Sentencia 2002-02930 de julio 11 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECClÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 150001-23-31-000-2002-02930-01

Expediente: 0638-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Gloria Niño Mozo y otros

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la acumulación de las pretensiones cumplió con los requisitos previstos en la ley para el estudio formal del asunto, en caso afirmativo, decidir si la parte actora tiene derecho al restablecimiento de los factores salariales y prestacionales suspendidos en virtud de las resoluciones 093 de 16 de abril y 169 de 29 de mayo de 2002 proferidas por el director del Hospital Baudilio Acero de Turmequé.

Actos demandados

1. Resolución 093 de 16 de abril de 2002, suscrita por el director del Hospital Baudilio Acero Turmequé a través de la cual se derogó la Resolución 500 de 16 de noviembre de 1993 (fls. 7-8).

Motivó la decisión en que la Resolución 500 de 16 de noviembre de 1993 hizo unos reconocimientos de contenido económico para los empleados públicos del Hospital Baudilio Acero Turmequé en virtud de las facultades otorgadas por el Decreto Ordenanzal 001006 de 1º de julio de 1993 proferido por la gobernación de Boyacá.

Que el Decreto 001006 de 1993 se encuentra demandado esperando la decisión de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

Que la Resolución 500 de 16 de noviembre de 1993 establece en el artículo 2º que el hospital se abstendrá del reconocimiento allí previsto cuando se plantee debate judicial o administrativo, por lo que como se demandó el Decreto 001006 de 1993, existe debate judicial debiéndose suspender el pago.

2. Resolución 169 del 29 de mayo de 2002, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 093 del 16 de abril de 2002 de conformidad con el artículo primero de la parte resolutiva de la misma resolución, toda vez que el encabezamiento de la misma resuelve un recurso de reposición contra una resolución que no corresponde a la citada en la parte resolutiva, proferidas por el director del Hospital Baudilio Acero de Turmequé (fls. 18-24).

Los aspectos relacionados con los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos, están plenamente regulados indicando el órgano o funcionario que le compete esa función correspondiendo según el artículo 150 de la Constitución Política al Congreso y al Gobierno Nacional.

3. Todos los actos administrativos de carácter particular y concreto destinados a producir efectos jurídicos respecto de unas plurales pero específicas personas, debidamente identificadas, como son los trabajadores al servicio de la institución hospitalaria vinculados a la misma antes del 29 de septiembre de 1992.

Análisis de la Sala

Cuestión previa

Antes de entrar al fondo del asunto, compete a la Sala estudiar la acumulación de las pretensiones del sub lite, por cuanto el debate judicial en esta instancia gira en torno a la posibilidad de superar tal situación para continuar con el análisis de las causales de nulidad que eventualmente puedan desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Observa la Sala que es pertinente analizar algunos precedentes jurisprudenciales que han definido la situación objeto del litigio, por cuanto en tales eventos ha sido prioritario demostrar la calidad de la vinculación con la entidad demandada, esto es, empleado público, trabajador oficial o como lo afirma en el sub lite la parte actora, trabajador privado, deviniendo en su ausencia la ineptitud sustantiva de la demanda.

La Sala mediante sentencia de 15 de abril de 2010, Expediente 0417-2009, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actora María Stella Martínez Cifuentes contra el hospital departamental de Cundinamarca —Secretaría de Salud y la ESE Hospital “San José”— municipio de La Palma, analizó el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales, prestaciones e incrementos suspendidos desde el 1º de septiembre de 2002 hasta la fecha en que se restablezca el derecho.

En tal situación la actora se encontró vinculada como empleado público del ente hospitalario, siendo suspendido el pago de las prestaciones extralegales por cuanto se previeron en normas de carácter territorial excediendo las competencias exclusivas que la Constitución Política (arts. 150 y 189) atribuye para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.

La citada sentencia negó las súplicas de la demanda con fundamento en que ni el gobernador del departamento de Cundinamarca ni el director del hospital demandado cuentan con la atribución Constitucional y legal para fijar prestaciones sociales a los empleados públicos de sus dependencias, expresando lo siguiente:

“(...) En consecuencia, como ya lo ha precisado esta corporación(1), la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

(…).

