cuanto correctamente justificadas— pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento —una justificación o argumentación jurídicamente atendible— pueden considerarse incursas en error judicial”(45).

Por último, la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la ley estatutaria de la administración de justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”(46), dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial(47), que no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(48).

En el caso concreto, como ya se señaló, el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué en Sentencia de 25 de mayo de 2000, en primera instancia, emitió sentencia condenatoria en contra de José de Jesús Contreras. Apelada la providencia de primera instancia, el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué profirió sentencia absolutoria el 28 de febrero de 2002 (la cual quedó ejecutoriada), mediante la cual revocó la decisión de primera instancia al considerar que no existían elementos de juicio para considerar al actor como cómplice del delito de homicidio agravado, y bajo la aplicación del principio constitucional in dubio pro reo, absolvió al mismo de toda responsabilidad.

Así las cosas, la Subsección encuentra plenamente probado que en el ámbito fáctico de la imputación, no es posible endilgar responsabilidad patrimonial por error jurisdiccional a la administración pública, ya que la Sentencia del ad quem revocó la providencia contentiva del yerro.

Así mismo, en el caso concreto, la Subsección advierte que no se configura la responsabilidad extracontractual del Estado por error jurisdiccional, puesto que, si bien, el aquí demandante interpuso los recursos de ley, la sentencia de primera instancia, que condenó al señor Contreras Cardona, fue revocada por el juzgador de segunda instancia y, por ende, no se verificó el segundo requisito exigido por la ley estatutaria de la administración de justicia, esto es, que la providencia contentiva del error se encuentre en firme.

5.2. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad - reiteración jurisprudencial(49).  

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 establece el derecho de reparación en favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que incluye sin duda aquellos daños generados por el ejercicio o con ocasión de las funciones judiciales de dichas autoridades.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debía aplicarse la teoría subjetiva, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(50). También se sostuvo que, dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(51).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía, bien porque se hubiese practicado una detención ilegal, o porque la captura se hubiese producido sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones, se hubiese iniciado y adelantado la investigación penal por parte de la autoridad judicial(52). En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual(53). Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas(54) (negrillas fuera del texto original).

En segundo lugar, la Sala determinó que la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, debía reducirse tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(55). En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (…) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”(56). En este sentido, la Sala estableció:

“3. (…) fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(57) (negrillas fuera del texto original).

Un tercera etapa, y que para la Subsección es indispensable recordar la jurisprudencia actual de la Sala(58) en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, se presenta en los eventos en que un ciudadano incurso en un proceso penal, termina dicho proceso con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del principio constitucional in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante, los eventos que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio(59).

Por otra parte, siendo la detención preventiva el elemento central y estando de por medio la libertad como derecho fundamental, cabe realizar algunos comentarios sobre el tema.

“Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad del comportamiento, la existencia de causal de justificación (C.P., art. 29) o de inculpabilidad (ib., art. 40)”(60).

Bajo los postulados del Estado de Derecho, algún sector de la doctrina señala que la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, “(…) para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios judiciales, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado (…)”(61). Dichas medidas, pueden afectar total o parcialmente la libertad de las personas.

La libertad personal puede ser definida como “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”(62).

Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política constituye la cláusula general del derecho fundamental a la libertad personal, íntimamente ligado a la dignidad humana(63); así, en dicho precepto se establece de manera clara y expresa que toda persona es libre. Ahora bien, la libertad personal también aparece como principio constitucional sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado, el cual encuentra fundamento en el preámbulo(64) y en otras disposiciones constitucionales(65).

Sin embargo, debido a las dos dimensiones antes mencionadas, las restricciones a la libertad tienen un carácter eminentemente excepcional, pues, en defensa del interés general, solamente proceden si previamente se cumplen ciertos requisitos formales y materiales que se desprenden del propio artículo 28 constitucional. En otras palabras, las medidas restrictivas de la libertad se admiten bajo determinadas condiciones y por motivos que deben estar previamente definidos en la ley(66).

En cuanto a los requisitos formales, la limitación del derecho a la libertad de una persona está condicionada a que exista un mandamiento escrito de autoridad judicial competente(67); y a que dicha orden se efectúe con las formalidades legales. Además, “toda persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

Respecto de los motivos de privación de la libertad, la Constitución exige la sujeción al principio de legalidad, esto es, que los motivos por los cuales procede la medida estén previamente definidos en la ley; así como también, los procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo(68). Ahora bien, el poder de configuración legislativa tampoco es absoluto, pues la tarea del legislador está sujeta a los postulados y preceptos superiores, específicamente de los principios de separación de poderes(69), de razonabilidad y proporcionalidad(70); y, además, podrá ser objeto de control de constitucionalidad(71).

En definitiva, este conjunto de reglas que deben observar las autoridades judiciales competentes(72) al momento de restringir la libertad personal se establecen para garantizar, entre otras cosas, la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la limitación de la libertad; la protección del detenido; la prevención de detenciones arbitrarias y, en general, de cualquier otro evento que pueda producir la vulneración de derechos fundamentales(73).

Dentro de las circunstancias que pueden dar lugar a restricciones legales a la libertad personal se encuentran las medidas de aseguramiento. Éstas, hacen parte de las llamadas medidas cautelares, es decir, aquellas medidas tomadas por las autoridades judiciales, de oficio o a petición de parte, sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y generar tranquilidad jurídica y social en la comunidad(74).

Ahora bien, las medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, por regla general tienen un carácter provisional o temporal y se encuentran en una relación de estricta sujeción con el principio de legalidad, esto es, se deben decretar bajo el riguroso cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

Así las cosas, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, las medidas de aseguramiento están sometidas a dos tipos de requisitos. Por una parte, requisitos de tipo formal, esto es, que la medida se adopte mediante providencia interlocutoria que contenga la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y en segundo lugar, los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso(75).

La Subsección subraya que no siendo la detención preventiva una medida sancionatoria, sino, precisamente una medida de prevención, no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, por cuanto no se trata de una pena y su uso debe ser excepcional.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

— De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda ‘tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal’”(76).

— “El tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(77) (negrilla propia).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva(78) (negrilla propia).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(79) (negrilla propia).

Finalmente, la Sala reitera que una vez el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que se ha constituido en un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P., debe repararlo en todas sus facetas. No puede limitarse a los términos previstos en el artículo 414 del CPP, pues, desde una perspectiva garantista, la privación injusta de la libertad no sólo se configura cuando la medida de aseguramiento impone que su cumplimiento sea intramural; sino también, cuando se ordena la detención domiciliaria(80), o cuando la medida de aseguramiento establece restricciones para salir del país o cambiar de domicilio(81).

