Sentencia 2002-03238 de julio 2 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 0500123310002002 03238 01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Abelardo de Jesús Quintero Gómez

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a verificar si las resoluciones 83A 11064 1894 del 1º de agosto de 2001 y 8311072 1227 del 12 de marzo de 2002, por medio de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, respectivamente, le impuso al demandante una multa por infracción a la ley cambiaria y confirmó dicha decisión, se ajustan o no a derecho.

El actor afirma en la demanda que la DIAN le impuso la multa por la infracción cambiaria consistente en “no canalizar a través del mercado cambiario el valor de la mercancía importada”, con base en una norma que no se encontraba vigente al momento de los hechos, con lo cual a su juicio, le vulneró su derecho fundamental al debido proceso por la indebida tipificación de la sanción, pues agrega que de haber aplicado la norma que estima vigente, la multa impuesta habría sido inferior esto es, del 100% del valor de la mercancía no declarada y no el 200% como lo dispuso la DIAN.

Dicha situación fáctica indica que el demandante no controvierte en esta oportunidad judicial la configuración de la infracción cambiaria por la cual fue sancionado, sino que no está de acuerdo con la tipificación y monto de la misma porque, según estima, ello fue determinado con base en una norma que no le era aplicable porque no estaba vigente al momento de ocurrencia de los hechos.

Por lo tanto, el problema jurídico del presente asunto se centra en dilucidar si el Decreto 1074 de 1999, con base en el cual la DIAN individualizó la multa a cargo del actor, se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción a la ley cambiaria o si, al contrario, como lo asevera el demandante, debió aplicarse el Decreto 1092 de 1996 antes de ser modificado por el citado Decreto 1074 de 1999.

En efecto, de la lectura de la Resolución 1227 de 2002, que confirmó la Resolución 1894 del 1º de agosto de 2001, por medio de la cual se le impuso al actor una sanción de multa por infracción al régimen cambiario “de conformidad con lo consagrado en el literal e) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999 en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1092 de 1996”, se advierte que el motivo de inconformidad con la decisión recurrida es la determinación de la multa con base en una norma que no se encontraba vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos. A folio 23, la mencionada Resolución 1227 señala lo siguiente:

“... dice el impugnante que el Decreto 1092 de 1996 que estableció el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario fue posteriormente modificado por el Decreto 1074 de 1999 con el cual la administración pretende sancionar a su representado, imponiéndole una sanción equivalente al 200% del monto dejado de canalizar, norma que no se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos, vale decir cuando se aprehendió la mercancía, esto es el 6 de octubre de 1997.

Así las cosas, la formulación de cargos 2286 del 17 de julio de 2.000 y la Resolución 1894 del 1º de agosto de 2001, no tipificaron de manera correcta la supuesta infracción violando el debido proceso, lo cual genera una nulidad de orden constitucional; si desde el inicio de la investigación se hubiese tipificado bien la conducta, la sanción sería muy inferior a la propuesta, ya que debió aplicarse la ley vigente al momento de los hechos.

Erróneamente, dice el abogado, la administración considera que la ocurrencia de los hechos se patentiza en el momento en que queda ejecutoriada la resolución de decomiso, y no el momento en que el usuario ingresa la mercancía al país o la adquiere a cualquier título traslaticio de dominio ; agrega que las pruebas aportadas y solicitadas dentro del proceso están revestidas de buena fe y conforme con la realidad de los hechos y no de mala fe como pretende valorarlas la división de liquidación aduanera, desconociendo los principios del derecho de defensa, por lo cual solicita se tengan en su valor legal todos los documentos existentes, con base en los cuales se definió la situación jurídica de la mercancía” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Frente a tales argumentos del demandante, expuestos en su recurso de reposición contra el acto sancionatorio, la DIAN consideró en el acto acusado lo siguiente:

“Con la expedición de la Ley 383 de 1997 y mediante el Concepto Jurídico 094 de 1998 expedido por la división normativa y doctrina de la entidad, se expresó que el decomiso no podía tenerse en cuenta para contabilizar el término de prescripción, toda vez que el mismo no era considerado como infracción cambiaria; en cambio la Ley 488 de 1998 modificatoria del artículo 6º de la Ley 383, consagró expresamente el término de prescripción de la acción sancionatoria, estableciendo que cuando se introduzcan mercancías al territorio por lugares no habilitados o sin declararlos ante las autoridades aduaneras, el término de prescripción de la acción cambiaria se cuenta a partir de la notificación del decomiso, y dicho evento, esto es, la notificación y ejecutoria de la resolución de decomiso se tiene, por presunción legal, como el momento en que se incurrió en la infracción cambiaria y es precisamente la norma vigente a esa fecha la que resulta plenamente aplicable a los hechos investigados .

(...).

Queda entonces plenamente claro que el momento de ocurrencia del hecho a partir del cual se cuenta el término de la infracción cambiaria no es la aprehensión de la mercancía, época para la cual se encontraba vigente el Decreto 1092 de 1996, tal y como lo alega el recurrente, sino que lo constituye la fecha de ejecutoria de la resolución de decomiso , tal y como lo explica el Concepto 0056 de marzo 14 de 1999 emanado de la división de normativa y doctrina en interpretación de lo dispuesto en el numeral 6º de la Orden Administrativa 003 del 5 de marzo de 1998, toda vez que la norma que da lugar a la imposición de la sanción, parte de una presunción legal, la cual se consuma con la resolución de decomiso debidamente ejecutoriada, no con el simple hecho de la aprehensión, el cual puede tener diferentes resultas (entrega, decomiso), hecho de efectos variables del cual no puede derivarse una presunción legal, razón por la cual únicamente a partir de la ejecutoria del acto que declaró de contrabando la mercancía puede presumirse que el usuario no cumplió con la obligación de canalizar las divisas con que adquirió la mercancía decomisada” (fl. 25) (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Por lo anterior se precisará cuál es el momento de ocurrencia de los hechos para efectos de determinar la ley aplicable, pues a juicio del demandante debe tenerse como tal, el día en que este adquirió las mercancías objeto de la sanción que le fue impuesta o, en todo caso, el día de la aprehensión, mientras que para la DIAN dicho momento ocurre en la fecha de ejecutoria del decomiso de las mismas.

Es de resaltar que los actos administrativos que se acusan tienen su origen fáctico en la decisión de decomiso de unas mercancías al actor. En efecto, mediante la Resolución 306 del 27 de agosto de 1998, visible a folios 347 a 352 del cuaderno denominado “copias”, la DIAN declaró de contrabando y ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida el 6 de octubre de 1997 al señor Abelardo de Jesús Quintero Gómez.

Contra dicha decisión se interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 0099 del 19 de agosto de 1999, que obra a folios 338 a 344, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

El día 17 de julio de 2000, la autoridad demandada profirió la Resolución 2286 por medio de la cual formuló un pliego de cargos contra el actor “por no canalizar a través del mercado cambiario el valor correspondiente a la mercancía decomisada mediante la Resolución 306 del 98-08-27...” (fl. 321).

Finalmente, la DIAN resolvió imponer una multa al actor con base en las razones consignadas en el citado pliego de cargos, tal como se dispuso en el artículo 1º de la Resolución 1894 de 2001 que se acusa, la cual obra a folio 181.

Lo anterior quiere decir que la sanción que se pretende anular se produjo como consecuencia del acto que resolvió la situación jurídica de una mercancía, esto es, del decomiso.

Al respecto, esta Sala ha indicado que el procedimiento previsto para definir la situación jurídica de una mercancía es diferente al señalado para imponer sanciones o multas; el primero se inicia con la aprehensión de la mercancía, que puede terminar con el decomiso de la misma y el segundo, con la formulación del pliego de cargos o con el requerimiento especial aduanero, según sea el caso. Ha dicho la Sala:

“La Sala ha distinguido entre la actuación para definir la situación jurídica de la mercancía, por un lado, y la actuación para sancionar el autor de la falta, así: Considera la Sala que el ordenamiento aduanero, desde el Decreto 1750 de 1991, distingue entre la actuación encaminada a definir la situación jurídica de una mercancía —que se inicia con la aprehensión y puede concluir con el decomiso—, por una parte, y la actuación que tiene por objeto imponer multa al responsable de la correspondiente infracción administrativa, ... (1) .