Para la Subsección resulta manifiestamente improcedente la inclusión de estos factores salariales y prestacionales porque, simplemente, se crearon sin competencia para ello, lo cual, no comporta derecho adquirido y no puede formar parte de las asignaciones de los empleados del ente territorial acusado.

(...).

En consecuencia, esta corporación no puede ordenar el reconocimiento de elementos constitutivos de salarios y prestaciones extralegales aludidos porque se soportan en ordenanzas, en decretos inconstitucionales e ilegales, en “acuerdos laborales” y una serie de normatividad espuria que no puede producir efectos jurídicos en la actualidad y, por supuesto, esta clase de prestaciones no pueden ser objeto de reconocimiento en la medida en que ni siquiera comporta un derecho adquirido.

(...).

Adicionalmente debe precisarse que el servidor queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y a todas las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio. (...)”.

Entretanto, la Sala en reciente sentencia de 30 de marzo de 2011, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 0694-2010, actora Martha Lucía Valencia Ramírez contra la empresa social del Estado Hospital Rafael Uribe Uribe, en liquidación, al estudiar la demanda dirigida contra la resolución que negó reanudar el pago de las prestaciones previstas en la convención colectiva celebrada entre los trabajadores y el Instituto de Seguros Sociales, dispuso negar las súplicas de la demanda.

Tal jurisprudencia estudió el tema de la mutación de los trabajadores oficiales en empleados públicos desde la perspectiva de la existencia de la convención colectiva de trabajo, indicando que el legislador tiene como competencia modificar la estructura de la administración pública sin que exista vulneración de las garantías convencionales al cambiarse la naturaleza de la vinculación de los servidores.

En tal providencia se analizó el tema de la vigencia de la convención colectiva concluyendo que en la situación fáctica se respetaría eventualmente la protección de las garantías prestaciones en el término que se pactó su duración, de allí en adelante no se podría extender por cuanto los servidores pasaron a tener la categoría de empleados públicos ostentando la prohibición de celebrar convenciones colectivas en virtud del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo:

“(...) Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de funcionaria de la seguridad social, razón por la cual incluso obtuvo inscripción en carrera en dicha condición; pero que, con posterioridad, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional, su naturaleza mutó a la de una trabajadora oficial.

Luego, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (art. 1º) y se crearon 7 empresas sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (art. 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la ESE Rafael Uribe Uribe.

Con la entrada en funcionamiento de la ESE la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem, fue automática y sin solución de continuidad.

Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, corresponde a las empresas sociales del Estado, las cuales son una categoría especial de entidad descentralizada dentro del engranaje institucional existente en el país.

Establecido lo anterior, entonces, precisa aclarar quién es la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues la reclamación que en esta oportunidad se analiza tiene que ver con un tiempo en el cual la señora Martha Lucía Valencia Ramírez ya ostentaba dicha condición.

(…).

Con tal objeto, lo primero que debe resaltarse es que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, a partir del 16 de junio de 2003 la señora Martha Lucía Valencia Ramírez ostentaba la condición de empleada pública y, en consecuencia, no ostenta el derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de ellas. (...)”.

A su vez, la sentencia de 18, de mayo de 2011, Expediente 1505-09, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, actor empresa social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, confirmó la sentencia impugnada que anuló la resolución que contiene el reconocimiento de la prima técnica considerando que la aprobación de tal prestación está contenida en una norma proferida por autoridad incompetente, expresando lo siguiente:

“(...) El Consejo de Estado declaró la nulidad del referido artículo 13 del Decreto 2164, bajo la radical consideración de que en la expedición de tal norma hubo una extralimitación en la potestad reglamentaria que otorgó al Presidente de la República, comoquiera que las facultades otorgadas tales como, fijar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional, tal como lo estableció la Ley 60 de 1990, excluía de la potestad reglamentaria las entidades territoriales.