En consecuencia, si bien el legislador señaló expresamente los eventos en los cuales se habría producido por parte del Estado una detención injusta, esto no significa que otras afectaciones de los derechos de libertad, como la libertad de locomoción y de fijar domicilio (C.P., art. 24), no puedan dan lugar a que se declare la responsabilidad de la administración, pues, sin duda alguna, en estos casos también se estaría ante una carga desproporcionada impuesta a un ciudadano(82).

Ahora bien, centrado el aspecto normativo, la Subsección debe abordar el análisis del caso remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en virtud del cual se establece que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Respecto a dicho precepto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”(83).

Si bien se declaró la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, se debe tener en cuenta el alcance que dicho precepto tiene conforme a una interpretación sistemática de éste con los artículos 65, 69 y 70 de la misma ley, porque como lo ha señalado la Sección Tercera de esta corporación:

“Una lectura aislada del artículo 68 de la Ley 270, junto con las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, a aquellos casos en los cuales tenga lugar “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, es decir a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de administración de justicia de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.

Sin embargo, tal conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Norma Fundamental que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance. En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma ley estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991.

Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la administración de justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública–“(84).

Lo anterior implica, por lo tanto, que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 no excluye, ni podría excluir la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política. Es decir, que así como se afirma que opera la falla del servicio, también procede la responsabilidad cuando se demuestra la producción de un daño antijurídico, tal como se señala en el precedente de la Sala:

“No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, más no limitados, por una norma infra constitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la ley estatutaria de la administración de justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de administración de justicia, al estatuir que “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 referida a la calificación de injusta de la privación de la libertad y el alcance que la Corte Constitucional le ha dado a la norma no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como de los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la ley estatutaria de la administración de justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(85).

De todo lo anterior, se puede afirmar que así el artículo 68 no establezca más supuestos o eventos en los cuales pueda concretarse la responsabilidad de la administración de justicia, aquellos no contemplados o plasmados en la norma, igualmente son aplicables cuando se produce un daño antijurídico, como en el evento en el que el ciudadano se ve sometido a una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en virtud de la cual se priva de su derecho a la libertad, que posteriormente es revocada al concluirse que los elementos fácticos por los que fue investigado, no permiten encontrar que constituyeron un delito alguno, o que las pruebas no permiten concluir que la persona es responsable de la conducta punible, pues el fundamento se radica en que la actuación judicial por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento compromete la responsabilidad de la administración de justicia, específicamente por haber causado un daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad, lo que debe ser objeto de reparación en cabeza de la autoridad que produjo la misma(86) (87).

Luego, no siempre puede esperarse ajustar la responsabilidad de la administración de justicia en el evento de privación de la libertad cuando la medida de aseguramiento consistente en detención se produzca por ser contraria a derecho (pese a su carácter sustancial), porque en la mayoría de los casos esta se encontrará conforme a la legalidad en la que se fundamenta(88), por lo que habrá que indagar si producido el daño antijurídico éste se reputa de la decisión bien porque no hay elementos fácticos para determinar la existencia del hecho punible, o en otros eventos, porque no existe prueba, o ésta permite inferir la duda a favor del sindicado o imputado, de tal manera que obre una valoración del in dubio pro reo.

Cabe precisar que en el presente caso, el proceso penal se inició cuando ya había entrado en vigencia la Ley 270 de 1996 (7 de marzo de 1996) y, por consiguiente, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se encontraba derogado; razón por la cual, el sub lite debe resolverse con base en lo previsto en la ley estatutaria de la administración de justicia, que reguló íntegramente lo relacionado con la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

El artículo 68 de la Ley 270 de 1996 estableció que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Y, por otra parte, el artículo 70 de la misma Ley dispuso que la administración de justicia se exonera de responsabilidad cuando se pruebe la culpa exclusiva de la víctima, esto es, cuando ésta haya actuado con dolo o culpa grave, o no haya interpuesto los recursos de ley.

Ahora, la Sala pone de presente que según la jurisprudencia de la corporación, si bien es cierto que el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 perdió vigencia con la aprobación de la ley estatutaria de la administración de justicia, ello no significa que las hipótesis allí previstas no puedan ser tenidas en cuenta por esta jurisdicción para resolver la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, cuando se haya dictado sentencia absolutoria definitiva, o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible. En otras palabras, incluso cuando el caso concreto deba ser resuelto a la luz de lo previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, habrá lugar a analizar la responsabilidad del Estado desde una perspectiva objetiva, cuando se presente alguno de los tres supuestos antes mencionados, o cuando haya operado el principio del in dubio pro reo(89).

Con fundamento en lo anterior, y de acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario, puede sintetizarse el presente caso en que con ocasión del homicidio del señor Winston Arbeláez Ferreira el 19 de julio de 1996, se inició la investigación penal correspondiente y sólo a partir del 18 de enero de 1999 fue detenido el señor José de Jesús Contreras Cardona, de acuerdo con el formato de hoja de los derechos del capturado de la policía judicial e investigativa. Conforme a ello, a partir de ese momento, entonces el señor estuvo vinculado en el proceso penal y privado de su libertad.

Si bien es cierto que no obra copia de toda la investigación penal iniciada por parte del fiscal de conocimiento, obsérvese que la sentencia proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué y la decisión del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, Sala penal, esta última en especial, indicaron los antecedentes procesales, esto es, el 14 de noviembre de 1997 se decretó la apertura de instrucción, asumiendo el conocimiento del caso la unidad primera de vida de la fiscalía seccional por competencia. La vinculación de los procesados se hizo mediante orden de captura por parte del fiscal 49 Seccional y resolvió situación jurídica resolviendo decretar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Así mismo la fiscalía 10 de la unidad primera de vida calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra los procesados, entre ellos, el señor Contreras Cardona.

Se observa que la sentencia proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué condenó al señor José de Jesús Contreras Cardona a la pena de privativa de la libertad de 20 años por el delito de homicidio, en calidad de cómplice, y se dispuso en la parte resolutiva de la decisión que no tenía derecho a la libertad condicional y se tendría como parte de la pena a cumplir el tiempo que llevaba privado de la libertad. Así mismo, puede acreditarse que los detenidos fueron notificados de la sentencia el mismo día de su proferimiento (fl. 62 c. 1), por lo que se concluye que los mismos estaban privados de la libertad para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia.

Así mismo, de la lectura de la sentencia proferida por el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué Sala penal de fecha 28 de febrero de 2002, en la parte resolutiva se ordenó la absolución y la inmediata libertad del señor Contreras Cardona, ordenando librar boleta de libertad ante el comando del Departamento de Policía de Tolima, lugar donde se encontraba privado en virtud del proceso penal (fl. 23 c. 1). Esta decisión fue notificada el mismo día de su proferimiento (28 de febrero de 2002) al señor José de Jesús Contreras Cardona, por lo que para esta fecha debe entenderse que quedaba libre, por decisión del tribunal y ejecutoriada la providencia de acuerdo con la información consignada en el informe secretarial de fecha 26 de abril de 2002 (fl. 29 c. 1).

