Sentencia 2002-02908 de septiembre 10 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 08001-23-31-000-2002-02908-01(AP)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Cámara de Comercio de Barranquilla y otros

Demandado: Sociedad Construseñales S.A. y otros

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil nueve

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 24 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Pretensiones

El 19 de diciembre de 2002 los representantes legales de la Cámara de Comercio, la Fundación Probidad y Transparencia del Atlántico, Protransparencia, la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco, la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol regional Caribe, la Asociación Comité Ciudadano de Vigilancia Urbana de Barranquilla y su área metropolitana Cociviurbam, la Asociación de Arquitectos del Atlántico, la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, la Asociación Nacional de Industriales ANDI en ejercicio de la acción popular demandaron a la sociedad Construseñales S.A., al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por considerar que vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, por la instalación de diferentes vallas publicitarias en áreas que constituyen espacio público bajo la errónea denominación de “mogadores” y la existencia de varios espacios publicitarios en algunas señales de tránsito.

Por lo anterior, los demandantes solicitan que se le ordene a la firma Construseñales S.A. desmontar la publicidad exterior visual que se encuentra ubicada en el espacio público y en la señalización vial de Barranquilla.

A su vez, pretende que se ordene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima, para que adopten un estricto plan de control, prevención y corrección de las vulneraciones del espacio público junto con la firma interventora del contrato de concesión con la sociedad Construseñales S.A.

De otra parte, la parte actora pide que se le ordene a la firma interventora unión temporal H.M. Ingeniería Ltda. Ice Ltda. para que dentro de un plazo razonable presente un informe acerca del cumplimiento de la orden de desmontar las publicidad exterior por parte del concesionario Construseñales S.A.

Adicionalmente solicita que se oficie a las autoridades ambientales competentes y al procurador delegado para asuntos ambientales para que inicien las investigaciones pertinentes e impongan las sanciones a las que haya lugar.

A. Hechos.

Como fundamento de la presente acción popular la parte demandante expuso los siguientes hechos:

1. El 23 de abril de 1999 el Distrito de Barranquilla y la sociedad Construimos y Señalizamos Ltda. suscribieron un contrato de concesión para el diseño, la construcción, la instalación y el mantenimiento del mobiliario urbano de la ciudad de Barranquilla.

2. La Sociedad Construseñales Ltda. se transformó en una sociedad anónima, según la escritura pública 1.003 del 6 de julio de 2000 de la Notaría 8ª de Barranquilla e inscrita en el registro mercantil del 17 de agosto de 2000.

3. La cláusula sexta del contrato de concesión establece que el concesionario puede explotar económicamente el mobiliario urbano siempre y cuando no se atente contra las normas y las buenas costumbres. En desarrollo de dicha facultad el concesionario quedó facultado para promover y contratar la publicidad exterior visual en los términos de los acuerdos 006 de 1998, 140 de 1994, del Decreto 589 de 1998 y demás disposiciones legales vigentes sobre la materia y del espacio público.

4. La sociedad Construseñales S.A. instaló diferentes vallas publicitarias en áreas que constituyen espacio público bajo la errónea denominación de “mogadores”, tal como lo evidencian los informes de interventoría 1, 3, 5 y 7 que emitió la unión temporal H.M. Ingeniería Ltda. Ice Ltda. que aparecen en el anexo 1.

5. De conformidad con el literal a) del artículo 3º de la Ley 140 de 1994 y los artículos 57 al 61 del plan de ordenamiento territorial de Barranquilla se prohíbe la instalación de publicidad exterior sobre áreas que constituyen espacio público.

6. De acuerdo con el informe de interventoría 1 un departamento comercial de la sociedad Construseñales instaló diferentes elementos publicitarios en la señalización vial.

7. El literal h) del artículo 57 del plan de ordenamiento territorial de Barranquilla prohíbe la instalación de avisos publicitarios en la señalización vial.

8. Afirmó que el Distrito de Barranquilla no ha ejercido las acciones administrativas para la remoción de los elementos de publicidad exterior sobre zonas prohibidas de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 140 de 1994.

9. Aun cuando los mogadores publicitarios vulneren las disposiciones de publicidad exterior, el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente autorizó la instalación de los mismos.

10. Citó el artículo 82 de la Constitución Política, el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, el artículo 5º del Decreto 1504 de 1998 sobre espacio público.

11. La instalación de mensajes comerciales se permiten en los términos del artículo 1º de la Ley 140 de 1994 y del artículo 59 del plan de ordenamiento territorial.

12. Los mogadores y parte del mobiliario que instaló la sociedad Construseñales no cumplen la función social y ornamental que el artículo 47 del plan de ordenamiento territorial exige.

13. El parágrafo del artículo 53 del plan de ordenamiento territorial permite la inclusión de mensajes comerciales en los mogadores y demás elementos informativos siempre que no ocupe más del 30% del tamaño del respectivo aviso y que en el presente asunto la publicidad ocupa el 100% de los mogladores.

14. El informe de interventoría 1 prueba la existencia de varios espacios publicitarios en algunas señales de tránsito que se estaban instalando, para lo cual se refiere a la fotografía 1.

15. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el uso indebido del espacio público lesiona el principio de prevalencia del interés general y como consecuencia de la apropiación de dicha área se lesiona el derecho colectivo al goce y utilización del espacio público.

