Sentencia 2002-03388 de junio 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 76001-23-31-000-2002-03388-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: IMVIYUMBO

Demandado: notaria única de Yumbo

Referencia: Apelación Sentencia

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El desacuerdo planteado por el demandante en su recurso de apelación frente al fallo de primera instancia, se refiere fundamentalmente al hecho de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no consideró que la administración de IMVIYUMBO, para la época de expedición del acto administrativo acusado, incumplió el lleno de los requisitos señalados en el Decreto 540 de 1998, para la cesión gratuita de un bien fiscal, trasgrediendo el interés de toda la comunidad.

El artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 establece lo siguiente:

“ART. 58.—Las entidades públicas del orden nacional cederán a título gratuito los inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación ilegal haya ocurrido con anterioridad al veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988). La cesión gratuita, mediante escritura pública, se efectuará a favor de los ocupantes. Las demás entidades públicas podrán efectuar la cesión en los términos aquí señalados.

En ningún caso procederá la cesión anterior en el caso de los bienes de uso público ni en el de los bienes fiscales destinados a la salud y a la educación. Tampoco procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o que presenten peligro para la población” (resaltado fuera de texto).

Sea lo primero manifestar que la Corte Constitucional mediante providencia C-251 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible la norma en comento, manifestando que la cesión a título gratuito de bienes fiscales a familias que ocupan viviendas de interés social, se hace en cumplimiento del deber constitucional de garantizar a familias de escasos recursos una vivienda digna, en desarrollo de la función social de la propiedad que deben tener los bienes fiscales, y las condiciones para que la igualdad de grupos marginados sea real y efectiva. Lo anterior se encuentra consagrado en los artículos 51, 58 y 13 de la Constitución Política así:

“ART. 51.—Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.

ART. 58.—<artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

El citado artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 tiene como función primordial la de permitir que aquellos asentamientos de grupos de familias de escasos recursos asentados en zonas urbanas, denominados por la ley “ocupaciones ilegales para vivienda de interés social”, puedan ser agrupados en procesos de planeación local y nacional mediante escritura pública que certifique la titularidad y el dominio, y estos grupos de familias sean beneficiarios del plan de ordenamiento territorial correspondiente, y de esta manera generar una solución a los conflictos sociales y administrativos que se presentan con ocasión de las mencionadas ocupaciones ilegales, facilitando el desarrollo local y a su vez nacional.

Así pues, resulta evidente que la cesión a título gratuito de bienes fiscales según lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, obedece al cumplimiento de deberes constitucionales expresos; pero el mismo tiene que estar sujeto al ordenamiento jurídico y al desarrollo normativo previsto en aquel para acompasar con las disposiciones constitucionales como ya se anotó; no puede tratarse de un acto de mera liberalidad ya que lo realmente pretendido por la norma es la de garantizar el derecho a la vivienda digna de escasos recursos, dentro de programas de reformas y planeación urbana cuyos objetivos cuentan, como ya se mencionó, con un fundamento constitucional expreso.

En la misma Sentencia C-251 de 1996, la Corte se pronunció sobre la función social de la propiedad así:

“(...) La Corte destaca que la norma recae sobre bienes fiscales, esto es, sobre bienes que son propiedad de entidades estatales pero que no son de uso público o afectados a un uso o servicio público. Son, en cierto sentido, bienes de propiedad privada de las entidades estatales, que los utilizan para cumplir unos determinados fines de interés general. En ese orden de ideas, si una entidad pública abandona un bien de su propiedad, de suerte que permite su ocupación por particulares, es legítimo concluir que esa entidad no está cumpliendo con la función social de la propiedad de la cual es titular. En efecto, si la función social de la propiedad se aplica en general a la propiedad privada, con mayor razón se predica de los bienes fiscales, pues las autoridades están instituidas para servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. La función social no es un dato externo a la propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. Las obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. Todo propietario, público o privado, tiene entonces, por el hecho de ser propietario, una cierta función social que realizar”.

Ahora bien, el Decreto 540 de 1998 establece el procedimiento que se debe adelantar para la cesión a título gratuito de un bien fiscal; la norma dispone lo siguiente:

ART. 2º—Iniciación del procedimiento.Las actuaciones dirigidas a ceder gratuitamente los inmuebles a que se refiere el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, se iniciarán de oficio o a petición de parte en la forma prevista en el presente decreto.