Con base en lo anterior, esta Subsección concluye lo siguiente:

• El señor Contreras Cardona fue vinculado al proceso penal por el delito de homicidio y teniendo en cuenta que el fiscal 49 seccional libró orden de captura, el día 18 de enero de 1999, fue privado de la libertad, de acuerdo con la copia del formato de los derechos del detenido proferido por el la Policía judicial e investigativa del Departamento de Policía de Tolima (fl. 69 c. 1).

• En el momento en que se resolvió situación jurídica a los implicados, se infiere que continuaban privados de la libertad, máxime si de la lectura de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del circuito de Ibagué, de fecha 25 de mayo de 2000, se especificó que se tenía como parte de la pena a cumplir, el tiempo que llevaban privados de la libertad.

• Para el momento en que se desató el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los detenidos, el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, Sala penal, en Sentencia de 28 de febrero de 2002 absolvió al señor Contreras Cardona por no existir pruebas que condujeran a considerar al mencionado señor como cómplice del delito de homicidio, y en aplicación del principio constitucional in dubio pro reo decidió revocar la sentencia de primera instancia y ordenó su inmediata libertad, librando orden de la misma al comando del departamento de policía de Tolima, lugar donde se encontraba privado de la libertad José de Jesús Contreras.

• Con fundamento en lo anterior, respecto de la privación injusta de la libertad, la Subsección considera que le es imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación el daño antijurídico sufrido por el actor y sus familiares, como consecuencia de la detención preventiva padecida, esto es, la privación injusta de su libertad.

Lo anterior se justifica en que fueron las actuaciones de la fiscalía las que llevaron a que el actor fuera privado de la libertad y posteriormente se haya absuelto por parte del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, en aplicación del principio in dubio pro reo.

En conclusión, siempre que el proceso penal termine con sentencia absolutoria o preclusión, por cualquiera de los eventos mencionados a lo largo del proceso, incluso, bajo la aplicación del principio in dubio pro reo, se verifique que el demandante estuvo privado de la libertad en razón de una medida de aseguramiento; y no se pruebe una causal eximente de responsabilidad, habrá lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado.

Por otro lado, respecto del Consejo Superior de la Judicatura (rama judicial) como representante de la rama judicial, si bien ésta no desplegó ninguna actividad tendiente a la captura y privación de la libertad del señor Contreras Cardona, sí contribuyó a la prolongación de su detención, al haberse dictado en primera instancia, la sentencia condenatoria.

Por lo tanto, en el presente asunto se declarará la responsabilidad solidaria de la Nación - Fiscalía General de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura (rama judicial) por la privación injusta de la libertad padecida por el señor José de Jesús Contreras Cardona y los daños padecidos por los demás demandantes.

5.3. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Reiteración de jurisprudencia(90). 

Finalmente, en relación con el último supuesto de responsabilidad, esto es, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia previsto en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, esta corporación ha establecido que tiene carácter residual, de modo que cuando no existe una providencia judicial de la cual se derive un daño antijurídico por un error judicial o por la privación injusta de la libertad, y existen fallas en la administración de justicia se podría configurar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que podría dar lugar a que el Estado respondiera patrimonialmente. Ahora bien, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial no por la simple equivocación conceptual en la que pueda incurrir el juzgador, sino, cuando el aparato judicial incurre en eventuales conductas abiertamente contrarias a derecho que resulten ser escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales y generadoras de daños y perjuicios materiales y morales(91).

Así las cosas, mientras el error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales. Esto es, cuando la lesión se haya producido en el giro o tráfico jurisdiccional, entendido éste como el conjunto de las acciones u omisiones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que pueden provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales(92).

En este orden de ideas, la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio y, por lo tanto, solo de haberse probado dicha falla podría deducirse la responsabilidad patrimonial del Estado, si además, claro está, se acredita la existencia del daño antijurídico(93).

Pese a lo anterior, es importante destacar que en el recurso de alzada el actor sostuvo que el haber mantenido privado injustamente al señor Contreras Cardona constituía plena prueba del error jurisdiccional en que incurrió el juzgador de primera instancia que conllevó a la privación y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En efecto, lo que se evidencia en el sub lite, es una modificación de la causa petendi, por lo que la Subsección se abstendrá de resolver este punto, debido a que el estudio de la controversia jurídica y la decisión del juez encuentra límites en las pretensiones y fundamento fácticos de la demanda, sin que sea jurídicamente viable modificar la causa petendi al introducir nuevos hechos o argumentos de forma extemporánea, que lo es siempre que se hace en oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda(94).

Lo anterior, implica que, en el evento en que se estudiara el punto consistente en la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de esta Subsección, se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa que tiene el demandado, que fue vinculado para responder por los hechos de la demanda y no por otros(95).

Conforme a lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima de fecha 3 de mayo de 2005 y se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor José de Jesús Contreras Cardona.

6. Liquidación de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

En la demanda los actores solicitaron el pago de 600 smlmv en favor del señor José de Jesús Contreras Cardona en calidad de víctima directa; 300 smlmv para cada uno de sus hijos, Diego Mauricio Contreras Sauza, Beatriz Elena Contreras Reyes y José Reinaldo Contreras Madrid y, 150 smlmv para cada uno de sus hermanos, Ebroul, Amelia, Aracely y Josefa Contreras Cardona.

El daño moral ha sido considerado como el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas(96), a saber:

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno— filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados).

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Ahora bien, estos niveles son aplicables para el caso de privación injusta de la libertad, con base en lo dispuesto en la Sentencia de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena de Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2014, expediente 36149, que a su vez reitera los criterios contenidos en la Sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 25022. Conforme a lo anterior, las pautas establecidas fueron las siguientes:

t1
t1
 

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, es importante establecer que si bien dentro del plenario no obra prueba directa que indique el tiempo de la privación de la libertad del señor José de Jesús Contreras Cardona, del acervo probatorio arrimado al proceso, puede establecer efectivamente el tiempo, con los siguientes documentos, a saber:

Copia de formato de la policía judicial e investigativa del Departamento de Policía de Tolima de fecha 18 de enero de 1999 mediante el cual se consignó la información referente a los derechos del capturado en los eventos en que van a ser privados de la libertad (fl. 69 .1). De acuerdo con lo anterior, puede inferirse que a partir de esta fecha inicia la privación de la libertad.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no obran las decisiones proferidas por la fiscalía de conocimiento, tales como copia del auto que ordenó el inicio de la etapa previa de investigación, Auto de la apertura de la instrucción, Auto del cierre de la investigación, la resolución de acusación, entre otras, de la lectura de la sentencias proferidas por el juzgado tercero penal del circuito de Ibagué y el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué Sala Penal, puede deducirse que el señor José de Jesús Contreras se encontraba para el momento de la sentencia de primera y segunda instancia detenido en el Comando del Departamento de Policía de Tolima.

