Sentencia 2002-03194 de febrero 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2002-03194-01

Exp.: 1148-2008

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Diana Eisen Haber

Autoridades Nacionales

Bogotá, D. C., veinticinco de febrero de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Diana Eisen Haber contra la Nación, dirección ejecutiva de administración judicial y la Fiscalía General de la Nación.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución 0-1735 de 20 de noviembre de 2001, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento, ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, adicionalmente solicita la condena en costas.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

En 1994 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso para proveer los cargos de fiscal local existentes en el país, como consecuencia de los resultados obtenidos, la demandante fue nombrada como fiscal local delegada ante los jueces penales municipales, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, según da cuenta la Resolución 1072 de 16 de junio de 1994.

En relación con este concurso, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de septiembre de 1999, Expediente 602-99, M. P. Dr. Javier Díaz Bueno, expresó: “(…) por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera”.

Sin embargo la entidad accionada evitó la vinculación de la actora, mediante el nombramiento en periodo de prueba y de contera, se negó posteriormente a inscribirla en carrera, omitiendo inclusive responderle el derecho de petición elevado con esta finalidad, pretextando que la Comisión Nacional de Administración de Carrera, decidió suspender el estudio, análisis y definición de los casos concretos de inscripción en el escalafón, hasta que el Consejo de Estado, no resolviera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la ya citada sentencia.

Desde la vinculación a la Fiscalía General de la Nación, hasta el momento de su separación del cargo, la demandante se destacó por su buena conducta, su excelente desempeño laboral y lealtad con la institución, razón por la cual fue tenida en cuenta para realizar en varias oportunidades encargos en posiciones de superior jerarquía a la ocupada.

Por vencimiento del período del Fiscal General de la Nación, asumió como nuevo jefe de la entidad, el doctor Luis Camilo Osorio Isaza y a partir de esta oportunidad, comienzan una serie de cambios de funcionarios y empleados por razones del buen servicio, pero que en el fondo no tienen otra explicación que la satisfacción de cuotas burocráticas por parte de la nueva administración, como si se tratara de cargos de libre nombramiento y remoción.

La demandante fue víctima de este manejo ligero del personal al ser retirada de la Fiscalía mediante Resolución 0-1735 de 20 de noviembre de 2001, que declaró insubsistente su nombramiento como fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos, de la Dirección de Fiscalías de Bogotá.

Normas violadas

Como normas violadas señala las siguientes:

Constitución Política, artículos 29, 125, 130 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículo 47; Decreto 2699 de 1991, artículos 68, 69, 70, 71 y 77; Ley 270 de 1996, artículo 132, numeral 2º; Decreto 261 de 2000, artículos 105, 106, 129, numeral 7º (fls. 31-45 y 48-50).

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 24 de enero de 2008, negó las súplicas de la demanda (fls. 331-347), con la siguiente argumentación:

Declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por la dirección ejecutiva de administración judicial, toda vez que la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional hace parte de la rama judicial y goza de independencia y autonomía para dirigir sus asuntos de carácter administrativo en procura de sus intereses.

Si bien la actora afirma haber participado en el proceso de selección convocado por la accionada, no aparecen en el expediente documentos que demuestren la superación de sus etapas, solo el listado de seleccionados, no obra inscripción alguna en el registro de carrera, sino que arrima oficios expedidos por la entidad acusada, en el sentido de que se estudiarían los casos de inscripción de la carrera, conforme a los documentos de cada funcionario y que hasta la fecha, dicha inscripción aún no se ha realizado.

Con relación a la vinculación de la demandante, encontró que ocupaba el cargo de fiscal delegado en provisionalidad y posteriormente es declarada insubsistente.

Respecto a la falsa motivación, expresa que la vinculación de la actora fue en un cargo provisional, como consta en el instructivo base del concurso y en el mismo nombramiento se le manifiesta que es en provisionalidad, aunque se trate de un empleo de carrera, no otorga por sí mismo fuero de estabilidad alguno a quien lo desempeñe, por lo que la administración en uso de la facultad discrecional podía dar por terminada la vinculación, mediando únicamente las razones del buen servicio, los cuales no han sido desvirtuados con las pruebas traídas al proceso.

Con relación a la desviación de poder, no obra dentro del plenario prueba alguna, ni manifestación diferente a la hecha por la actora, en el sentido que su desvinculación obedece a amiguismos por parte del Fiscal General entrante.