Ahora bien, el momento a partir del cual se tienen como ocurridos los hechos objeto de una sanción por infracción a la ley aduanera o, como en este caso, al régimen cambiario, es aquél a partir del cual la administración identifica o tiene conocimiento de la conducta constitutiva de la infracción. Así lo ha señalado esta Sala en materia de requerimiento de la mercancía no declarada, en el siguiente sentido:

“... debe tomarse como fecha de ocurrencia de los hechos aquella en que la DIAN hizo el requerimiento de la mercancía al haberse demostrado, en opinión la misma, que tenía una composición química diferente de la declarada, por lo que debía considerarse como “no declarada”, según las voces del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues fue solo hasta ese momento en que identificó la falta o tuvo conocimiento de la infracción y no antes , lo que coincide con la interpretación que hace la DIAN en el Concepto 126 de 10 de mayo de 1999, a que alude la demandada. Es oportuno traer a colación la sentencia de 31 de octubre de 2002 (Exp. 7346, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se precisó que puede tenerse como fecha de ocurrencia de los hechos “... el día en que la DIAN inició el trámite administrativo ... pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el análisis de la documentación presentada, determinar si dicha introducción es legal o no...” (2) (las negrillas y subrayas no son del texto original).

En el presente asunto, la DIAN identificó la conducta sancionable mediante la Resolución 306 de 1998, por medio de la cual dispuso el decomiso de una mercancía, decisión que fue confirmada por la Resolución 0099 del 19 de agosto de 1999, día en que se notificó por correo al administrado, tal como consta a folio 346. Por lo tanto, es esta fecha y no otra, el momento de ocurrencia de los hechos objeto de la multa que se pretende anular.

La citada fecha define entonces cuál es la ley aplicable al asunto de la referencia, esto es, la que se encontraba vigente en ese momento, en cuanto al régimen cambiario se refiere.

La DIAN impuso la multa impugnada con base en la modificación que el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999 introdujo en el artículo 3º del Decreto 1092 de 1992, modificación que a juicio del demandante no se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos.

A continuación se transcribe la parte resolutiva de la Resolución Nº1894 del 1º de agosto de 2001, que se acusa:

“ART. 1º—Imponer una multa a favor del tesoro nacional al señor Abelardo de Jesús Quintero Gómez, NIT 70.045.822 con domicilio en el municipio de Itagüi-Antioquia, en cuantía de $ 114.191.100 de conformidad con lo consagrado en el literal e) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999 en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1092 de 1996; por las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva de este proveído y las que fueron consignadas en el pliego de cargos 831107325 2286 del 17 de julio de 2000, proferido contra el referido señor” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

El Decreto 1074 de 1999 “por el cual se establece el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, dispuso en su artículo 3º que “El presente decreto rige a partir de su publicación”, lo cual ocurrió en el Diario Oficial 43.615 del 26 de junio de 1999.

En consecuencia, la citada disposición aplicada por la DIAN al presente asunto sí se encontraba vigente al momento de los hechos, esto es, a 19 de agosto de 1999, fecha en la cual quedó en firme la decisión de decomiso que dio lugar a la multa y que, se repite, constituye el momento en que la administración identifica la infracción sancionada. Por lo tanto, el cargo de ilegalidad por inaplicación de la ley vigente no prospera, lo cual conduce a confirmar el fallo impugnado.