II. Contestación de la demanda

El apoderado del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, Dadima, contestó la demanda en los siguientes términos:

1. Afirmó que el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente impide que con la publicidad exterior visual se amenace o ponga en peligro el medio ambiente en el Distrito de Barranquilla.

2. Señaló que con sujeción a lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 y los decretos 1594 de 1984 y 589 de 1198, la entidad que representa adelantó actuaciones administrativas en contra del concesionario con el fin de ajustar su comportamiento a las disposiciones legales que regulan la publicidad exterior.

Como consecuencia de lo anterior, se logró la reubicación de varios mogadores en los sitios que la administración permite.

3. Manifestó que en el Expediente LA 579 constan las autorizaciones y permisos de publicidad exterior visual, la investigación que se tramitó en contra de la sociedad Construimos y Señalizamos Ltda. por incumplimiento de las normas ambientales y la sanción que se le impuso mediante la Resolución 1453 del 17 de julio de 2002 por la suma de cuarenta y seis millones trescientos cincuenta mil pesos ($ 46.350.000.oo).

4. Citó la Ley 140 de 1994, el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 y el Acuerdo 006 de 1998 para indicar la normatividad de publicidad exterior.

5. Expresó que la actuación de los demandantes es temeraria al afirmar que el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente vulneró el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, toda vez que la entidad actúa dentro del marco legal y constitucional.

La sociedad Construimos y Señalizamos, Construseñales S.A., por intermedio de apoderado se pronunció así:

1. Sostuvo que es cierto que se celebró el contrato de concesión al que alude la parte demandante. Sin embargo, aclaró que fue proyectos de inversión del distrito quien suscribió el contrato.

2. Aseveró que la transformación de la denominación de la sociedad que representa es acorde con lo establecido por el Código de Comercio y que ello no afecta la el contrato de concesión.

3. Precisó que durante la ejecución del contrato la sociedad se ajustó a los parámetros que establece el contrato, la Ley 9ª de 1989, los decretos 1504 de 1998 y 589 de 1998, los acuerdos 006 de 1998 y el plan de ordenamiento territorial de Barranquilla.

4. Arguyó que no es cierto que el artículo 3º de la Ley 140 de 1994 prohíbe la instalación de publicidad exterior en el espacio público municipal, pues la misma norma permite colocar elementos de publicidad en los paraderos de los vehículos de transporte público y demás elementos de amoblamiento urbano.

Por lo anterior, dijo que la relación de las normas con las circunstancias fácticas que hacen los demandantes en el presente asunto es errónea.

5. Manifestó que contrario a lo que expone la parte actora, la sociedad Construimos y Señalizamos instaló los mogadores de conformidad con las disposiciones legales vigentes que regulan la materia de amoblamiento urbano.

6. Mencionó que el mogador es la estructura que ubican las autoridades distritales o las entidades autorizadas por estas en el espacio público con el fin que se instalen carteles, afiches o elementos publicitarios según el artículo 28 del Decreto 589 de 1998.

Así mismo el artículo 69 del plan de ordenamiento territorial al reglamentar la ubicación de afiches, carteles, mogadores y murales estableció que tienen el carácter de elemento mobiliario urbano.

Mientras que las vallas son los elementos o estructuras permanentes o temporales que se utilizan como medios masivos de comunicación para difundir mensajes publicitarios, cívicos, comerciales, turísticos, culturales, políticos, institucionales, entre otros, que se instalan en áreas suburbanas, lotes privados dentro del área urbana, obras de construcción, culetas y cubiertas de las edificaciones, en solares y patios internos y en vehículos automotores.

Concluyó que en ese orden de ideas, los mogadores no pueden ser identificados como vallas publicitarias como lo hace la parte demandante.

7. Indicó que de acuerdo con el artículo 53 del Decreto 0154 de 2000 los mogadores pueden tener un área igual o superior a 8 mts2.

8. Afirmó que los informes de interventoría se refieren a vallas publicitarias en el sentido genérico, pero que realmente describen los mogadores.

9. Resaltó que el artículo 1º de la Ley 140 de 1994 se refiere a la señalización vial y no a los mogadores. Por lo cual, son inaplicables las normas que regulan la publicidad exterior en temas de señalización vial, como lo pretenden los demandantes en este caso.

10. Agregó que mediante el acta del 17 de abril de 2000 se aprobó el proyecto de explotación publicitaria de los elementos de amoblamiento urbano que presentó el concesionario con participación de la gerencia de proyectos de inversión, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente y la Alcaldía Distrital.

11. Expresó que los mogadores hacen parte del mobiliario urbano, así mismo configuran parte del espacio público, tal como los dispone el Decreto 1504 de 1998.

12. Alegó que las decisiones que tomó la sociedad que representa se fundamentan en criterios técnicos apoyados por la administración y se enmarcan dentro de la normatividad que regula el espacio público y la publicidad exterior.

Barranquilla Medio Ambiente, BAMA, contestó la demanda en los mismos términos de la sociedad Construimos y Señalizamos, Construseñales S.A.

III. El pacto de cumplimiento

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico convocó a las partes el 15 de mayo de 2004 para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida porque no se logró ninguna fórmula de acuerdo.