En esa medida, quedó definido que cuando el Decreto-Ley 1661 de 1991 estableció la aplicación del régimen de prima técnica en las entidades descentralizadas, se estaba refiriendo, exclusivamente y por voluntad de lo manifestado en la ley que permitió su origen, a las entidades descentralizadas del orden nacional y no comprendía las entidades descentralizadas del orden territorial. Entonces, concluyó el Consejo de Estado, que mal podía el Presidente de la República, como lo hizo en el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, atribuir una facultad a los gobernadores y los alcaldes para establecer, como se dijo antes, los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, en favor de los empleados públicos del orden departamental y municipal. (...)”.

De la jurisprudencia transcrita en precedencia la Sala concluye lo siguiente en relación con las entidades territoriales que previeron prestaciones para sus servidores públicos:

1. La fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Congreso de la República y no a las corporaciones públicas territoriales.

2. Respecto del régimen salarial el Gobierno Nacional establece el límite máximo de los servidores territoriales según la equivalencia con el orden nacional.

3. El reconocimiento y pago de prestaciones de orden territorial no genera derechos adquiridos.

4. El servidor público queda sometido a la normativa existente al momento de su vinculación y a las modificaciones posteriores.

5. La mutación de trabajador oficial a empleado público tiene como consecuencia la prohibición de celebrar convenciones colectivas de trabajo.

6. La clasificación de la naturaleza de la vinculación es predominante para determinar la autoridad a quien le compete establecer el régimen salarial y prestacional.

Los anteriores requisitos son indispensables para determinar el régimen jurídico aplicable y que en el presente caso puede variar dada la pluralidad de actores.

En efecto, la Sala encuentra que para los demandantes su vinculación con el Hospital Baudilio Acero de Turmequé es de carácter privado según lo manifestó la convención colectiva del trabajo suscrita por las partes para la vigencia 1991-1992, cuyo artículo 6º es del siguiente tenor literal:

“A partir de la firma de la presente convención colectiva de trabajo, los contratos existentes a término fijo o de cualquier otro tipo en los hospitales, se considerarán contratos individuales a término indefinido” (fl. 32).

Tal situación es reiterada en la demanda (fl. 45) al advertir que “debido a la indefinición de la naturaleza jurídica de los entes hospitalarios, incluidos entre ellos el Hospital Baudilio Acero de Turmequé, fueron tratados como entes de carácter privado. (...)”.

Por su parte la entidad demandada, advierte en la contestación que el Hospital Baudilio Acero de Turmequé en cuanto a su creación tuvo origen público, el cual se mantiene hasta la fecha ya que una cosa son los bienes inmuebles donde funciona y otra cosa la creación del ente estatal que para el caso siempre ha sido en hospital de origen y comportamiento público... y por ende sus funcionarios siempre han sido funcionario público (sic) y trabadores (sic) oficiales” (fl. 101).

Según los argumentos de las partes compete a la Sala determinar el tipo de vinculación de cada uno de los demandantes, pues su tratamiento sustancial difiere si se trata de trabajador privado, trabajador oficial o empleado público, sin que en el sub lite se presente homogeneidad máxime cuando se observa la existencia de una convención colectiva del trabajo que eventualmente podría reconocer ciertos derechos laborales para trabajadores oficiales que mutaron a empleados públicos pero únicamente durante su vigencia.

El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 34 del Decreto 2282 de 1989, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, previó la acumulación de pretensiones en una misma demanda, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

“El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y la sentencia de cada una de las instancias.

También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.

En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1º del artículo 157.

Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa”.

Observa la Sala que la situación fáctica no describió las particularidades de cada actor, sino que se centró en describir la situación legal de la entidad demandada en relación con los actos acusados como si se tratara de una demanda de simple nulidad.

Como lo indica el Código de Procedimiento Civil, para que exista acumulación de pretensiones se requiere la competencia del juez; que las pretensiones no se excluyan entre sí; que puedan tramitarse por el mismo proceso, siempre que las súplicas provengan de una misma causa o versen sobre el mismo objeto.

Como se indicó, la Sección Segunda de esta corporación en reiterada jurisprudencia ha abordado el tema de las prestaciones reconocida en normativa proferida por entidades territoriales, en unos casos, y en otros por convenciones colectivas de trabajadores a las cuales tuvieron derecho los trabajadores oficiales antes de la mutación a empleados públicos en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Tal situación evidencia que las súplicas de la demanda pueden no provenir de una misma causa o versar sobre el mismo objeto, habida consideración de la eventual existencia de trabajadores privados, trabajadores oficiales o empleados públicos, que según su naturaleza orientarían el fondo del asunto de manera disímil.