Por otra parte, aun cuando en la demanda no se controvirtió la configuración de la infracción cambiaria por la mercancía no declarada, sino que, se repite, solo se discutió lo relativo a la norma vigente aplicable, lo cierto es que en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el demandante asevera que la DIAN no tuvo en cuenta durante la vía gubernativa las siguientes pruebas: la dirigida a demostrar que le compró una mercancía al señor Carlos Eduardo Orozco Eastman, la factura cambiaria de compraventa 267 expedida por la Distribuidora Santa María Ltda., que demuestra que la mercancía decomisada consistente en Milo y Pilas le fue comprada a un tercero, el acta de visita de un funcionario de la división de liquidación de aduanas que certifica una factura anterior, la declaración de importación 55197-7 del 20 de marzo de 1997 del señor Carlos Eduardo Orozco, ni las declaraciones de importación 81650 del 4 de septiembre de 1997, 85970-1 del 17 de marzo de 1998, 70338-1 del 26 de febrero de 1997, 71305-1 corregida por la número 71354-2 e ignoró la carta dirigida al intermediario financiero Megabanco y el acta de visita de la división de liquidación de aduanas, todo lo cual reposa en el Expediente DM 979702926 que dispuso el decomiso de mercancías en su contra.

— A folios 315 a 322 obra el pliego de cargos que propuso imponer al demandante una sanción. En la parte considerativa del citado pliego de cargos, la DIAN señaló que la mercancía que le fuera decomisada al demandante y que es objeto de la sanción de multa que se acusa, “no se encontraba amparada con documento alguno que demostrara su legal introducción al país”, razón por la cual fue declarada de contrabando (fl. 315). Y continuó la DIAN:

“Conforme a los artículos 1º a 3º y 10º de la Resolución Externa 21 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones adoptadas por el mismo organismo, los residentes en el país y en el exterior que efectúen en Colombia operaciones de cambio entre las cuales figura la importación de bienes , deberá presentar una declaración de cambio... Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones , cuyo monto no podrá ser superior o inferior a la obligación contraída en el exterior...” (fl. 317) (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Concluyó la demandada en su pliego de cargos que la mercancía otrora decomisada “pasó a poder de la Nación de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994 al ser declarada de contrabando de conformidad con el artículo 314 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 1º del Decreto 755 de 1990” (fl. 319) y decidió, en consecuencia, “formular cargos al mencionado señor... por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de la importación realizada ...” (fl. 320).

Ahora bien, no es cierto, como lo afirma el actor, que la DIAN no haya valorado las pruebas con las que aquél pretendía demostrar la legal introducción de sus mercancías al país, pues como se observa en el texto de la Resolución 1894 de 2001, la autoridad demandad sí valoró tales pruebas pero las mismas no lograron desvirtuar la configuración de la infracción cambiaria objeto de la sanción de multa que le impuso al demandante. A continuación se trascriben los apartes pertinentes del acto acusado, que dan cuenta de la evaluación probatoria hecha por la DIAN:

“Una vez agotado el periodo probatorio se obtuvieron los siguientes resultados de las pruebas practicadas:

En la visita administrativa de inspección cambiaria realizada en el domicilio fiscal del investigado (fls. 149-150), este le manifestó a la administración en relación con el decomiso de las mercancías que “... la leche... fue importada debidamente y dichas importaciones fueron canceladas, para lo cual se adjuntaron los documentos aduaneros y cambiarios ... Con relación al resto de la mercancía ítem 2 y 3 ... esta fue comparada en plaza y que sobre las mismas no reposa ningún documento aduanero ni cambiario”. Allegó a la diligencia fotocopia de la factura cambiaria de compraventa 267 de septiembre de 1997 de la Distribuidora Santa María Ltda. NIT 800.252.163.5 de Ipiales - Nariño mediante la cual en decir del investigado “... fueron adquiridas parte de las mercancías decomisadas ... consistente en 575 cajas de milo... y 265 cajas de pilas marca Varta...”.

Del despacho comisorio librado a la ciudad de Ipiales (Nariño) se obtuvo un gran acopio probatorio. En cuanto a la visita administrativa al establecimiento de comercio Distribuidora Santa María Ltda., con el fin de verificar la factura 267 se levantaron el día 5 de diciembre de 2000 los autos y actas de inspección 8237070 0092 y 8237070 0093, en las direcciones calle 15 Nº 7-10 y calle 16 Nº 7-33 de Ipiales respectivamente. En la primera de las actas indicadas se lee: “Entrevistados a varios arrendatarios de las oficinas del edificio se verificó que se trata de oficinas de trámites aduaneros, SIAS, médicos, odontólogos, ingenieros y talleres de computadores, y desconocen que funcione o hubiese funcionado la Empresa Distribuidora Santa María Ltda., por lo cual no se puede establecer veracidad y soportes de la Factura 267 del 25/09/97 por valor de $ 49.833.600 a nombre del señor Abelardo de Jesús Quintero Gómez”.