Adicionalmente se observa que a dicha audiencia, visible a folio 184 del cuaderno 2, no asistieron los representantes legales de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco, la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol regional Caribe, la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, la Asociación Nacional de Industriales ANDI, la sociedad Construseñales S.A. y del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima.

IV. Los alegatos de conclusión

1. La sociedad Construimos y Señalamos reiteró los argumentos de la demanda.

2. La parte actora:

Argumentó que para efectos de la Ley 140 de 1994 no se considera publicidad exterior visual la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales y aquella información de carácter educativo, cultural o deportivo que colocan las autoridades públicas u otras personas por encargo de estas que pueden incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre que no ocupe más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso.

Agregó que por lo anterior, la interpretación de la parte actora es errónea al decir que la norma permite la instalación de publicidad exterior visual en la señalización vial, pues es claro que la autorización de ocupar como máximo el 30% del tamaño del aviso es para la información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas.

Transcribió el literal h del artículo 57 del plan de ordenamiento territorial que reglamenta las prohibiciones de publicidad exterior visual.

Afirmó que el concesionario en ejercicio de la facultad que tiene para explotar económicamente la publicidad exterior visual ha buscado exclusivamente la satisfacción de los intereses particulares de sus clientes y los suyos.

Insistió en el hecho de que la sociedad demandada instaló los medios publicitarios bajo la modalidad de mogadores aun cuando es claro que se trata de vallas, para lo cual citó el Decreto 1504 de 1998, el plan de ordenamiento territorial de Barranquilla, el Acuerdo 006 de 1998.

Dijo que el dictamen pericial que se practicó en el proceso es inconducente e ineficaz, por lo cual no es viable considerarlo como prueba.

Agregó que las preguntas que se le dieron al perito para resolver no son objeto de discusión del proceso de la acción popular y que además algunos de los interrogantes están destinados para que un arquitecto se pronuncie sobre aspectos jurídicos.

3. El Ministerio Público sostuvo que según el dictamen pericial los mogadores objeto de la inspección judicial no interrumpen el libre tránsito peatonal ni vehicular, que no presentan riesgos ni afectan el paisaje urbanístico.

Señaló que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la instalación de la publicidad exterior visual por parte del concesionario no vulnera el derecho colectivo del espacio público.

Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. La providencia apelada

El Tribunal Administrativo de Atlántico mediante la sentencia del 24 de agosto de 2005 negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Estimó que la excepción de inepta demanda e inexistencia de la causa que interpuso el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no tenía lugar a prosperar, toda vez que las pretensiones y el derecho colectivo al que aduce la parte demandante que se vulneran son claros.

Dijo que los mogadores y las vallas son dos formas de publicidad exterior que pueden instalarse en la ciudad de Barranquilla con autorización de las autoridades locales, convirtiéndose así en mobiliario urbano y que en el presente caso el concesionario obtuvo la autorización del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima.

Concluyó que no existe vulneración del derecho colectivo del espacio público porque la instalación de los elementos publicitarios es una actividad que autoriza la ley.

Agregó que en relación con la instalación de elementos publicitarios en la señalización vial no prospera habida cuenta que aún cuando el informe de interventoría 1 indica que la sociedad Construseñales instaló publicidad exterior visual sobre algunas infraestructuras los informes 2 al 9 no hacen observación alguna sobre el mismo aspecto.

VI. El recurso

Inconforme con la decisión del tribunal, la parte demandante la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto.

Dice que con base en la interpretación sesgada de las normas nacionales y locales de publicidad exterior visual que hacen los demandados, instalaron unas enormes estructuras de contenido 100% publicitario en la ciudad de Barranquilla.

Señala que las estructuras objeto de esta demanda son solamente publicidad exterior visual, pues no tienen ningún propósito informativo de interés general, cultural o histórico, ni tampoco prestan alguna otra utilidad que facilite el desempeño de la vida en comunidad.

Considera que dicha situación atenta contra los criterios para el manejo del espacio público de conformidad con el plan de ordenamiento territorial de Barranquilla, la Ley 9ª de 1989, la Ley 140 de 1994 y el Decreto 1504 de 1998.

Manifiesta que la concesionaria Construseñales vulneró el artículo 57 del plan de ordenamiento territorial, pues dicha norma prohíbe la instalación de avisos publicitarios en la señalización vial o de tránsito.

A su vez, la Cámara de Comercio de Barranquilla por intermedio de apoderado apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en los siguientes términos:

Asevera que no es cierto que las vallas puedan asumir el carácter de mobiliario urbano e instalarse en el espacio público sin violar norma alguna, sino que por el contrario son los mogadores que por su ubicación hacen parte del mobiliario urbano.

Señala que la instalación de vallas publicitarias en el espacio público viola el artículo 3º de la Ley 140 de 1994.

Manifiesta que el Tribunal Administrativo del Atlántico se equivocó al no definir la naturaleza de los elementos publicitarios que se instalaron en la ciudad de Barranquilla y al pretender otorgarles el mismo tratamiento legal.

Precisa que el inventario visible a folio 227 evidencia que en unos esquineros se instalaron avisos comerciales, los que define como “una estructura vertical cuyo objetivo es informar la dirección de una vías tanto al transeúnte como al conductor”.