No demostró el desmejoramiento del servicio, ni acreditó tampoco que con el acto de declaratoria de insubsistencia se atentara de manera directa contra el servicio público y la función pública.

El recurso

La demandante impugnó la anterior decisión (fls. 380-385) con base en las siguientes razones de inconformidad:

El a quo incurre en una serie de contradicciones pues luego del adelantamiento del proceso de selección procedía el nombramiento en período de prueba y no en provisionalidad y este último se toma como un obstáculo para el desarrollo de las normas de carrera; no entiende como el tribunal decide avalar la designación hecha en estas condiciones sobre la base de la aceptación del destinatario, en vez de infirmarla tomando como referente el deber de vinculación que tenía la administración al principio de legalidad.

Echa de menos en el proceso la certificación de inscripción en carrera y su escalafonamiento o la designación en periodo de prueba en el cargo que desempeñaba la actora, cuando precisamente el debate judicial trata de ello; es decir, de las anomalías cometidas por la Fiscalía General de la Nación, para impedir el cumplimiento de estas etapas, plantea un verdadero contrasentido, al igual que el desconocimiento de la prueba documental (Ofi. O.P. 0449 de 11 de julio de 2000) que acredita la superación de todas las etapas del concurso, donde se le manifiesta a la demandante que finalmente apareció en el listado definitivo de aprobados.

Tampoco son de recibo los argumentos expuestos por el a quo, para despachar negativamente el cargo de falta de motivación, porque si se reconoce que materialmente si se adquirió el status de carrera, en su fase inicial, la de provisión del cargo en periodo de prueba; la decisión de separación del servicio, debió ser motivada dándole a la demandante la oportunidad de conocer los motivos por los cuales se le separaba y así mismo interponer los recursos de ley.

Finalmente señala con relación a la desviación de poder que la actora sólo tropezó con la intransigencia y manipulación informativa de la accionada, porque tal como se demostró, en el cargo del cual fue declarada insubsistente, designó a un funcionario con menores calidades que la demandante.

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la demandante podía ser declarada insubsistente a pesar de haber sido nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, como consecuencia del concurso que se realizó en la entidad en el año de 1994.

Acto acusado

Resolución 1735 de 20 de noviembre de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, de la Dirección Sección de Fiscalías de Bogotá (fls. 9-10).

Lo probado en el proceso

Con la certificación visible a folio 11 del expediente quedó acreditado que la actora inició labores el 12 de julio de 1994 hasta el 22 de noviembre de 2001, tiempo durante el cual se desempeñó en los siguientes cargos:

Cargos que desempeñó
Desde
Cargo
Dependencia
12/07/1994
Fiscal del. jueces mun. y promiscuos
Unid. 2ª local delitos querellables
15/07/1996
Fiscal del. jueces mun. y promiscuos
Direc. Secc. Fiscalías Bogotá
22/02/1996
Fiscal del. jueces mun. y promiscuos
Unid. 2ª local delitos querellables
Encargos
Desde
Hasta
Cargo
24/12/1996
16/01/1997
Fiscal delegado ante jueces circuito
17/06/1998
10/07/1998
Fiscal delegado ante jueces circuito
Retiro: Mediante Resolución 1735 de 20 de noviembre de 2001, expedida por el Fiscal General de la Nación, declara insubsistente el nombramiento efectuado a la actora en el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.

El 13 de julio de 1994, la actora tomó posesión en el cargo de Fiscal local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, en provisionalidad, de acuerdo con la Resolución 1072 de 16 de junio de 1994, emitida por el Fiscal General de la Nación, con efectos fiscales a partir del 15 de julio de la misma anualidad (fl. 8).

Mediante escrito de 26 de junio de 2000, la demandante solicitó a la Presidencia de la Comisión Nacional de Administración de Carrera en la Fiscalía General de la Nación, proceda a efectuar su inscripción en carrera judicial de la Fiscalía, teniendo en cuenta que participó en el proceso de selección para cubrir los cargos de las nuevas Unidades Locales de Fiscalías efectuado en 1994 (fl. 3)

El Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio OP-0449 de 11 de julio de 2000, dio respuesta a la petición, así:

“(...) Revisada la información que reposa en los archivos del grupo de administración de carrera de la oficina de personal, se encontró que usted se presentó a examen el 12 de marzo de 1994 para el cargo de fiscal local en la Dirección Seccional de Bogotá y apareció en el listado de no aprobados, pues el puntaje aprobatorio eran 36 o más respuestas acertadas y usted obtuvo 27 respuestas acertadas.