(...).

Ahora bien para constatar las ventas en el territorio nacional por parte del señor Carlos Eduardo Orozco Eastman al investigado cambiariamente señor Quintero Gómez, los funcionarios comisionados se desplazaron a la dirección en Ipiales Carrera 6 Nº 15-14, donde presuntamente funciona el establecimiento de comercio del vendedor y de la diligencia suscribieron en principio, el Auto y Acta de Inspección 8237070 0095 también el 5 de diciembre de 2000 en la cual se consigna: “Entrevistados con la señora Alba Cecilia Burgos y preguntado por el establecimiento de comercio del señor Carlos Eduardo Orozco Eastman manifestó que este local lo arrendó hace 4 meses y que aquí no funciona ningún negocio del señor...

Posteriormente el día 14 de diciembre de 2000 se realiza nuevamente visita administrativa con el fin de demostrar la legalidad de la importación de la mercancía involucrada en el decomiso y su posterior venta en el territorio nacional; resultando igualmente fallidos los intentos, ... En la Nº 8237070 0112 a la bodega de almacenamiento de mercancías Aladino se expresa que: “No se pudo recaudar información ya que el señor Orozco comenzó a utilizar los servicios de Aladino a partir del año 1999 con declaraciones presentadas por la SIA Sercomex”. Adicionalmente el director operativo de la bodega manifestó no haberse realizado importaciones de atún marca Induval realizada a Sercomex...”.

(...).

A estas pruebas se anexa certificación del intermediario financiero Mega Banco en donde hace constar que otorgó cuatro (4) cartas de crédito a su cliente, el investigado por importación de leche.

Pues bien, a folios 56 al 62 reposan cuatro (4) “Declaraciones de cambio por importación de bienes” formulario 1 cuyo contenido se describe a continuación:

(...).

El ejercicio de valoración de las pruebas indicadas exige el cruce de información de todos y cada uno de los documentos soportes allegados a la investigación, para poder dar cuenta que estamos en presencia de una clara y evidente demostración del hecho que se alega. De la realización de dicho ejercicio hemos podido sacar algunas conclusiones, así:

1. Las declaraciones de importación 2383003084970 1 de marzo 17 de 1998, que reposa en el expediente y se pretende hacer valer como prueba en el proceso adolece de irregularidades por lo tanto no otorga credibilidad como documento soporte del cumplimiento de la obligación cambiaria que se cuestiona.

(...).

3. Con relación a las declaraciones de cambio 16246, 9342 y 16247 (filas 1, 2 y 3) se trata de pruebas inconducentes e impertinentes por cuanto por sí solas no alcanzan a probar lo pretendido, se requiere de otros documentos soportes como es el caso de la declaración de importación que no fue aportada para poder establecer la relación de causalidad entre aquellos documentos y el verdadero reembolso de las divisas correspondientes a la mercancía vinculada al decomiso administrativo.

(...).

4. En el caso de la declaración de cambio 16246 se aporta la de importación del numeral 1º, que como se precisó no tiene correspondencia con el formulario 1 que pretende probar el cumplimiento de la obligación cambiaria.

(...)” (fls. 174 a 179).

Para la Sala es claro que el acto administrativo acusado realizó el análisis que estimó pertinente de las pruebas aportadas al proceso administrativo y de su valoración conjunta concluyó que no se demostró la legal introducción de mercancías importadas, lo cual dio lugar a la infracción del régimen cambiario, en los términos antes vistos. Por lo tanto, se repite, no es cierto que la DIAN haya dejado de valorar las pruebas, sino que la apreciación de las mismas no fue favorable al actor, lo cual no implica per se la ilegalidad de la decisión que se pretende anular, razón adicional para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 26 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de junio de 2006, dictada en el Expediente 00195-01. M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2003, dictada en el Expediente 00637-01(7900). M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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