El material probatorio obrante en el plenario no demuestra la naturaleza de la vinculación de la parte actora, pues no reposan los nombramientos o contratos a través de los cuales comenzó la relación laboral, teniendo una pertinencia inmensa para concretar el régimen legal aplicable siendo indispensable la concreción de la situación fáctica por cuanto podría presentarse el caso de que un actor o una parte de ellos sean trabajadores oficiales con derecho a gozar de la convención colectiva hasta el fenecimiento de su vigencia por cuanto mutaron a empleados públicos.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la parte actora argumentó que la primera instancia “(...) desafía la verdad y la realidad procesal, puesto que al examinar el asunto, y ante la inminencia de la dificultad para resolverlo en derecho, el tribunal opta por esta decisión que por supuesto no consulta ninguno de los parámetros o requisitos, en relación para que un mismo proceso no se puedan acumular debidamente pretensiones, es decir, que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones; que las pretensiones no se excluyan entre sí y, que las pretensiones puedan tramitarse por el mismo procedimiento”, se considera oportuno en virtud del derecho al acceso a la administración de justicia y primacía del derecho sustancial sobre el procesal estudiar el asunto de fondo.

En efecto, como para el impugnante en el presente caso se establecen “(...) todos los elementos que se menciona, se establecen sin lugar a posible discusión, puesto que por la naturaleza del asunto y al cuantía (sic) del mismo, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su oportunidad era el competente para su trámite; de otro lado, las pretensiones no tienen ningún signo que permitiera excluirse entre sí, o representar un escenario contrapuesto frente a su declaratoria, es más, lo que se demanda es la nulidad de unos específicos y definidos actos administrativos, producidos por la entidad demanda (sic), para el caso al (sic) Resolución 093 del 16 de abril de 2002, proferida pro (sic) el Hospital de Turmequé, por medio de la cual fue derogada al (sic) Resolución Interna 5020 del 16 de noviembre de 1993, mediante la cual el hospital mantuvo a los empleados públicos del mismo, unos reconocimientos de carácter económico ordenados por a (sic) Ley 10 de 1990 y su Decreto Reglamentario 1399 de aquella misma anualidad”. (Se resalta), se acepta el análisis sustancial y prevalente.

Para la Sala, tales afirmaciones orientan el sentido de la demanda respecto de la vinculación de la parte actora en el Hospital Baudilio Acero de Turmequé, en el sentido de que se tratan de empleados públicos de un establecimiento público del orden departamental según las previsiones en la Resolución 1243 de 1992, y en tal evento sin derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo.

Del recurso de apelación

En cumplimiento del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989, procede la Sala a resolver los argumentos planteados por la parte actora en lo desfavorable.

De la competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas.

La Constitución Política de 1886, en su texto original, dispuso como funciones del Congreso (art. 76-7) la facultad de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones” y la de “conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales” (num. 3º). Tal atribución fue reiterada en el artículo 187 ibídem, al prever que las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

El Acto Legislativo 3 de 1910, facultó a las asambleas para fijar “(...) el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 1913(2).

En el Acto Legislativo 1 de 1945, se reiteró la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, para que fijaran de manera directa, el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos (art. 186 num. 5º Acto Legislativo 1945).

Por lo tanto, las asambleas departamentales contaban con la competencia para fijar los sueldos de sus empleados.

En vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968, se modificó, entre otros, los artículos 76(3), 120(4)y 187(5) de la Constitución de 1886, introduciendo dos conceptos, el de escalas de remuneración y emolumentos, el primero, debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional, por las asambleas a nivel departamental y por los concejos en el orden local; mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al gobernador, respectivamente.

Dicha reforma de 1968 estableció que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso (ord. 9º del art. 76).

La reforma Constitucional de 1968, orientó una competencia no solo individual y excluyente, sino compartida y concurrente en materia salarial(6) pues, tanto el Presidente de la República como los gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las asambleas.

