Sentencia 2002-03218 de noviembre 5 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B

Radicación 05001-2331-000-2002-03218-01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

EXTRACTOS: «Problema jurídico. Consiste en determinar cuál el período que se debe tomar la administración demandada para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo desempeñado por la actora, quien inicialmente y en virtud de una anterior supresión de su cargo en el municipio de Itagüí, optó por su incorporación a la ESE Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahíta. Es decir, se discute si solo se toma el tiempo laborado en esta última entidad, o el total laborado incluyendo el servido al municipio de Itagüí.

Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 100 de 1993 en su artículo 194, prevé que la prestación de los servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de la empresas sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o los concejos, sometidas al régimen jurídico previsto en dicha ley.

Acorde con lo anterior, la supresión del empleo que la actora desempeñaba al interior del municipio de Itagüí, concretamente en la dirección local de salud, se verificó en cumplimiento no sólo de la Ley 100 de 1993, sino también de la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganizó el sistema nacional de salud como un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas para ello.

Esta reorganización al interior del municipio, motivó la transformación por el concejo mediante Acuerdo 11 del 3 de agosto de 1999 del establecimiento público Hospital del Sur, en una empresa social del Estado descentralizada del orden municipal dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita en los términos del parágrafo del artículo 20 del Decreto 1876 de 1994, a la dirección local de salud e integrante del sistema de seguridad social en salud, sometida al régimen jurídico previsto en los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la situación laboral de las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, transformen o fusionen en cumplimiento de las nuevas disposiciones en materia de salud, el artículo 17 de la Ley 10 de 1990 señala:

“...Las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, serán nombradas o contratadas, según el caso, por las entidades territoriales o descentralizadas, a las cuales, se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de servicios de salud, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. A los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad, sin que se puedan disminuir los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, o que hayan desempeñado cargos de carrera, sin pertenecer a ella, se les reconocerá continuidad en la carrera o el derecho de ingresar a ella, respectivamente. En lo relativo a los cargos que sean suprimidos se aplicarán en materia laboral las mismas normas previstas en el Decreto 77 de 1987 y sus decretos reglamentarios, en cuanto sean compatibles, y se garantizará, igualmente, la continuidad en la carrera administrativa o su derecho a ingresar a ella. (...)”.

De las normas transcritas se infiere que en tratándose de empleados escalafonados, a quienes se les suprime el cargo, o son trasladados en virtud de la fusión de entidades, no se les pueden menoscabar los derechos laborales que les son inherentes y por ende tienen derecho a continuar prestando el servicio en las mismas condiciones laborales si se les incorpora a la nueva entidad que asumió las funciones de la suprimida, la transformada o la fusionada.

Indemnización por supresión del cargo. Esta indemnización fue prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 como un derecho del empleado público escalafonado a quien se le suprime el cargo que viene desempeñando al interior de la administración. Constituye un instrumento eficaz para compensar los perjuicios que el Estado le ocasiona al empleado público inscrito en la carrera administrativa al que se le suprime el cargo, sin interesar que esa decisión supresora haya obedecido a claros fines del interés general o de mejoramiento del servicio(2).

A su vez el Decreto 1572 de 1998 “por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”, reitera las opciones que tiene un empleado de carrera a quien se le suprime el cargo desempeñado, concretamente en los artículos 135 y 138 cuyo contenido literal es el siguiente:

“ART 135.—Modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 de 1998. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto. (...) Efectuada dicha incorporación (...) continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. (...).

PAR.—Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales (...).

ART. 138.—Para los efectos del reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el artículo anterior, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando en virtud de mandato legal y con motivo de la supresión o fusión de una entidad, órgano o dependencia, al empleado de carrera que haya pasado del servicio de una entidad a otra por incorporación directa sin derecho a ejercer la opción de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para el reconocimiento y pago de la indemnización se le contabilizará el tiempo laborado en la anterior entidad. (...)”.

En este artículo 138 estuvo sustentada una reclamación similar y al ser objeto de estudio esta corporación sintetizó las hipótesis que de él se desprenden así:

“a) El primer inciso, considera que tiempo continuo es el que se presta  a partir de la posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

Significa lo anterior, la posibilidad de acumular tiempos en diferentes cargos, de la misma entidad u órgano, siendo presupuesto necesario que el empleo respecto del cual se produce la supresión, se haya venido desempeñando en condición de escalafonado en la carrera administrativa, pues la indemnización es un paliativo por la pérdida del empleo de carrera, aspecto que ha sido disertado sin hesitación alguna tal como quedó plasmado por la  Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del artículo 39 de la Ley 443 de 1998(3).

b) El segundo inciso, contempla la hipótesis consistente en que el empleado de carrera administrativa cuyo empleo ha sido suprimido y opta por la incorporación o en el evento que la entidad haya sido fusionada y opere la incorporación automática sin derecho de ejercer la opción de indemnización, tendrá derecho a que una vez se produzca la supresión del cargo al cual había sido reincorporado, se contabilice el tiempo de servicio laborado en la anterior entidad.