La Sentencia del juzgado tercero penal del circuito de Ibagué en la parte resolutiva de ordenó lo siguiente:

“(…) RESUELVE:

(…) 2. CONDENAR A José de Jesús Contreras Cardona, a la pena principal de veinte años de prisión, en su condición de cómplice del delito de homicidio agravado agotado en la humanidad de Wiston (sic) Arbeláez Ferreira, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el proceso.

(…) 5. DECLARAR que Luís Carlos Tovar Colmenares y José de Jesús Contreras Cardona, no tienen derecho al subrogado de la Condena de ejecución Condicional; en cambio tiénese (sic) como parte de la pena a cumplir, el tiempo que llevan privados de la libertad en razón de este proceso (fls. 59 a 61 c. 1).

Así mismo, de la decisión proferida por el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué, Sala Penal, se puede que el señor Contreras Cardona se encontraba aun privado de la libertad al establecer en la parte resolutiva lo siguiente:

PRIMERO: REVOCAR el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada en ese proceso por el juzgado tercero penal del circuito de esta ciudad, el 25 de mayo de 2000, mediante la cual condenó al acusado José de Jesús Contreras Cardona, a la pena principal privativa de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, como cómplice penalmente responsable de la conducta punible “homicidio Agravado, objeto de apelación.

SEGUNDO: ABSOLVER al procesado José de Jesús Contreras Cardona, de los cargos que se formularon en este proceso por la conducta punible de “homicidio agravado”. En consecuencia, decrétase (sic) la libertad inmediata, definitiva e incondicional de dicho procesado. Para este efecto, líbrese boleta de libertad ante el señor Comandante del Distrito Uno de la Policía de esta ciudad (Comandante del Depto. de Policía “Tolima) en donde aquel se encuentra privado de la libertad por cuenta de este proceso (subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección considera que el señor José de Jesús Contreras Cardona efectivamente estuvo privado de la libertad desde el 18 de enero de 1999, día en el cual lo detuvieron, se reitera, de conformidad con el formato de derechos del capturado, hasta el 28 de febrero de 2002, día en que fue absuelto por el tribunal superior del distrito judicial de Ibagué y ordenó su libertad inmediata. Por lo tanto, el término en que estuvo privado injustamente de su libertad fue de 3 años, un mes y 9 días. (37.3 meses).

Por otro lado, en cuanto a la acreditación del parentesco de los familiares y la víctima directa, obra dentro del plenario copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de José de Jesús Contreras Cardona(97) (fls. 267 y 268 c. ppal) (víctima directa); Diego Mauricio Contreras Sauza(98) (fl. 71 c. 1 hijo); Beatriz Elena Contreras Reyes(99) (fl. 73 c. 1 hija), Julio Reinaldo Contreras Madrid(100) (fl. 74 c. 1 hijo); Ebroul Contreras Cardona (fl. 76 c. 1 hermano del privado); Amelia Contreras Cardona (fl. 78 c. 1 hermana del privado); Aracely Contreras Cardona (fl. 79 c. 1 hermana del privado) y Josefa Contreras Cardona(101) (fl. 80 c. 1 hermana del privado).

Teniendo en cuenta que los parientes demandantes se encuentran dentro del primer y segundo grado de consanguinidad, siguiendo las pautas fijadas en la Sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014 (expediente 36149), basta que se haya allegado prueba de dicho parentesco mediante el registro o certificado de nacimiento, en este caso, y teniendo en cuenta que el señor Contreras Cardona estuvo privado de la libertad por el término de 37,3 meses, se procederá a liquidar la condena de la siguiente manera:

Término de privación en meses Demandantes Calidad Cuantía de la reparación en SMLMV
37,3 meses /superior a 18 meses dispuesto en sentencia José de Jesús Contreras Cardona Víctima directa 100 SMLMV
Diego Mauricio Contreras Sauza Hijo (primer grado de consanguinidad) 100 SMLMV
Beatriz Elena Contreras ReyesHija (primer grado de consanguinidad) 100 SMLMV
Julio Reinaldo Contreras MadridHijo (primer grado de consanguinidad) 100 SMLMV
Ebroul Contreras CardonaHermano (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV
Amelia Contreras CardonaHermana (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV
Aracely Contreras CardonaHermana (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV
Josefa Contreras Cardona Hermana (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV

5.2. Perjuicios materiales. Lucro cesante.

En el escrito de demanda, los actores solicitaron por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante el valor de $ 30.968.831,48 teniendo en cuenta que el señor José de Jesús Contreras Cardona trabajaba como agente de policía y para la fecha de la ocurrencia de su privación devengaba, $ 852.353,16. Por lo tanto, en atención a lo dejado de percibir como consecuencia de la vinculación penal y por ende de la privación de la libertad, solicitó dicho valor, teniendo en cuenta el tiempo que transcurrió desde el 18 de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2002.

Para el efecto, obra dentro del proceso los siguientes medios de prueba:

a) Extracto de la hoja de vida del señor José de Jesús Contreras Cardona del que se extrae la siguiente información por su importancia: (fls. 82 a 84 c. 1).

“(…) Ibagué 17-nov-2000

Grado AG: Contreras Cardona José de Jesús

(…)

Escuela Esc. Gabriel Gonzalez Fecha de ingreso: 10-sep-1984

Unidad actual SuspendidoFecha alta 01-abr-1985

Servicios prestados y deducciones

NovedadDisposiciónFechasTotal
 ClasAñoDeAAMD
AgenteR1897198501-abr-198517-nov-200015716
AgenteR00095198410-sep-198401-abr-19850621
SoldadoC005978199011-feb-197628-sep-19760717
Suboficial del EjércitoC5978029-sep-197610-ene-19814311
Total     2115

(…) Suspensiones

CorrectivoDíasCausalF. Fiscal DisposicF. Disposic
Suspensión0Homicidio25-Ene-99R0128509-Abr-1999

No le figuran ausencias presentes (…)”.

b) Oficio del 15 de diciembre de 2003 suscito por la Tesorera del Departamento de Policía de Tolima con el cual allegó copia de la nómina del señor Contreras Cardona para el mes de enero de 1999. En dichos documentos obra la siguiente información (fls. 8 a 11 c. 2).

t2
 

Pues bien, la parte demandante argumenta que durante el término en que estuvo privado de la libertad, el señor Contreras Cardona no percibió remuneración alguna del ejercicio de su profesión.