Considera que esos esquineros son señales viales informativas.

Menciona el informe de interventoría 6 en el cual aparecen cuadros de las diferentes señales viales o de tránsito que pueden instalarse en la ciudad y expresa que bajo la codificación SI-26 se identifica las señales informativas.

Dice que es un hecho notorio para la comunidad de Barranquilla que en las señales viales se coloquen diferentes elementos publicitarios.

Reitera algunos de los argumentos que expuso en la demanda y en los alegatos de conclusión.

Solicita que se valoren como pruebas las fotografías que anexó al escrito de apelación de los elementos publicitarios ubicados en las calles 76, 79, 82 y 84 y la carrera 53 que se tomaron en presencia del Notario Tercero del Círculo de Barranquilla, en el entendido que son nuevos hechos.

Asevera que aporta estas fotografías en segunda instancia, toda vez que después de agotarse la etapa para pedir pruebas en primera instancias se instaló nueva publicidad.

VII. Los alegatos en segunda instancia

La sociedad Construseñales S.A. se pronuncia de la siguiente manera:

Indica que de conformidad con el Decreto 1504 de 1998 los mogadores hacen parte del amoblamiento urbano de la ciudad.

Agrega que es viable la publicidad exterior en los elementos que constituyen amoblamiento urbano siempre que cumplan las exigencias que establecen las autoridades competentes, según el artículo 3º de la Ley 140 de 1994.

Alega que la sociedad que representa instaló publicidad en los mogadores, los cuales hacen parte del mobiliario urbano y obtuvo los permisos y las autorizaciones legales, por lo cual la concesionaria cumple con las disposiciones legales vigentes.

Insiste en que el artículo 1º de la Ley 140 de 1994 permite la ubicación de elementos publicitarios en la señalización vial siempre que no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso y que en el asunto que se demandó la sociedad cumple con la mencionada exigencia legal.

Sostiene que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en segunda instancia no es viable aducir a nuevos cargos y como quiera que en el presente caso la cámara de comercio en el recurso de apelación alude a los avisos informativos SI26 como amoblamiento urbano, solicita que no se estudie dicho argumento.

Las otras partes no se pronunciaron en el traslado que se les corrió por el término de 5 días para presentar los alegatos de conclusión de conformidad con el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.

VIII. Consideraciones

1. La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2. En el presente asunto la parte actora estima que la sociedad Construseñales S.A., el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, por la instalación de diferentes vallas publicitarias en áreas que constituyen espacio público bajo la errónea denominación de “mogadores” y la existencia de varios espacios publicitarios en algunas señales de tránsito.

Por su parte, la sociedad Construseñales alegó que los mogadores se instalaron de conformidad con las disposiciones legales vigentes que regulan la materia de moblamiento urbano.

3. El Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda, al estimar que las entidades demandadas no vulneraron el derecho colectivo al espacio público y al uso y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

4. De tales circunstancias, es claro que la controversia versa sobre la naturaleza jurídica de la publicidad exterior visual que la sociedad Construseñales S.A. instaló en la ciudad de Barranquilla y si dicho elementos publicitarios cumplen o no con las disposiciones legales vigentes.

En ese sentido la Sala analizará el marco jurídico sobre la publicidad exterior visual, para así verificar si en el presente caso las entidades demandadas vulneraron los derechos colectivos invocados por los demandantes.

En ese orden de ideas, se dilucidará si las estructuras que se instalaron por parte de la sociedad Construseñales son vallas o mogadores y si cumplen las disposiciones legales.

Con posterioridad se verificará la existencia de publicidad comercial sobre la señalización vial y si la misma corresponde o no a la normatividad nacional y territorial.

El artículo 79 de la Constitución Política prevé que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y que el Estado tiene el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente.

Es preciso resaltar que mediante la Sentencia C-535 de 1996 la Corte Constitucional declaró la exequibibilidad condicionada de los artículos 1º, 3º, 6º, 11, 12 y 15 de la Ley 140 de 1994, pues a su juicio, comoquiera que se trata de una legislación nacional básica de protección al medio ambiente y en aplicación del principio de rigor subsidiario, los concejos distritales y municipales y las autoridades de los territorios indígenas en virtud de sus competencias constitucionales para dictar normas para la protección del paisaje, conforme a lo señalado por los artículos 313 y 330 de la Constitución Política, pueden desarrollar de una forma más estricta dicha protección.

En ese entendido, el artículo 1º de la Ley 140 de 1994 “por la cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional” define la publicidad exterior visual como el medio masivo de comunicación que informa o llama la atención del público por medio de elementos visuales tales como las leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías o signos similares visibles en vías de uso o dominio público.

El mismo artículo anteriormente citado determina que la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que instalan las autoridades públicas u otras personas encargadas por dichas autoridades no se consideran como publicidad exterior visual, estos pueden incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso.

Tampoco se considera publicidad exterior visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza.