Tales disposiciones son del siguiente tenor literal:

“Artículo 11 del Acto Legislativo 1 de 12 de diciembre de 1968. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (...).

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos, y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (...).

Artículo 57 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas. (...).

5. Determinar a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. (...)”.

La Reforma Constitución (sic) de 1968 dejó claro que la competencia para fijar del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es del legislador, dejando a salvo en el sector territorial la competencia de fijar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos”.

Competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1991.

El artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, establece el siguiente tenor literal:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[…].

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

[…].

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública:

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, y éstas no podrán arrogárselas. [...]”.

El artículo 300 numeral 7º de la Carta Política, preceptúa.

“Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: […].

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

El artículo 305, numeral 7º Constitucional establece:

“Son atribuciones del gobernador: [...].

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Conforme a las normas transcritas se concluye lo siguiente:

1. El hospital demandado como establecimiento público departamental no puede fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados públicos, discrecionalmente, sino que estos deben ser autorizados por la ley.

2. Al Congreso de la República le compete dictar las normas generales previendo los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”.

3. Se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos de determinar unos parámetros generales conforme a los cuales el gobierno ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

4. Es competencia del gobernador fijar los emolumentos de los empleados públicos de las entidades territoriales con sujeción a la ley y a las ordenanzas (art. 305 num. 7º).

La Ley 4ª de 1992 prevé los principios a los que debe someterse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive del sector territorial. El artículo 12 indicó lo siguiente:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente, Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, argumentando que la facultad del gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7(7).

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta corporación(8), la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros dispuestos por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el gobierno indicó el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Para efectos de fijar salarios el régimen de competencia es concurrente entre el Congreso, Gobierno Nacional y las corporaciones administrativas colegiadas del orden departamental y municipal (asambleas y concejos) y el ejecutivo territorial (gobernadores y alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999 (14 de julio) Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra(9).

La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7º, y 313, numeral 6º, de la Constitución Política, y para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7º, y 315, numeral 7º, de la Constitución(10).

Las autoridades departamentales ni sus establecimientos públicos tienen competencia para crear salarios ni prestaciones y, en consecuencia, cualquier disposición de esa jerarquía que establezca salarios o prestaciones, desbordando el orden legal debe ser inaplicada por inconstitucional.

De la expedición y vigencia del Decreto 1919 de 2002

La parte actora afirmó que las entidades demandadas no podían suspender los derechos reclamados motivadas por la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, en tanto reguló prestaciones sociales de los empleados del nivel territorial; suspendiendo el pago de emolumentos claramente identificados y reconocidos con anterioridad.

La Sala observa que la Resolución 169 de 29 de mayo 2002, expedida por el director del Hospital Baudilio Acero de Turmequé, al negar el restablecimiento del pago salarial y prestacional indicó que es imperativo en materia del régimen salarial y prestacional de los empleados del departamento dar aplicación a los artículos 150 numeral 19 literal e); 300-7 y 305-5 de la Constitución Política de 1991.

Explicó que la Constitución en materia de reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del departamento requiere de la competencia del legislativo y ejecutivo, aclarando que en el sector salud no existe una competencia distinta.

Por lo tanto, la prohibición de establecer el régimen salarial y prestación por parte de las entidades territoriales surge de la Constitución Política, situación que detiene la discusión en relación con normas que hayan aprobado emolumentos por fuera de la competencia reglada entre el legislador y el ejecutivo.

Con la expedición del Decreto 1919 de 2002, se dispuso una homologación en materia de prestaciones con el sector nacional, de manera que en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, al respecto los artículos 1º y 2º, preceptúan el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

ART. 2º—A las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993”.

El artículo 2º del Decreto 1919 de 2002 fue revisado por esta corporación en acción simple nulidad encontrándolo ajustado al ordenamiento. En sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 4396-2002, actor: Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expresando lo siguiente:

“En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2º, literal a), de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.

Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengando de conformidad con la ley y solo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía (sic) competencia para expedirlas.

(…).

Además, como ya lo ha señalado esta Sección(11), el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y solo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley”.