De acuerdo con la actividad correspondiente al servicio de la Policía Nacional, existen ciertas normas que rigen para el personal de agentes de dicha institución, en especial el caso en que se presente una suspensión del cargo del oficial y las consecuencias económicas que puede derivarse al momento de tal situación.

Las disposiciones que rigen para el caso, de acuerdo con la fecha de los hechos de la demanda son las siguientes:

El Decreto 262 de 31 de enero de 1994(102) establecía lo siguiente:

“ART. 23.—Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un agente de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional (negrilla fuera de texto).

“PAR. 1º—Durante el tiempo de la suspensión el agente percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido (negrilla fuera de texto).

“PAR. 2º—Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo, pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

“ART. 24.—Levantamiento de la suspensión. El levantamiento de la suspensión, se dispondrá por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre y cuando se profiera sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o en el evento de revocatoria de la medida de aseguramiento o se decrete la libertad provisional, con excepción de las causales 4ª y 5ª de los artículos 639 y 415 de los códigos Penal Militar y de Procedimiento Penal, respectivamente, según el caso.

A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, el agente se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes desde el levantamiento de la misma.”

Bajo el amparo de esta norma, entonces, el Agente suspendido por orden de autoridad judicial tenía derecho, mientras duraba la suspensión, a percibir las primas, subsidios y el 50% de su salario.

Luego, el Decreto 574 del 6 de abril de 1995(103) modificó el anterior decreto, indicando que

“ART. 1º—El artículo 23 del Decreto 262 de 1994 quedará así:

“ART. 23. Suspensión. Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un agente, ésta se dispondrá por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional.

“PAR. 1º—Durante el tiempo de la suspensión solicitada por la justicia penal militar, el agente percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.

Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad penal militar, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.

“PAR. 2º—Cuando el acto administrativo de suspensión se produzca como consecuencia de la solicitud formulada por la Justicia Ordinaria, el agente no tendrá derecho a percibir remuneración alguna, durante el tiempo que permanezca suspendido (negrilla fuera de texto).

Si transcurridos ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de la suspensión de que trata este parágrafo, el agente no ha sido restablecido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se producirá su retiro de la Institución, con la misma fecha en que se produjo la suspensión(104) (negrilla fuera de texto).

“ART. 2º—El artículo 24 del Decreto 262 de 1994 quedará así:

“ART. 24.—Levantamiento de la suspensión. El levantamiento de la suspensión, se dispondrá por la Dirección General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre y cuando se profiera sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o en el evento de revocatoria de la medida de aseguramiento o cuando se decrete la libertad provisional, con excepción de las causales 4 y 5 de los artículos 639 y 415 de los códigos Penal Militar y de Procedimiento Penal, respectivamente y normas que los modifiquen.

A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, el agente se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes”.

En vigencia de la mencionada normatividad, se hizo una diferenciación entre la suspensión de funcionarios requerida por la Justicia Penal Militar y la suspensión solicitada por la Justicia Penal Ordinaria. Así, en el primer evento, el suspendido tenía derecho, durante la suspensión, a percibir las primas, subsidios y el 50% de su sueldo básico; y una vez absuelto o favorecido con la medida de cesación de procedimiento, tendría derecho a que se le reintegrara el porcentaje del sueldo básico retenido.

Por el contrario, el pago parcial del sueldo básico así como de las primas y subsidios durante la suspensión no fue concedido a los funcionarios que fueran suspendidos por solicitud de la Justicia Penal Ordinaria. Sin embargo, esto no quiere decir, que una vez finalizado el proceso penal con fallo absolutorio se haya impedido el reconocimiento de los salarios y prestaciones causados durante la vigencia de la suspensión(105).

Ahora bien, el Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000(106) derogó expresamente el decreto 574 de 1995(107) y en su normatividad dispuso que

“ART. 50.—Suspensión. Cuando en contra de un uniformado se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el Director General de la Policía Nacional dispondrá su suspensión en ejercicio de funciones y atribuciones. Contra la resolución que disponga la suspensión no procederá recurso alguno (negrilla fuera de texto).

Durante el tiempo de la suspensión, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido (negrilla fuera de texto).

Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.

“PAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El personal que haya sido suspendido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 parágrafos segundos de los Decretos 573 y 574 de 1995 y artículo 50 parágrafo 1 del Decreto 132 de 1995, sin derecho a remuneración, será nominado a partir de la vigencia del presente Decreto y tendrá derecho a percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. En ningún caso habrá lugar al reintegro de lo dejado de percibir antes de la vigencia de este Decreto.

“ART. 51.—Levantamiento de la suspensión. El levantamiento de la suspensión se dispondrá por el Director General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre que se disponga la libertad del detenido.

A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes.

Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral. No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio.

De acuerdo con esta norma, no se diferenció si la solicitud de suspensión del cargo hubiese sido proferida por la Justicia Penal Militar o por la Justicia Penal Ordinaria, por lo tanto, para el momento de los hechos, esta última norma era la vigente, ya que la sentencia absolutoria se profirió el 28 de febrero de 2002 y en consecuencia, el señor Contreras Cardona tendría derecho al pago de primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Por lo tanto, de acuerdo con la anterior norma, si la persona fuere absuelta o favorecida con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

Ahora, si bien no obra copia de la resolución por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional suspendió del ejercicio del cargo al agente de policía al señor José de Jesús Contreras Cardona, se observa que en el extracto de la hoja de vida aparece que sí se profirió una Resolución 01285 de 9 de abril de 1999, mediante la cual se ordenó dicha suspensión.

Sin embargo, dentro del plenario no obra prueba que revele que al señor Contreras Cardona se le haya dejado de pagar los emolumentos que por ley le corresponde, de acuerdo con la normatividad referenciada. Pese a ello, en aras del reconocimiento del principio constitucional de la buena fe y la equidad, la Subsección procederá a efectuar la liquidación en abstracto contenida en el artículo 172 del CCA (Decreto 01 de 1984) siempre y cuando se cumplan con las pautas que para el efecto se procede a señalar.

Pautas para la posible liquidación del lucro cesante por el término en que estuvo privado de la libertad el señor Contreras Cardona.

Se deberá oficiar a la oficina de recursos humanos y a la tesorería del Departamento de Policía de Tolima o la entidad competente, para que allegue certificado que indique si al señor José de Jesús Contreras Cardona le liquidaron y a su vez le cancelaron su salario como miembro de la Policía Nacional desde el 18 de enero de 1999 (día en que fue detenido) hasta el 28 de febrero de 2002 (día en que fue absuelto mediante sentencia por parte del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué) y la discriminación de dicho salario por los conceptos prestacionales y deducciones para obtener el valor neto devengado.