En concordancia con lo anterior, el Concejo Distrital de Barranquilla en uso de sus facultades constitucionales y legales expidió el Acuerdo 006 de 1998. El artículo 2º de dicha disposición define la publicidad exterior visual de la siguiente manera:

“Entiéndase por publicidad exterior visual el medio masivo de comunicación permanente o temporal, fijo o móvil, que se destine para instalar mensajes en los cuales se busque llamar la atención del público a través de leyendas o elementos visuales en general, tales como dibujos, fotografías, letreros o cualquier otra forma de imagen que se haga visible desde las vías de uso público, bien sea peatonales, vehiculares, terrestres, acuáticas o aéreas, cuyo fin sea publicitario, cívico, político, institucional, cultural o informativo y que tenga un área igual o superior a ocho (8) metros. Tales medios pueden ser vallas, avisos, tableros electrónicos, pasacalles, pendones, colombinas, carteleras, mogadores, globos y otros similares”.

Es decir, que las vallas, los avisos, los tableros electrónicos, los pasacalles, los pendones, las colombinas, las carteleras, los mogadores y los globos son medios masivos de comunicación que informan o llaman la atención del público.

A su vez el parágrafo 2º del artículo 2º del Acuerdo 006 de 1998 determina que la señalización vial horizontal y vertical, la nomenclatura y la información sobre sitios de interés histórico, turístico, cultural o institucional de la ciudad se denominarán mobiliario urbano y no se considerará publicidad exterior aún cuando conserve dichas características.

De otra parte, el artículo 3º del Acuerdo 006 de 1998 establece que los mogadores son elementos del mobiliario urbano.

La Sala estima pertinente hacer una reflexión de las normas anteriormente mencionadas. En principio se podría pensar que el acuerdo es contradictorio en la medida que el artículo 2º dice que los mogadores son publicidad exterior visual, sin embargo, con posterioridad determina que configuran parte del mobiliario urbano, lo cual implica que no se identifique como un medio de publicidad exterior visual.

Sin embargo, en aras de realizar una interpretación sistemática se encuentra que en el capítulo IV, parágrafo 1º del artículo 27 del Acuerdo 006 de 1998 se prevé que los propietarios pueden solicitar autorización para instalar en su predio o en el espacio público contiguo un mogador.

Adicionalmente, sobre la ubicación de la publicidad exterior la mencionada Ley 140 de 1994 dispone que:

“ART. 3º—Lugares de ubicación. Podrá colocarse publicidad exterior visual en todos los lugares del territorio nacional, salvo en los siguientes:

a. En las áreas que constituyen espacio público de conformidad con las normas municipales, distritales y de las entidades territoriales indígenas que se expidan con fundamento en la Ley 9ª de 1989 o de las normas que la modifiquen o sustituyan. Sin embargo, podrá colocarse publicidad exterior visual en los recintos destinados a la presentación de espectáculos públicos, en los paraderos de los vehículos de transporte público y demás elementos de amoblamiento urbano, en las condiciones que determinen las autoridades que ejerzan el control y la vigilancia de estas actividades.

b. Dentro de los 200 metros de distancia de los bienes declarados monumentos nacionales.

c. Donde lo prohíben los concejos municipales y distritales conforme a los numerales 7º y 9º del artículo 313 de la Constitución Nacional.

d. En la propiedad privada sin el consentimiento del propietario o poseedor.

e. Sobre la infraestructura, tales como postes de apoyo a las redes eléctricas y telefónicas, puentes, torres eléctricas y cualquier otra estructura de propiedad del Estado” (resaltado fuera del texto original).

Comoquiera que el artículo 3º del Acuerdo 006 de 1998 determina que los mogadores son elementos del mobiliario urbano y que la Ley 140 de 1994 dispone que puede colocarse publicidad exterior en el mobiliario urbano, se concluye que de conformidad con las normas urbanísticas en Barranquilla se puede instalar publicidad mediante mogadores por considerarse elementos del moblamiento urbano.

Ahora bien, para efectos de considerar si las estructuras que contienen publicidad vulneran o no los requisitos legales es necesario diferenciar entre vallas y mogadores. Al respecto, el mencionado acuerdo los define así:

“ART. 26.—Se entiende por mogador la estructura ubicada por las autoridades municipales o autorizadas por estas en el espacio público con el fin de que a ellas se adosen carteles, afiches o elementos publicitarios.

ART. 29.—Entiéndase por valla el elemento o estructura permanente o temporal utilizado como medio masivo de comunicación, que permite difundir mensajes publicitarios, cívicos, comerciales, turísticos, culturales, políticos, institucionales, artísticos, informativos o similares; que se coloca para su apreciación visual en lugares exteriores; el cual se integra física, visual, arquitectónica y estructuralmente al elemento que lo soporta. Dicha estructura puede ser acondicionada con láminas, acrílico, plástico, tela u otro material resistente a los fenómenos naturales. Puede ser de tipo eléctrico, electrónico con iluminación interna o externa. Igualmente puede ser fija o móvil”.

A su turno, el artículo 34 del Acuerdo 006 de 1998 consagra que la estructura de las vallas deben pintarse de color aluminio en su totalidad al igual que las láminas de la parte posterior.

Para la instalación de vallas se requiere que la Alcaldía Distrital le conceda permiso previo al solicitante, mientras que para la colocación de los mogadores dicha autoridad territorial debe suscribir un contrato de concesión con el interesado, tal como lo prevén los artículos 42 y 27 del Acuerdo 006 de 1998, respectivamente.