Posteriormente figura en el listado de citados a examen el 16 de abril de 1994 para el cargo de fiscal local (...), se trató de otra oportunidad que brindó la administración de esa época, a los aspirantes que obtuvieron en la prueba de conocimientos un puntaje entre 25 y 35, inclusive. Para esta oportunidad apareció en listado definitivo de aprobados para el cargo de fiscal, obteniendo el siguiente puntaje: Hoja de vida: 25:00; Examen de conocimientos: 18:36 y Entrevista: 18:00, para un total de 61:36 (fl. 7).

Por Oficio CNAC-1027 de 7 de marzo de 2001, el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, le comunicó a la demandante que por unanimidad la Comisión decidió suspender el análisis y estudio de inscripción en carrera, hasta tanto el Consejo de Estado resuelva el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la accionada dentro del proceso del señor Musiri (fl. 6)

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción.

El numeral 4º del artículo 20 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía —Decreto 2699 de 1991—, le otorga al Fiscal General de la Nación la facultad para “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones especificas, y de conformidad con la ley”.

El Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, regula el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación , y ordena que la provisión de los empleos de carrera se hace previo agotamiento del concurso y sólo cuando no es posible hacerlo, es factible efectuar el nombramiento provisional. Sobre el particular prevé:

“ART. 65.—La carrera de la fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los juzgados de instrucción criminal, de la justicia ordinaria, penal aduanera, fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduanas y de orden público, de las direcciones seccionales y generales de instrucción criminal, el cuerpo técnico de policía judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargos, mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la fiscalía.

Los juzgados de instrucción penal aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1º de mayo de 1992.

ART. 66.—Los empleados de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza Y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. (...).

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.

ART. 68.—El proceso de selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella.

ART. 69.—La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la comisión nacional de administración de personal.

ART. 70.—La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los períodos, si éstos existieren.

ART. 71.—El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la comisión nacional de administración de personal.

La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso”.

La Corte Constitucional, en sentencia C-1546 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas (E), sobre el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, precisó:

“6.2. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 253 de la Carta, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, esas disposiciones cualifican la existencia de la carrera autónoma y especial para esa entidad(1), la que si bien puede ser diferente a la carrera administrativa o a la carrera judicial, debe regirse bajo los principios de mérito e igualdad de oportunidades, que irradian el acceso a la función pública en la Constitución.

Así mismo, la Carta dispuso que corresponda al legislador la reglamentación de la carrera administrativa y de las carreras especiales. Por ende, la ley deberá determinar el procedimiento para la selección de aspirantes y la administración de la misma. Efectivamente el artículo 125 superior preceptuó que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley...”. En especial para la fiscalía, el artículo 253 superior preceptúa que “la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio”. En relación con el tema, de si el legislador extraordinario podía regular la carrera en la Fiscalía General de la Nación, la Corte dijo:

“para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias”(2).

Así mismo el tribunal constitucional, en sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, precisó que la citada normatividad dispuso en lo relativo al proceso de selección y provisión de cargos de carrera(3), que el sistema comprende:

1. La convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario;

2. Garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la entidad;

3. Evaluar íntegramente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal;

4. Dar lugar al ingreso de las personas escogidas por el sistema de concurso, a un periodo de prueba de tres meses, con el fin de evaluar su eficacia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; y,

5. Culminar con el nombramiento en propiedad y escalafonado dentro de la carrera del aspirante que superado el periodo de prueba obteniendo una calificación satisfactoria.

Jurisprudencia del Consejo de Estado

La Sección Segunda de esta corporación, ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos fáctica y  jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, de la siguiente manera:

La subsección “B” en sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente 602-99, actor Antonio Musiri Gutiérrez, M.P. Javier Díaz Bueno, sostuvo lo siguiente:

“(...) Las anteriores disposiciones permiten a la Sala concluir que el nominador, en esta oportunidad el Fiscal General de la Nación para realizar los nombramientos de los empleos de carrera, en principio, carece de la facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obre de por medio la “nota” que se consignó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera, pues según el artículo 5º del Decreto 2699 de 1991 “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico”.

En otros términos, la provisión de los empleos de carrera en la Fiscalía General de la Nación es reglada, debe adelantarse previa superación de las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo, es procedente la designación en provisionalidad. (...).

La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que de tal actuación puedan derivarse derechos de carrera.  Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección.  El nombramiento provisional es la excepción.

En efecto, por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera. (...).