Una vez se obtenga dicho certificado se procederá a realizar lo siguiente:

a) Si de la certificación allegada se concluye que para el momento en que el señor Contreras Cardona estuvo privado de la libertad y suspendido del ejercicio de su cargo percibió su salario o dinero producto de su cargo, hasta el momento en que se profirió la sentencia absolutoria, tal como lo ordena el Decreto 1791 de 2000 y a su vez, una vez levantada la suspensión, le reintegraron los dineros faltantes, esto es, el 50% del salario básico, no habrá lugar a ninguna clase de liquidación, por cuanto no existiría el perjuicio alegado por concepto de lucro cesante, ya que no tuvo ningún detrimento patrimonial consistente en haber dejado de percibir los dineros producto de su actividad como agente de policía. En otras palabras, si se canceló el valor de los dineros durante su privación y reintegrados otros tanto, en el momento en que fue absuelto, entonces puede concluirse que se dio cumplimiento a la normatividad que les regula.

b) Por el contrario, y en la hipótesis en que al señor Contreras Cardona no le hayan cancelado ningún salario durante el tiempo de su privación (37.3 meses correspondiente desde el 18 de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2002)(108), ni tampoco se reintegró el 50% del salario básico retenido, esto es, no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 50 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, se procederá a efectuar la liquidación total de la siguiente manera:

i) Se actualizará el valor de su salario ($ 500.174,84) desde el momento en que fue detenido (18 de enero de 1999 IPC inicial 53,34(109)) hasta el momento en que quedó absuelto (28 de febrero de 2002 IPC final 98.11(110)). La fórmula que debe ser utilizada es la siguiente:

FORMULA
 

Donde:

Ra: renta actualizada

Rh: correspondiente al salario conocido, esto es, $ 500.174,84.

IPC inicial (18 de enero de 1999, día en que fue detenido o privado de la libertad = 53,34).

IPC final (28 de febrero de 2002, día en que se profirió sentencia que lo absolvió, 98.11).

ii) Una vez se actualice el valor, deberá procederse a la liquidación del lucro cesante consolidado, consistente en el dinero dejado de percibir durante el tiempo en que estuvo privado de la libertad el señor José de Jesús Contreras Cardona.

La fórmula que se utilizará es la siguiente:

FORMULA2
 

Donde:

S = suma calculada

Ra = renta actualizada ($ 500.174,84 * IPC final / IPC inicial)

i = tasa de interés constante 0,004867

n = número de meses del período (37,3 meses).

c) Por último, si la hipótesis arrojada por el certificado allegado es que al señor Contreras Cardona le fue cancelado parcialmente los dineros determinados en el Decreto 1791 de 2000, pero no fue devuelto el dinero retenido con posterioridad a la sentencia absolutoria y levantamiento de la suspensión, se procederá a efectuar la liquidación del porcentaje del dinero básico retenido, estableciendo para el efecto lo siguiente:

i) El porcentaje del sueldo básico retenido se actualizará desde el momento que debió procederse a su cancelación, de conformidad con lo establecido por el Decreto 1791 de 2000. Dicha actualización se hará tomando para el efecto el IPC final que será la fecha en que se realice el pago efectivo(111) y el IPC inicial que corresponderá a la fecha en que se profirió la Sentencia de absolutoria (28 de febrero de 2002, esto es 68,11(112)), de acuerdo con lo expuesto en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000.

ii) La fórmula que se realizará para el pago del 50% del sueldo básico retenido y no cancelado, será la siguiente:

FORMULA
 

Donde:

Ra: renta actualizada

Rh: correspondiente al valor del 50% del sueldo básico retenido y no pagado.

IPC inicial (sentencia 28 de febrero 2002 = 68,11).

IPC final (fecha en que se efectuó el pago efectivo de los valores retenidos).

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 3 de mayo de 2005 y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRESE administrativamente responsable y de manera solidaria a la Nación - Fiscalía General de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura (rama judicial) por la privación injusta de la libertad de José de Jesús Contreras Cardona.

2. CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación - Nación - Consejo Superior de la Judicatura (rama judicial), a pagar, de manera solidaria por concepto de perjuicios morales, los siguientes montos y a las siguientes personas:

Demandantes Calidad Cuantía de la reparación en SMLMV
José de Jesús Contreras Cardona Víctima directa 100 SMLMV
Diego Mauricio Contreras Sauza Hijo (primer grado de consanguinidad) 100 SMLMV
Beatriz Elena Contreras ReyesHija (primer grado de consanguinidad) 100 SMLMV
Julio Reinaldo Contreras MadridHijo (primer grado de consanguinidad) 100 SMLMV
Ebroul Contreras CardonaHermano (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV
Amelia Contreras CardonaHermana (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV
Aracely Contreras CardonaHermana (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV
Josefa Contreras Cardona Hermana (Segundo grado de consanguinidad) 50 SMLMV

3. CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura (rama judicial) de manera solidaria, a pagar en favor de José de Jesús Contreras Cardona, previo el incidente de liquidación que deberá realizarse con fundamento en lo establecido en el artículo 172 del CCA, los perjuicios por lucro cesante, con fundamento en los siguientes parámetros:

Se deberá oficiar a la oficina de recursos humanos y a la tesorería del Departamento de Policía de Tolima o la entidad competente, para que allegue certificado que indique si al señor José de Jesús Contreras Cardona le liquidaron y a su vez le cancelaron su salario como miembro de la Policía Nacional desde el 18 de enero de 1999 (día en que fue detenido) hasta el 28 de febrero de 2002 (día en que fue absuelto mediante sentencia por parte del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué) y la discriminación de dicho salario por los conceptos prestacionales y deducciones para obtener el valor neto devengado.

Una vez se obtenga dicho certificado se procederá a realizar lo siguiente:

a) Si de la certificación allegada se concluye que para el momento en que el señor Contreras Cardona estuvo privado de la libertad y suspendido del ejercicio de su cargo percibió su salario o dinero producto de su cargo, hasta el momento en que se profirió la sentencia absolutoria, tal como lo ordena el Decreto 1791 de 2000 y a su vez, una vez levantada la suspensión, le reintegraron los dineros faltantes, esto es, el 50% del salario básico, no habrá lugar a ninguna clase de liquidación, por cuanto no existiría el perjuicio alegado por concepto de lucro cesante, ya que no tuvo ningún detrimento patrimonial consistente en haber dejado de percibir los dineros producto de su actividad como agente de policía. En otras palabras, si se canceló el valor de los dineros durante su privación y reintegrados otros tanto, en el momento en que fue absuelto, entonces puede concluirse que se dio cumplimiento a la normatividad que les regula.

b) Por el contrario, y en la hipótesis en que al señor Contreras Cardona no le hayan cancelado ningún salario durante el tiempo de su privación (37.3 meses correspondiente desde el 18 de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2002)(113), ni tampoco se reintegró el 50% del salario básico retenido, esto es, no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 50 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, se procederá a efectuar la liquidación total de la siguiente manera:

i) Se actualizará el valor de su salario ($ 500.174,84) desde el momento en que fue detenido (18 de enero de 1999 IPC inicial 53,34(114)) hasta el momento en que quedó absuelto (28 de febrero de 2002 IPC final 98.11(115)). La fórmula que debe ser utilizada es la siguiente:

FORMULA
 

Donde:

Ra: renta actualizada

Rh: correspondiente al salario conocido, esto es, $ 500.174,84.