Habida cuenta que la noción de mogador que da la Unión Temporal Barranquilla Publicidad puede ser útil para efectos prácticos en este fallo, se acude a la misma. En la práctica de la ingeniería el mogador es la estructura publicitaria con base tubular que se ubica en puntos estratégicos del espacio público a una altura de 10,0 mts con publicidad en ambas caras según el sentido vehicular (1) .

Por lo anterior, se concluye que el mogador es una estructura con base tubular que tiene 2 o más caras en las cuales se adosa publicidad, mientras que la valla, tiene una sola cara.

De las piezas procesales que obran en el expediente se encuentra que:

— El contrato de concesión que suscribieron los representantes legales del Distrito de Barranquilla y de la sociedad Construseñales Ltda. el 23 de abril de 1999 con el objeto de realizar el diseño, la construcción, la instalación, el mantenimiento y explotación del mobiliario urbano de la ciudad (fls. 17 a 22).

Para efectos de control de la ejecución del contrato, en la cláusula vigésima sexta del mencionado contrato se previó que se designaría una interventoría con funciones de supervisión técnica y administrativa en la inspección, vigilancia y control permanentes sobre las obras objeto del contrato.

— En el informe de interventoría 1 diciembre de 1999 la Unión Temporal H.M. Ingeniería Ltda. mencionó su preocupación por la falta de claridad de los alcances del contrato de concesión del mobiliario urbano. En ese orden de ideas, consideró que con el fin de mantener el equilibiro contractual deberían avisarle a la unión temporal de todo elemento mobiliario que desearen incluir (fls. 25 a 55 del cdno. ppal. del tribunal).

Es evidente que el Distrito de Barranquilla celebró con la sociedad Construseñales S.A. un contrato de concesión para la instalación, el mantenimiento y explotación del mobiliario urbano de la ciudad.

Es así entonces que se encuentra que el Distrito de Barranquilla autorizó la instalación de mogadores a través de un contrato de concesión como lo exige el artículo 27 del Acuerdo 006 de 1998.

Los informes de interventoría 1, 3, 5, 7 que realizó la Unión Temporal H.M. Ingeniería Ltda. acreditan la existencia de diferentes elementos que contienen publicidad comercial como se observará seguidamente. (fls. 23 a115 del cdno. del tribunal).

De los otros elementos probatorios se observa:

— A folios 62 a 64 del cuaderno principal del tribunal aparece el informe de interventoría 3 del cual se lee:

“Por otro lado, podemos añadir que la interventoría revisó el diseño del mogadores de la calle 30 con 43, encontrando que se ajusta a la NSR-98. La fabricación e instalación se hizo según las buenas prácticas de ingeniería, observando cuidadosamente las normas de seguridad industrial para este tipo de maniobras.

El mogador consta de 3 caras con un área publicitaria de 8m x 4m cada uno. El elemento vertical del mogador fue fabricado con tubería de acero de 20” x 1/4”; la parte superior consta de 3 tubos de acero de 10” x 5/16” que soportan las bases de las vallas las cuales están fabricadas en tubería de 6” x 5/16”. Las láminas de acero galvanizando sobre las que se instala la publicidad se amarran a las correas que se encargan de transmitir los esfuerzos a la base de la valla...”.

— Adicionalmente el informe de interventoría 5 informa que el diseño de los 7 mogadores que describe se ajustan a la NSR-98. Así mismo sobre la estructura indica que “los mogadores de dos y una cara con área publicitaria de 8m x 4m por cara constan de los siguientes elementos: los elementos verticales de estos mogadores fueron fabricados con tubería de acero de 20” x 1/4”; la parte superior consta de un tubo horizontal de 6” x 1/5” y 8 mts de longitud sobre el cual se soportan las bases de las vallas. Las láminas de acero galvanizado sobre las que se instala la publicidad se amarran a las correas que se encargan de transmitir los esfuerzos a la base de la valla. Una pasarela en lámina de alfajor rodea las áreas publicitarias con el fin de garantizar el acceso al personal de mantenimiento.

Se utilizó pintura epóxica en todos los elementos metálicos luego de realizar una limpieza mecánica de las superficies con el fin de eliminar el óxido superficial. Después de haber realizado el recubrimiento epóxico se pintan las superficies con el fin de eliminar el óxido superficial (fls. 66 a 79 del cdno. del tribunal).

— El acta de diligencia de inspección judicial que se practicó el 30 de noviembre de 2004 (fls. 229 a 231 del cdno. ppal.) refleja que el mogador que se sitúa en la carrera 46 con calle 47 acera sur “es un elemento publicitario que está construido sobre una base de acero tipo petrolero de aproximadamente 20” de diámetro y de 6 a 8 metros de altura, como una especie de mástil. Sobre este se apoya en una base metálica rectangular de 4 por 6 metros aproximadamente, el respectivo aviso publicitario. Las uniones o bridas están aseguradas con pernos o soldaduras de acuerdo al caso. Sobre la base se apoya un material blando, tipo plástico, en donde se dibuja o imprime el respectivo aviso publicitario que se coloca en el mogador, el cual contiene dos (2) caras, una dirigida al occidente y la otra al oriente de la carrera 46. En ella se encuentran expuestas las marcas publicitarias de Caracol Radio y de Auto Norte. El área adyacente a la base se observa en buen estado, existiendo un piso que permite el paso fácil de los peatones.