Conforme con la jurisprudencia, a partir de la asimilación de los empleados del sector territorial y el sector de la salud en lo que se refiere a las prestaciones ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, implicó su aplicación prevalente y excluyente, teniendo como consecuencia que los empleados del orden territorial resultan beneficiados por cuanto se les trasladaron las prestaciones del orden nacional que no les cobijaban.

Observa la Sala, que la Resolución 500 de 16 de noviembre de 1993 “Por medio de la cual se mantienen reconocimientos de contenido económico a algunos funcionarios de este establecimiento público y se dictan otras disposiciones”, está motivada en “las atribuciones legales y en especial las facultades contenidas en el Decreto Ordenanzal 001006 del 1º de julio de 1993”, sin que se hubiera justificado en las competencias concurrentes entre el Congreso y ejecutivo en tratándose de prestaciones y entre el Gobierno Nacional y las corporaciones territoriales para el caso del régimen salarial.

En consecuencia, la aprobación de la normativa que prevé los factores salariales y prestacionales dispuestos en la regulación cuya aplicación se intenta en el sub lite al no motivarse en las atribuciones del Congreso y el Gobierno Nacional, sino únicamente en las facultades legales dispuestas para el gobernador y el director del centro de salud, evidencia la incompetencia para su expedición como quedó explicado en precedencia sin que sea dable el reconocimiento de los aludidos elementos constitutivos de salario y prestaciones extralegales.

No resulta procedente alegar la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas.

El servidor público queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio, sin aceptarse títulos que pugnan con el ordenamiento jurídico deviniendo en inconstitucionales.

En consecuencia las pretensiones de la demanda ameritan ser negadas porque no se pueden reconocer emolumentos con base en preceptos que contrarían lo dispuesto por la Constitución y la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 25 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda incoada por Gloria Niño Mozo, María Sofía Bohórquez Rodríguez, Ninfa Gladys Rodríguez, María Gladys Rodríguez Otálora, Olga Lucía Corredor Sua, Ana Lucía Aponte Gutiérrez, Julia Aurora Ramírez Ramírez, Águeda Rodríguez Camargo, Rosa Emma Rodríguez Moreno, Esmeralda Fajardo Montaña, Nubia Estella Rojas Arcos, María Oliva Rodríguez Martínez, Nubia Obdulia Sandoval Aparicio, Luis Alberto Lancheros Malagón, Jaime Raúl Monroy Cruz, Beber (sic) Ernesto Osorio Pulido, José Miguel Pinzón Ávila, Óscar Eduardo Franco Camargo, Ana Beatriz Díaz Vega, Ana Elvia Caro Cadena, Carmelita Martínez Reina, Eugenio Soler Caro, Rosalba Arias Sossa, María del Rosario Caro Cadena, María del Rosario Duarte de Torres, María del Carmen Castrillón de Velandia, María Clariza Huertas y Sixta Tulia García contra el Hospital Baudilio Acero de Turmequé (Boyacá).

En su lugar,

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La Sala discutió y aprobó la presente providencia en sesión de la fecha».

(1) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente 6179 (3241-00), actor Víctor Manuel Rojas Gutiérrez; y fallo del 19 de mayo de 2005, expedientes 11001032500020020211 01, Nº Interno 4396-2002, actor Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarin Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(2) “Artículo 97 ordinal 25. Fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del tesoro departamental”.

(3) Modificado por el artículo 11, que establece las competencias del Congreso.

(4) Modificado por el artículo 41, que fija las competencias del Presidente.

(5) Modificado por el artículo 57, que consagra las competencias de las asambleas departamentales.

(6) Teniendo en cuenta que el régimen prestacional, como se dijo, correspondía al Congreso de la República.

(7) La Corte Constitucional, expresamente señaló: “La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.

La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia —los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional—, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado.

Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible”.

(8) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente 6179 (3241-00), actor Víctor Manuel Rojas Gutiérrez; y fallo del 19 de mayo de 2005, expedientes 11001032500020020211 01, Nº Interno 4396-2002, actor Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(9) En esa sentencia se señaló:

“[...] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

(10) Ibídem, nota al pie 2.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 1100103250199 00 (3305-00).