El régimen de carrera, tanto general como especial, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar una eficiente prestación del servicio público en igualdad de condiciones a sus aspirantes. Fue un propósito del Constituyente de 1991, que la generalidad de los empleos en las entidades y órganos del Estado fueran provistos por el sistema del mérito, y solo facultó al legislador para regular lo atinente a dicho sistema. No podía pues el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley.

Es clara entonces, la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede su anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho”.

En este orden de ideas, la sección accedía a las pretensiones por considerar que la nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso, en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, era ineficaz ya que ella por sí sola no tiene la facultad de modificar la Constitución ni la ley, conforme a las cuales la regla general es que los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional.

Con posterioridad la Sala Plena de la corporación, en sentencia de 2 de septiembre de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, Expediente S-531, al resolver un recurso extraordinario de súplica, relativo a la providencia en comento, infirmó lo decidido en segunda instancia y en su lugar dispuso confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las súplicas de la demanda.  La anterior decisión fue acogida mayoritariamente por la Sala al señalar:

“(...) Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía  estructurado un verdadero concurso, dedujo que "aun cuando la entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban (refiriéndose al actor) las prerrogativas que otorga el status de carrera”.

Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes.

Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata.

A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50  y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos”.

Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo  cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras esta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal  sino como adecuada a esas circunstancias.

Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.

Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir.

De otra parte, la administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario,  se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma”. (destacado por la Sala)

Por esta razón, y a partir de esta providencia, la sección resolvió en casos similares asumir la decisión adoptada en Sala Plena Contenciosa Administrativa y en lo sucesivo negó las pretensiones de la demanda(4).

No obstante la Corte Constitucional, en sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, dejó sin efectos la sentencia de Sala Plena Contenciosa(5), al considerar que “(...) no cabe duda  que el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías que ocupaba el actor  es un cargo de  carrera dado que i) el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 lo dispone expresamente, ii) así lo establecía el artículo 106 del Decreto 261 de 2000 aplicable al actor al momento de su incorporación y iii) en similar sentido se señala en el  artículo 59 de la Ley 938 de 2004. (...)”(6).

Recientemente la Sección Segunda de esta corporación, tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente 2313-98, M.P. Alfonso Vargas Rincón, en que se reestudio una situación jurídica similar a la  aquí planteada, y se retomó el criterio contenido en la sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente 602-99, M.P. Javier Díaz Bueno, precisando:

“(...) Al ser desvirtuada la legalidad del acto que implicó el retiro del demandante, la Sala procederá a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las súplicas y en su lugar acogerá favorablemente las súplicas de la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del acto acusado y a  título de restablecimiento del derecho se condenará a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar al demandante, en período de prueba, al cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga o a otro de igual o superior categoría. No se ordena el reintegro en “propiedad” en consideración a que no ha sido calificado, como lo ordena el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991. (...)”.

Caso concreto

Conforme el artículo 66 del Decreto 2699 de l991, el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, es de carrera, y tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman (art. 65 ibídem)

A su turno el artículo 73 del Decreto 2699 de 1991 —Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación— prevé que “por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramiento tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso”.

De conformidad con el acervo probatorio observa la Sala que la demandante en el año de 1994 participó en la convocatoria pública realizada por la Fiscalía General de la Nación, para proveer determinados cargos de las unidades locales, a través de un concurso de méritos, presentándose al cargo de fiscal delegado ante los juzgados promiscuos y penales municipales y conforme a la certificación obrante a folio 7, acreditó haber participado y obtenido un puntaje total de 61:36; habiendo superado todas las etapas, sin que se pueda decir que, obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles.

El nombramiento provisional, como se sabe es aquél que se hace por necesidades del servicio a una persona para proveer de manera transitoria un cargo de carrera. Es una vinculación temporal, que recae sobre empleos de la referida condición, y que procede  cuando no es posible proveer el cargo mediante sistema de mérito.

Para efectuar el nombramiento de la actora en provisionalidad a pesar de las normas transcritas, la entidad demandada se amparó en la nota que figura en la convocatoria (fl. 20), que dice:

“NOTA: El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso”.

Como se indicó, los cargos de la Fiscalía General de la Nación son de libre nombramiento y remoción y de carrera. El proceso de Selección y provisión de cargos comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este fuere necesario y conforme los artículos 68 y 69 del mismo ordenamiento jurídico, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso.

Según el artículo 71 ibídem, el proceso de selección evaluará íntegramente las capacidades de la aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de sus conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo. La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso.