Sobre cada elemento del mobiliario urbano objeto de la inspección judicial aparece que cumplen las mismas especificaciones técnicas. Adicionalmente se hizo la siguiente relación:

1. El mogador ubicado en la calle 94 con carrera 51 se encuentra en un paradero de buses y dice que obstaculiza el mínimo del espacio público.

2. El mogador que se instaló en el separador de la calle 96 con carrera 46 no molesta el paisaje urbanístico ni el tráfico automotor.

3. En la carrera 46 con calle 74, es decir, en la esquina del estacionamiento del estadio Rogelio Martínez existe un mogador que tiene 3 caras publicitarias.

4. Se dijo que en el cruce de la calle 72 con carrera 46 no existe ningún mogador.

Ahora bien, el dictamen pericial que obra a folios 232 a 238 del cuaderno principal informa que los mogadores no interrumpen el tránsito peatonal ni vehicular, que la altura del mástil es aproximadamente de 8 metros.

Resulta pertinente resaltar que los informes de inventoría mencionan que los 7 mogadores se ajustan a las especificaciones técnicas NSR-98, pero al describirlos señaló que sobre la estructura vertical tubular se soportan las vallas.

Al respecto, comoquiera que en el presente asunto el objeto de la controversia son estructuras tubulares que tienen 2 o más caras en los cuales se adhiere publicidad para la Sala resulta evidente que son mogadores a pesar de que en el informe de interventoría 6 se refiere a mogadores y vallas sin precisar diferencia alguna.

A su turno, se aclara que aun cuando el acta de la inspección judicial diga que el mogador de la calle 94 con carrera 51 invade el espacio público, se observa que está ubicado en un paradero y en esa medida es viable que se instale publicidad en dicho sitio de conformidad con el artículo 3º de la Ley 140 de 1994.

Del material probatorio se concluye que no existe prueba que acredite que los mogadores incumplen las disposiciones legales, por lo cual mal podrían entenderse que los demandados vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público como lo estiman los actores. Además los mogadores cumplen con la autorización del Distrito de Barranquilla mediante el contrato de concesión que se citó con anterioridad.

De otra parte aun cuando no se encontró vulneración de los derechos colectivos por el cargo anteriormente estudiado, resulta pertinente referirse a las actuaciones que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente adelantó contra la sociedad Construseñales por la ubicación de los mogadores que incumplían las exigencias legales. Al respecto, aparece que:

— Mediante el Auto 0167 del 12 de junio de 2002 el Director del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente abrió investigación a la sociedad Construseñales S.A. por la instalación de los mogadores de la carrera 43 con calle 69, carrera 51B con calle 90, calle 79 con carrera 59B incumpliendo la distancia mínima de 15 metros de distancia respecto la berma o el andén, tal como lo dispone el numeral 3º del artículo 44 del Acuerdo 016 de 1998. (fls. 173 a 177 del cdno. del tribunal).

— A folio 178 mediante escrito del 27 de junio de 2002 el director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente le ordenó a la sociedad Construseñales S.A. el desmonte de los elementos de publicidad exterior en la calle 72 con carrera 46 y en la carrera 53 con calle 84 dentro de un término de 24 horas a partir de su comunicación.

A su vez, señaló que si dentro de dicho término no se desmontaba se procedería a su demolición.

— Mediante la Resolución 1453 del 2002 el Departamento Administrativo del Medio Ambiente sancionó a la sociedad Construseñales S.A. con una multa por la investigación que se le abrió con el Auto 0167 del 12 de junio de 2002. (fls. 180 a 186).

— En el informe de interventoría 7, visible a folios 80 a 115, la unión temporal ordenó el retiro de 12 mogadores, aprobó 17 sitios nuevos para su instalación y 18 que ya se habían instalado previamente.

De tales circunstancias, es claro que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente adelantó actuaciones de carácter administrativo contra la sociedad Construseñales S.A. por incumplir la distancia mínima de 15 metros de distancia respecto la berma o el andén que exige dicha autoridad.

Entonces, mal podría entenderse que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente no cumple sus funciones de vigilancia y control respecto de la instalación de publicidad exterior visual.

En consecuencia, para la Sala resulta claro que no existe vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público respecto el cargo que imputan los actores sobre la existencia de vallas publicitarias invadiendo el espacio público.

Ahora bien, sobre la publicidad exterior en la señalización vial se resalta que el artículo 1º de la Ley 140 de 1994 dispone que en la señalización vial se puede instalar publicidad comercial siempre que no ocupe más del 30% del respectivo mensaje o aviso.

Al respecto, a folio 114 del cuaderno del tribunal aparece una fotografía que indica que sobre la señalización de la calle 70 con carrera 46 existe publicidad de la marca Maggi.

Habida cuenta que los actores anexaron varias fotografías para valorarse en segunda instancia alegando que se instaló nueva publicidad sobre señales viales, el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 prevé que la práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil.

El numeral 3º del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil dispone que las partes podrán solicitar la práctica de pruebas, las cuales se decretarán cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

Comoquiera que las fotografías que anexó la parte demandante versan sobre el cargo que en la demanda expuso en relación con la publicidad en señalizaciones viales en más del 30% se encuentra viable su valoración.