IPC inicial (18 de enero de 1999, día en que fue detenido o privado de la libertad = 53,34).

IPC final (28 de febrero de 2002, día en que se profirió sentencia que lo absolvió, 98.11).

ii) Una vez se actualice el valor, deberá procederse a la liquidación del lucro cesante consolidado, consistente en el dinero dejado de percibir durante el tiempo en que estuvo privado de la libertad el señor José de Jesús Contreras Cardona.

La fórmula que se utilizará es la siguiente:

FORMULA2
 

Donde:

S = suma calculada

Ra = renta actualizada ($ 500.174,84 * IPC final /IPC inicial)

i = tasa de interés constante 0,004867

n= número de meses del período (37,3 meses).

c) Por último, si la hipótesis arrojada por el certificado allegado es que al señor Contreras Cardona le fue cancelado parcialmente los dineros determinados en el Decreto 1791 de 2000, pero no fue devuelto el dinero retenido con posterioridad a la sentencia absolutoria y levantamiento de la suspensión, se procederá a efectuar la liquidación del porcentaje del dinero básico retenido, estableciendo para el efecto lo siguiente:

i) El porcentaje del sueldo básico retenido se actualizará desde el momento que debió procederse a su cancelación, de conformidad con lo establecido por el Decreto 1791 de 2000. Dicha actualización se hará tomando para el efecto el IPC final que será la fecha en que se realice el pago efectivo(116) y el IPC inicial que corresponderá a la fecha en que se profirió la Sentencia de absolutoria (28 de febrero de 2002, esto es 68,11(117)), de acuerdo con lo expuesto en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000.

ii) La fórmula que se realizará para el pago del 50% del sueldo básico retenido y no cancelado, será la siguiente:

FORMULA
 

Donde:

Ra: renta actualizada

Rh: correspondiente al valor del 50% del sueldo básico retenido y no pagado.

IPC inicial (sentencia 28 de febrero 2002 = 68,11).

IPC final (fecha en que se efectuó el pago efectivo de los valores retenidos).

4. Sin condena en costas.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

6. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del CPC.

7. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 11001-03-26-000-2008-00009-00(IJ).

(4) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004, Sentencia C-037 de 2003.

(5) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”.

(6) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

(7) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. ob. cit., p. 186.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(99 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(10) Sección Tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(11) “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(12) Sección Tercera, Sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(13) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(15) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(16) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(17) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(18) MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(19) LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

20) JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(21) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(22) El principio de proporcionalidad se compone de tres sub principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(23) La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(24) ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(25) La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen «resultados desproporcionados e injustos» para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(26) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., p. 204.

(27) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luís. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(28) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(29) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. MARTÍN REBOLLO, Luís. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(30) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(31) Se advierte que la sentencia del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué indicó que quien profirió resolución de acusación fue la fiscalía 10 seccional unidad de vida (fl. 5 c.1).

(32) Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C de 19 de octubre de 2011 expediente: 20362.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente 13164.

(34) Ibídem. En este sentido véase también la Sentencia del 14 de febrero de 1980, expediente 2367 y el Auto del 26 de noviembre de 1980, expediente 3062.

(35) Puede verse sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C de 12 de noviembre de 2014, expediente 30079, 9 de mayo de 2011, expediente 19569 y 19 de octubre de 2011, expediente 20362.

(36) Ibídem.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 16271.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2011, expediente 22322.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de Septiembre de 1997, expediente 10285; 27 de abril de 2006, expediente 14837; y 13 de agosto de 2008, expediente 17412.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 14837 y 23 de abril de 2008, expediente 16271.

(41) Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por error y anormal funcionamiento de la administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Pág. 24.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 14837.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 2008 expediente: 17650.

(44) Alexy, Robert. Teoría de la argumentación. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997.

(45) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15776 y 14 de agosto de 2008, expediente 16594.

(46 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas —según los criterios que establezca la ley—, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho”.

(47) En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 10 de mayo de 2001, expediente 12719.

(48) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 17650. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos.”

(49) Puede verse Sentencia de Subsección C de 5 de julio de 2012, expediente 22682; 26 de septiembre de 2012, expediente 21232; 8 de mayo de 2013, expediente 25158, 11 de julio de 2013, expediente 26736; 26 de febrero de 2014, expedientes 28535 y 29487; 9 de abril de 2014, expediente 28273, 12 de noviembre de 2014, expediente 30079, entre otras.

(50) Sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente 10923.

(51) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15989.

(52) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(53) Tal y como se mencionó anteriormente, la legislación vigente para la época de los hechos sólo exigía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento la existencia de un indicio grave.

(54) Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

(55) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(56) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 5989.

(57) Sentencia de 17 de noviembre de 1995, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 10056.

(58) Ver reiteración de posición en sentencias de la Subsección C de 5 de julio de 2012, expediente 22682; 26 de septiembre de 2012, expediente 21232. Sentencia de 30 de enero de 3012, expediente 24785; 8 de mayo de 2013, expediente 25158, 11 de julio de 2013, expediente 26736, 24 de octubre de 2013, expediente 27973.

(59) En Sentencia de Sala Plena de Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 23354, se dispuso como título de imputación el daño especial, bajo las siguientes consideraciones: “Si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto—, resulta indiferente que el obrar de la administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad —interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias—, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional (…)”.

(60) Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 79 y 80.

(61) Ibídem.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993. En el mismo sentido véanse las sentencias C-634 de 2000 y C- 774 de 2001.

(63) Ver, entre otras, las sentencias C-397 de 1997; C-774 del 2001 y C- 580 del 2002; C-1024 del 2002; C-730 de 2005; C-163 del 2008 y T-347 de 2010.

(64) Según lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución, la libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación.

(65) Así, por ejemplo, en el artículo 2º de la Constitución se establece como fin esencial del Estado la garantía de los principios y los derechos constitucionales; por su parte, el artículo 29 regula la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997 y C-163 del 2008.