Lo anterior significa que la persona escogida por el sistema de concurso, ingresa a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales se calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; superado este período y obtenida calificación satisfactoria la aspirante deberá ser nombrada en propiedad y escalafonada dentro de la carrera, como lo prevé el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991.

De conformidad con la anterior preceptiva, el Fiscal General de la Nación, no podía válidamente realizar nombramientos para proveer los empleos de la entidad en provisionalidad, así obrara de por medio la “nota” que se incluyó en la convocatoria, en el sentido de quien concursara no ingresaría a la carrera pues, según el artículo 5º del Decreto 2699 de 1991, “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico”.

Quiere decir que la provisión de los empleos de carrera, como el desempeñado por la actora (fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos), es reglada y por lo tanto debe adelantarse previa la superación de todas las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo es procedente la designación en provisionalidad.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente y aplicando las anteriores directrices jurisprudenciales al caso en estudio, se tiene  que si bien la demandante en ningún momento fue nombrada en período de prueba, sino, provisionalmente, sí concursó en la “Convocatoria 1994” para aspirantes a cargos de las Unidades Locales de Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación (fls. 15-24); aprobó el examen realizado para tales efectos el 12 de marzo de 1994, obteniendo un total de respuestas acertadas de 36 y un puntaje de 18.00 (fl. 7); logró su ubicación dentro del listado definitivo de aprobados en el concurso (fl. 7); fue nombrada como consecuencia de lo anterior para el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, mediante la Resolución 1072 de 16 de junio de 1994 (fl. 8); y permaneció en su cargo desde el 15 de julio de 1994 al 22 de noviembre de 2001 (fl. 9-10).

En este orden de ideas, como el cargo que desempeñaba la actora era de carrera e ingresó a él previo el  agotamiento del concurso de méritos, es necesario concluir que le asistían los derechos de carrera.

En sentencia de 19 de abril de 2001, expediente 2845-00, M.P. Jesús María Lemos, al resolver un caso similar, expresó:

“(...) La nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, es ineficaz ya que ella por sí sola no tiene el alcance de modificar la ley ni mucho menos la Constitución. Lo contrario sería aceptar que el nominador tiene a su arbitrio la potestad de cambiar la ley o la Constitución, limitando en esta forma el correcto funcionamiento de la carrera y las prerrogativas que la misma otorga a los empleados públicos que ingresan por el sistema de méritos.

En este orden de ideas no era viable el retiro de la actora mediante la declaratoria de insubsistencia, en ejercicio  de la facultad discrecional, este debió efectuarse mediante calificación insatisfactoria  en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales contempladas en la  Constitución Política y en la ley (...)”.

De suerte que como se precisó en la sentencia que se trae a colación, no podía el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley. En las condiciones anotadas no era dable para el nominador desvincular discrecionalmente a la actora, sino, mediante acto administrativo motivado con calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo.

Por las razones expuestas, la Sala acoge el criterio plasmado en la sentencia 23 de septiembre de 1999(7), y ratificado por la Corte Constitucional como ya se advirtió; en consecuencia se revocará el fallo de primera instancia que negó a las súplicas de la demanda y en su lugar declarará probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y se accederá a las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Diana Eisen Haber contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

2. DECRÉTASE la nulidad de la Resolución 1735 de 20 de noviembre de 2001, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.

3. ORDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación  reintegrar a la actora al cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá o a uno de igual o superior categoría junto con el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones  y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada, con la aclaración, para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

4. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

 

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.),  que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. DECLÁRASE que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por la libelista desde la fecha de la insubsistencia hasta la fecha del reintegro a la Fiscalía General de la Nación.

6. Se dará cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo ordenado en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

7. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

8. Se reconoce al Doctor Amado Augusto Quintero Pérez, abogado con T.P. 127.969, como apoderado de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el poder visible a folios 390 y 421.

9. Se reconoce a la Doctora María Isabel Devia Sotaquira, abogada con T.P. 109.671, como apoderada de la Rama Judicial, de conformidad con el poder visible a folio 428.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) En relación con este tema, pueden consultarse, entre otras las sentencias C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-746 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y C-370 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(3) El artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispone respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación: “Son de libre nombramiento y remoción los cargos de (...) Vicefiscal General de la Nación, Secretario General,directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del vicefiscal y de la secretaría general, y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. (...). Son de carrera los cargos (...) los fiscales no previstos en los incisos anteriores; (...) de juez de la República, y los demás cargos de empleados de la rama judicial. (...) Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales” —Sentencia 53 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad esta Corte se declaró inhibida de conocer sobre la inconstitucionalidad del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, tal como fuera modificado por la Ley 116 de 19994, porque el artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia reguló íntegramente el tema y la disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-037 de 1996.