Sobre dichas fotografías se menciona que a folios 376 a 387 aparecen diferentes señales que indican la intersección entre la carreras 57 y calle 72 (fl. 376), carrera 51B con calle 76 (fl. 380), calle 76 con carrera 51 (fl. 380), carrera 51 con calle 76 (fl. 381), calle 80 con carrera 53 (fl. 385), carrera 51B con calle 84 (fl. 386) y carrera 51 con calle 84 (fl. 387) sobre las cuales existe publicidad del almacén Carrefour, American Broasted Chicken, Colchones Romance Relax.

Para la Sala resulta claro que la publicidad comercial de las empresas anteriormente mencionada aun cuando no obstaculiza la información de la señalización vial si ocupa más del 30% de la misma.

En ese orden de ideas se ordenará a las entidades demandadas disminuir el tamaño de la publicidad comercial del almacén Carrefour, American Broasted Chicken, Colchones Romance Relax y Maggi ubicados en las direcciones anteriormente indicadas con el fin de que no ocupe más del 30% de la señalización vial.

Por lo anterior, se considera que las entidades demandadas vulneraron el artículo 3º de la Ley 140 de 1994 al instalar publicidad comercial en la señalización vial superando el límite del 30%.

En esa medida, se revocará el fallo de primera instancia y se protegerá el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público por incumplimiento del artículo 3º de la Ley 140 de 1994 respecto de la señalización vial y en lo demás se confirmará dicha providencia.

Se declarará que la sociedad Construseñales S.A., al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla son responsables por la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público y se reconocerá a favor de la parte actora el incentivo de ley, por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de la sociedad Construseñales S.A., al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Es así entonces que se ordenará a las entidades demandadas que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia disminuyan el tamaño de la publicidad comercial instalada en la señalización vial que se ubica entre la carreras 57 y calle 72, carrera 51B con calle 76, calle 76 con carrera 51, carrera 51 con calle 76, calle 80 con carrera 53, carrera 51B con calle 84, carrera 51 con calle 84 y calle 70 con carrera 46 del almacén Carrefour, American Broasted Chicken, Colchones Romance Relax y Maggi con el fin de que dicha publicidad no supere el 30% de la señalización.

Para garantizar que las anteriores órdenes sean cumplidas, se dispondrá la constitución de un comité permanente de verificación integrado por la parte actora, la parte demandada y el defensor del pueblo de Barranquilla o un representante suyo.

Por otro lado, comoquiera que a folio 184 del cuaderno 2 se observa que los representantes legales de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco, la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol regional Caribe, la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, la Asociación Nacional de Industriales ANDI, la sociedad Construseñales S.A. y del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima, no asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento se instará al Tribunal Administrativo del Atlántico para que en lo sucesivo imponga a los actores las sanciones pertinentes cuando inasistan de forma injustificada a dicha audiencia y respecto de las autoridades públicas que incurran en la misma conducta, compulse las copias necesarias con miras de adelantar los procedimientos disciplinarios.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 24 de agosto de 2005 que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar, PROTÉGESE el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público por incumplimiento del artículo 3º de la Ley 140 de 1994 respecto de la señalización vial y en lo demás se confirmará dicha providencia.

2. ORDÉNASE a la sociedad Construseñales S.A., al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia disminuyan el tamaño de la publicidad comercial instalada en la señalización vial que se ubica entre la carreras 57 y calle 72, carrera 51B con calle 76, calle 76 con carrera 51, carrera 51 con calle 76, calle 80 con carrera 53, carrera 51B con calle 84, carrera 51 con calle 84 y calle 70 con carrera 46 del almacén Carrefour, American Broasted Chicken, Colchones Romance Relax y Maggi con el fin de que dicha publicidad no supere el 30% de la señalización.

3. ORDÉNASE a los representantes legales de la Cámara de Comercio, la Fundación Probidad y Transparencia del Atlántico, Protransparencia, la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco, la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol regional Caribe, la Asociación Comité Ciudadano de Vigilancia Urbana de Barranquilla y su área Metropolitana Cociviurbam, la Asociación de Arquitectos del Atlántico, la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, la Asociación Nacional de Industriales ANDI a la sociedad Construseñales S.A., al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Defensor del Pueblo de Barranquilla o un representante suyo que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo conformen un comité permanente de verificación.

4. CONCÉDESE a los representantes legales de la Cámara de Comercio, la Fundación Probidad y Transparencia del Atlántico, Protransparencia, la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco, la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol regional Caribe, la Asociación Comité Ciudadano de Vigilancia Urbana de Barranquilla y su área Metropolitana Cociviurbam, la Asociación de Arquitectos del Atlántico, la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, la Asociación Nacional de Industriales ANDI el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en la cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes cargo de la sociedad Construseñales S.A., al Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente, Dadima y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

5. ÍNSTASE al Tribunal Administrativo del Atlántico para que en lo sucesivo imponga a los actores las sanciones pertinentes cuando inasistan de forma injustificada a dicha audiencia y respecto de las autoridades públicas que incurran en la misma conducta, para que compulse las copias necesarias a la procuraduría con miras de que adelante los procedimientos disciplinarios.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 10 de septiembre de 2009.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón—Marco Antonio Velilla Moreno

(1) http://www.publicidaddebarranquilla.com/elementos.html

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