(66) Según lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (…)”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 señala, 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”. En este mismo sentido el Decreto-Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 ordenan que “toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”. Así mismo, el artículo 6º de la Ley 599 de 2000 dispone, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

(67) La única excepción a la exigencia de mandamiento judicial escrito está prevista en el artículo 32 de la Constitución Política, pues se permite que el delincuente que sea sorprendido en flagrancia sea aprehendido y llevado ante autoridad judicial por cualquier persona.

(68) Así, el artículo 7º de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, señala que “La privación de la libertad obedece (i) al cumplimiento de pena, (ii) a detención preventiva o (iii) captura legal”. Por otra parte, el Decreto 2700 de 1991 en su artículo 388 estableció que la detención preventiva se aplicará cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Por otro lado, la a Ley 600 de 2000 establece en el artículo 355 los fines de la imposición de la medida de aseguramiento, al indicar que procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

“ART. 356.—Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Por su parte, la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su artículo 296, establece: “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena”.

(69) Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005.

(70) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997.

(71) Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005.

(72) Bajo el régimen de la Constitución anterior, sólo se exigía que la privación de la libertad fuese adelantada por autoridad competente. Sin embargo, la Constitución de 1991 atribuyó dicha competencia expresamente a las autoridades judiciales. A juicio de la Corte Constitucional, este cambio tuvo como fundamento el principio de separación de poderes, pues los jueces se convierten, frente al ejecutivo y al legislativo, en los principales defensores de los derechos individuales; por esta razón, la protección de dichos derechos se confió a la rama judicial, como garantía de imparcialidad e independencia, atributos propios de esta rama del poder público. Cfr. Sentencia T-490 de 1992.

(73) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997.

(74) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

(75) Decreto-Ley 2700 de 1991, artículos 388 y 389.

(76) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(77) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(78) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(79) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(80) Sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 15537.

(81) Sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 16075.

(82) Ibídem.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(84) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463.

(85) Ibídem.

(86) Ver sentencia 2 de mayo de 2007, expediente 15463; 26 de marzo de 2008, expediente 16902; 23 de abril de 2008, expediente 17534. En Sentencia de Subsección C de 11 de julio de 2003, expediente 26896 se concluyó que: “(…) En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo (…)”.

(87) Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16902. Ver también Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17534. “i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del CPP de 1991 (decreto Ley 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación ... v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal”.

(88) HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier; FRANCO GÓMEZ, Catalina. Responsabilidad extracontractual del Estado. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Bogotá, Nueva Jurídica, 2007, pp. 195-197.

(89) sentencias de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168; de 2 de mayo de 2001, expediente 15463; de 9 de junio de 2010, expediente 19312.

(90) Puede observarse sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C de 9 de mayo de 2011, expediente 19569 y 19 de octubre de 2011, expediente 20362.

(91) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente 7058; 13 de agosto de 1993, expediente 7869, 18 de septiembre de 1997, expediente 12686.

(92) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente 31164; 16 de febrero de 2006, expediente 14307 y 15 de abril de 2010, expediente 17507.

(93) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 17301.

(94) Posición que puede observarse en Sentencia de la Subsección C de 19 de octubre de 2011, expediente 20083; 24 de octubre de 2013, expediente 25981.

(95) Consejo de Estado. Sección Tercera. sentencias de 18 de marzo de 2004, expediente 14733; 25 de marzo de 2004, expediente 26071; 28 de julio de 2005, expediente 15492.

(96) Ver sentencias de Sala Plena de Sección Tercera, unificación de jurisprudencia sobre los perjuicios inmateriales de 28 de agosto de 2014 expedientes 31172, 36149, 26251 y 27709.

(97) Mediante auto de 10 de septiembre de 2014 (fls. 265 y 266 c. ppal) el despacho procedió a la práctica de una prueba de oficio consistente en allegar copia auténtica del registro civil de nacimiento de José de Jesús Contreras Cardona. Lo anterior, por cuanto no se había arrimado al expediente su registro o certificado de nacimiento necesario para confirmar el parentesco entre éste y los demás demandantes. Por tal motivo, mediante escrito de 17 de septiembre de 2014, el apoderado de la parte demandante allegó copia auténtica del registro civil de nacimiento de José de Jesús Contreras Cardona hijo de Segundo Contreras y María Virgelia Cardona.

(98) Nacido el 12 de junio de 1987. Hijo de José de Jesús Contreras Cardona y Adelina Sauza.

(999 Nacida el 27 de mayo de 1973. Hija de Alicia Reyes Castro y José de Jesús Contreras Cardona.

(100) Nacido el 1º de diciembre de 1981. Hijo de Nurys Estela Madrid Vargas y José de Jesús Contreras Cardona.

(101) Todos los hermanos son hijos de Segundo Contreras y María Virgelia Cardona.

(102) Por el cual se modifica las normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.

(103) Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 del 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional.

(104) El aparte resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-057 de 1996.

(105) Así se expuso en sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de 3 de septiembre de 2009, expediente 17001-23-31-000-2002-01739-01(2391-07).

(106) Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

(107) “ART 95.—Vigencia. <artículo corregido por el artículo 1º del Decreto 440 de 2001. Aparte tachado INEXEQUIBLE. El nuevo texto es el siguiente:> El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210,211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los títulos III, V, y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990, 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.

(108) De acuerdo con la copia allegada por la Tesorería del Departamento de Policía de Tolima, el señor José de Jesús Contreras Cardona devengaba el valor de $ 500.174,84 (fls. 8 a 11 c. 2).

(109) Esta cifra aparece en el portal web del DANE serie empalme 1999 a 2014. En http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. Visitado el 14 de enero de 2015.

(110) Esta cifra aparece en el portal web del DANE serie empalme 1999 a 2014. En http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. Visitado el 14 de enero de 2015.

(111) Deberá tomarse la cifra que para el efecto la página web del DANE establezca en la serie de empalme.

(112) Esta cifra aparece en el portal web del DANE serie empalme 1999 a 2014. En http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. Visitado el 14 de enero de 2015.

(113) De acuerdo con la copia allegada por la Tesorería del Departamento de Policía de Tolima, el señor José de Jesús Contreras Cardona devengaba el valor de $500.174,84 (fls. 8 a 11 c. 2).

(114) Esta cifra aparece en el portal web del DANE serie empalme 1999 a 2014. En http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. Visitado el 14 de enero de 2015.

(115) Esta cifra aparece en el portal web del DANE serie empalme 1999 a 2014. En http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. Visitado el 14 de enero de 2015.

(116) Deberá tomarse la cifra que para el efecto la página web del DANE establezca en la serie de empalme.

(117) Esta cifra aparece en el portal web del DANE serie empalme 1999 a 2014. En http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. Visitado el 14 de enero de 2015.