(4) Ver entre otras las sentencias de 8 de junio de 2000, Expediente 280-00, M. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; 17 de febrero de 2005, Expediente 4302-2003, M. P. Ana Margarita Olaya Forero; 21 de julio de 2005, Expediente 3153-2003, M. P. Jesús María Lemos Bustamante; 19 de abril de 2001, Expediente 2845-00, M. P. Jesús María Lemos Bustamante; 8 de julio de 2004, Expediente 0005-03, M. P. Jesús María Lemos Bustamante; 15 de febrero de 2007, Expediente 3090-02, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 4 de diciembre de 2008, Expediente 230-07, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(5) Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 2 de septiembre de 2003, M. P. Manuel Santiago Urueta Ayola, Expediente S-531.

(6) La Corte Constitucional, en Sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, dejó sin efectos la sentencia de Sala Plena Contenciosa, al considerar: “(...) 4.2.1 Las pretensiones del actor se orientan al restablecimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, en razón de que la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente su designación en el cargo de fiscal de la localidad de Sahagún y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirmó la decisión que declaraba la nulidad del acto y disponía su reintegro a la entidad, a título de restablecimiento.

Ahora bien, no cabe duda que el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías que ocupaba el actor es un cargo de carrera dado que i) el artículo130 de la Ley 270 de 1996 lo dispone expresamente, ii) así lo establecía el artículo 106 del Decreto 261 de 2000 aplicable al actor al momento de su incorporación y iii) en similar sentido se señala en el artículo 59 de la Ley 938 de 2004.

Está probado además que el Fiscal General de la Nación desvinculó al actor del servicio mediante acto sin motivación y sin actuación previa y es claro también que la fiscalía justifica la omisión en que “si bien es cierto que el actor para ingresar a la fiscalía presentó examen, también es verdadero que él se sometió a las reglas del mismo, y en el formato del concurso consta que dicho examen no fue para ingresar a la carrera”.

Ahora bien, independientemente de los efectos que el Fiscal General haya resuelto darle a la convocatoria pública realizada por la entidad y atendida por el actor a principios de 1994, lo cierto es que para proceder a desvincular al actor del cargo que ocupaba era necesario proferir un acto motivado.

Lo anterior porque —como se desprende de los apartes preliminares de esta sentencia y de la síntesis de jurisprudencia en ella efectuada— las actuaciones del Fiscal General relativas al retiro del servicio comprometen, en si mismas, los derechos fundamentales del servidor a la igualdad en el desempeño de cargos y funciones públicas, al trabajo y al debido proceso —artículos 13, 40, 53 y 29 C.P.— por lo que deben ser motivadas. (...).

— “mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos y se provea el cargo mediante tal sistema, un empleado que ocupe en forma provisional un cargo de carrera no puede ser separado del mismo en tanto ese hecho pueda atentar contra derechos fundamentales de la persona, como también compagina con el pensamiento de la corporación en cuanto a que la estabilidad laboral, que si bien en sí misma no es un derecho fundamental, no se reduce por el solo hecho de que el empleado ocupe el cargo en provisionalidad”.

Por consiguiente esta Sala tutelará los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo y al debido proceso porque la Fiscalía General de la Nación lo desvinculó mediante un acto sin motivación y sin permitirle contradecir y probar en contra de la decisión, sin que para el efecto interese que la designación lo hubiere sido en propiedad o en provisionalidad y sin que resulte necesario entrar a considerar la situación de quienes como el señor Johny Romero Cardona, estando en similares condiciones que el actor, en cuanto a condiciones de ingreso y retiro con violación del debido proceso, fue reintegrado a su cargo previa decisión de la jurisdicción contencioso administrativa, dado que para conceder la protección que el actor demanda basta considerar las disposiciones constitucionales que rigen el retiro con sujeción al debido proceso en los cargos y entidades del Estado en general y en la Fiscalía General de la Nación en particular —artículos 2º, 6º, 13, 29, 125 y 253 C.P. (...)”.

(7) Reiterado mediante sentencia de 19 de abril de 2001, Expediente 2845-00, M. P. Jesús María Lemos Bustamante.