Lo precedente no tiene duda en el sentido de que el Gobierno Nacional buscó al ejercer la potestad reglamentaria, garantizar plenamente el derecho de carrera puesto que la incorporación sin la previsiva de no solución de continuidad, implica un desconocimiento del pleno goce a la indemnización, en eventos en los cuales ocurra la supresión del empleo respecto del cual se produzca la incorporación (...)”(4).

Esta interpretación normativa no es ajena a las previsiones del artículo 81 del Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, el cual, al regular el movimiento de personal con ocasión de las reformas en las plantas, señala que la incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal y en ningún caso dicha incorporación puede implicar desmejoramiento de las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos en la planta anterior.

Es claro entonces para la Sala y así se reitera en esta oportunidad, que producida la incorporación de un empleado escalafonado, a quien se le suprimió el cargo, el tiempo servido antes de la supresión se acumulará con el servido a partir de aquella para efectos de la causación de prestaciones sociales, incluida la indemnización por supresión del cargo en el que fue incorporado, sin perjuicio de que en el evento de haberse presentado interrupción en la prestación del servicio, este término deba descontarse al momento del reconocimiento de cualquiera de los derechos laborales.

El anterior argumento es válido si en cuenta se tiene que la antigüedad laboral otorga a los funcionarios un conjunto de derechos y beneficios desde el momento mismo de su vinculación con la entidad, y como la suspensión del servicio no rompe el vínculo laboral, esta antigüedad debe computarse para todos los efectos en procura del amparo y protección de los derechos fundamentales al trabajo y adquiridos por cuanto el Estado debe brindar especial protección al trabajo propiciando de este modo que se realice en condiciones dignas y justas.

(...).

Del tiempo computado para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo. La funcionaria técnica de administración de personal de la ESE demandada, aunque refiere como fecha de ingreso al municipio de Itagüi de la señora Claudia María Osorio Aguilar el 27 de febrero de 1990, para efectos de liquidación de la indemnización sólo tiene en cuenta el tiempo laborado con dicha entidad, es decir, desde el 1º de septiembre de 1999 (fl. 86).

Por su parte el gerente de la entidad demandada mediante Resolución 24 de enero 31 de 2002 al momento de liquidar el auxilio de cesantía a la señora Osorio Aguilar, por los servicios prestados como secretaria ejecutiva, toma como fecha de ingreso el 27 de febrero de 1990 y decide aplicar el sistema retroactivo.

Bajo el anterior marco normativo y probatorio, se tiene que en la vinculación de la actora no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y por tanto la entidad demandada está obligada a cancelarle la indemnización por todo el tiempo laborado, máxime cuando con la incorporación no perdió sus derechos de carrera y continúo desempeñándose en el mismo cargo, esto es, el de secretaria ejecutiva código 525 grado 3 nivel administrativo.

Así las cosas y como la administración al liquidar la indemnización por supresión del cargo no incluyó el tiempo servido por la actora a municipio de Itagüí desde el 27 de febrero de 1990 al 31 de agosto de 1999, sino única y exclusivamente el laborado con la entidad de salud Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahíta, procede confirmar la decisión en cuanto anulo los actos de reconocimiento del derecho indemnizatorio y ordenó la reliquidación acorde con lo establecido en la normatividad que le resulta aplicable, Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998 y su modificatorio 2504 de 1998.

Finalmente y en cuanto a la afirmación del impugnante de haberse concedido por el juez de primera instancia más allá de lo pedido, al haber ordenado la actualización de las sumas que la administración debe pagar al demandante, no es de recibo por esta Sala, porque como reiteradamente se ha afirmado, siempre que se condene al pago de una obligación dineraria es deber del juez ordenar, aún de oficio, la actualización o indexación de dichas sumas a su valor real con miras a lograr el restablecimiento pleno del derecho que el administrado reclama».

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-094 del 31 de enero de 2001, ponente Álvaro Tafur Galvis.

(3) Sentencia C-370 del 27 de mayo de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-994 del 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-942 del 15 de octubre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-954 del 6 de septiembre de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentaría; C-094 del 1º de enero de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. El parágrafo 2º fue parcialmente inexequible mediante sentencias C-1341 del 4 de octubre de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger y C-642 del 1º de septiembre de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(4) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda Subsección “B” C.P.  Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia del 30 de abril de 2008, expediente 66001-23-31-000-2001-01316-02 (2959-05) Actora: Aura Lucía Mosquera López. Demandado: Municipio de Pereira.