ART. 3º—Iniciación de oficio. Con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto por el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, las entidades públicas nacionales a que se refiere el inciso primero del artículo 1º de este decreto mantendrán actualizado un inventario de los bienes de su propiedad respecto de los cuales se puedan cumplir las condiciones previstas en dicha norma para lo cual:

1. Verificarán la situación jurídica de los inmuebles desde el punto de vista del registro de instrumentos públicos, con el fin de establecer los que pertenecen a la entidad pública y pueden ser transferidos en desarrollo del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989.

Para tal efecto solicitarán la información respectiva a la oficina de registro de instrumentos públicos y si es del caso a la autoridad catastral. Las oficinas de registro de instrumentos públicos deberán enviar a las entidades públicas que lo soliciten la lista de predios que figuran a su nombre en los índices correspondientes.

2. Solicitarán a las autoridades municipales o distritales competentes información sobre si los bienes son de uso público, tienen el carácter de bienes fiscales destinados a salud o educación o se encuentran ubicados en zonas insalubres o presentan peligro para la población, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, para lo cual deberán tomar en cuenta las normas urbanísticas correspondientes. Las autoridades municipales o distritales deberán responder la solicitud dentro de los cinco días hábiles siguientes, so pena de incurrir en las sanciones previstas por la Ley 200 de 1995.

3. Establecerán los casos en que los inmuebles tienen el carácter de vivienda de interés social, para lo cual procederán a realizar el avalúo correspondiente con base en la información catastral disponible (destacado fuera de texto).

Dicho avalúo se realizará por las entidades facultadas para tal efecto, y tendrá por objeto establecer si el valor de la vivienda es igual o inferior al previsto en el artículo 44 de la Ley 9ª de 1989. Para este efecto se deberá determinar el valor que tenía el inmueble en la fecha en que comenzó a regir la Ley 9ª de 1989, para lo cual se podrá realizar el avalúo actual del inmueble y con base en el mismo calcular su valor en la fecha en que comenzó a regir la Ley 9ª de 1989, tomando en cuenta el incremento del índice de precios al consumidor.

(...).

Cumplido lo anterior y en relación con los bienes que de acuerdo con la información recopilada cumplan los supuestos previstos en el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, la entidad pública procederá a citar a los interesados para que se hagan parte en la actuación y puedan solicitar la cesión a título gratuito. Dicha citación se hará por oficio enviado por correo a la dirección del interesado o por aviso publicado en un periódico de amplia circulación local, cuando ello proceda de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la entidad podrá enviar funcionarios o personas que contrate para el efecto, al inmueble a fin de citar a los interesados que habiten allí para que pueda hacerse parte en la actuación diligenciado la solicitud a que se refiere el artículo 4º de este decreto y para verificar la información a que se refiere el inciso primero del artículo 5º de este decreto.

ART. 7º—Iniciación de la actuación por petición de parte. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º de este Decreto, cuando la entidad pública no haya iniciado de oficio la actuación, las personas que hayan ocupado bienes fiscales inmuebles de entidades públicas del orden nacional en los términos del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 podrán solicitar que se les transfiera a título gratuito dichos bienes. Dicha solicitud contendrá la información de que trata el artículo 4º de este decreto.

Recibida la solicitud, de la entidad pública procederá a verificar la situación del inmueble, de acuerdo con lo previsto en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 3º de este Decreto y continuará el trámite de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del mismo” (destacado fuera de texto).

Teniendo en cuenta la normativa anteriormente trascrita y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala advierte que la Resolución 334 de 2000 fue expedida sin antes haberse determinado por parte de la entidad competente si el predio era apto para destinarse a vivienda de interés social, y mucho menos si el mismo era de naturaleza fiscal o bien de uso público, elemento indispensable para que la administración hubiese podido entrar a adelantar la cesión gratuita del bien; no hay prueba siquiera sumaria en el expediente que demuestre que efectivamente el predio cedido a título gratuito era un bien fiscal de propiedad del municipio de Yumbo Valle, situación que a todas luces vulnera el numeral 2º del artículo 3º del mencionado Decreto 540 de 1998

En cuanto al cargo del apelante relacionado con la falta del avalúo del bien objeto de la cesión a título gratuito, la Sala se aparta de la posición adoptada por el juez de instancia pues considera que este confunde el concepto de jurisdicción rogada con el de carga de la prueba consagrados en el artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil respectivamente.

El artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo consagra el concepto de jurisdicción rogada de la siguiente forma:

“ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se deduce que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación”, está demarcando el campo jurídico del proceso administrativo, impidiéndole a las partes y, particularmente al juez, explayarse en especulaciones ajenas a lo pedido y a la fundamentación legal de lo pedido. Eso conlleva, como es lógico, a que la decisión que se tome tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado y las normas señaladas como violadas por el mismo, ya que siendo la jurisdicción contencioso administrativa rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda normatividad susceptible de haber sido violada con dicho acto en la pretensión, que no le corresponde, de dictar una sentencia que tenga tránsito de cosa juzgada en forma absoluta”(1).

Concepto diferente el establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que reza lo siguiente:

“ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

En desarrollo del principio de la prueba podemos decir que la parte que invoca a su favor una norma jurídica, tiene la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto para la aplicación de esa norma (CPC, art. 506).

En efecto, los actos dictados por la administración gozan de una presunción de legitimidad conforme a la cual se estima que los mismos son válidos hasta que no se demuestre lo contrario, de allí que, para enervar sus efectos corresponderá al accionante producir la prueba en contrario de esa presunción.

Frente al caso concreto el a quo en el fallo de instancia manifestó lo siguiente (ver fl. 148):

“El carácter rogado de la jurisdicción contenciosa le impone a las partes acompañar los elementos de juicio que permitan corroborar los intereses que ellas definen, esta labor no puede ser dejada al juez pues convertiría su labor de impartir derecho en asumir la labor de recabar las pruebas que resuelvan definitivamente la cuestión a él puesta en consideración. No se debe olvidar que según las voces del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo en materia probatoria se aplicara las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En atención a lo anterior, teniendo claro que el concepto de jurisdicción rogada y de carga de la prueba son disímiles, y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que efectivamente el recurrente al momento de presentar la demanda solicitó oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (ver fl. 64 del cdno. 1 del expediente) para que remitiera al proceso de la referencia, copia auténtica del avalúo realizado al predio identificado con ficha predial 01-01-0056- 0012-0012, ubicado en la Carrera 2 Nº 10 - 45 del barrio Bolívar del Municipio de Yumbo Valle, solicitud que fue respondida por la entidad mediante el Oficio 6.22/1333 del 2 de junio de 2005 (ver fl. 118 del cdno. 1 del expediente), en el que se informa que “no se ha realizado avalúo comercial alguno al predio ubicado en la carrera 2 Nº 10 - 45 del municipio de Yumbo Valle”.

Así las cosas, se considera que con los escasos antecedentes administrativos que obran en el expediente, relacionados con la expedición de la Resolución 00334 de 2000, no hay prueba que demuestre que efectivamente le fue practicado al predio objeto de la cesión a título gratuito, el avalúo al cual hace referencia el citado Decreto 540 de 1998, con el fin de determinar si efectivamente este tenía o no el carácter de vivienda de interés social, de acuerdo con la información catastral disponible.

De otro lado, es de resaltar que el predio cedido tiene una medida de 453 metros cuadrados (ver fls. 8 y 28 del expediente), los cuales según la resolución acusada, fueron adjudicados en su totalidad, pero la Sala encuentra que a folios 17 a 23 del expediente obra el Nº 028 del 18 de septiembre de 2001, “por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo (Valle), y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 311 regula el programa de vivienda nueva, y señala que los diferentes tipos de viviendas se construirán en lotes de 60 metros cuadrados, medida que indudablemente es mucho menor que la del lote cedido, trasgrediendo de esta forma la mencionada disposición.

Sobre el punto en particular, considera la Sala al igual que lo hizo el juez de primera instancia, que evidentemente el Acuerdo 28 del 18 de septiembre de 2001, fue expedido con posterioridad a la resolución acusada, por lo que el argumento del recurrente en el que manifiesta que fue cedido un predio de mayor extensión que la permitida en aquella disposición, no es de recibo para la Sala, pues al momento de la expedición de la de esta, dicho Acuerdo no estaba vigente por lo que no se puede exigir el cumplimiento de este requisito.

Lo anterior no es óbice para que la Sala considere que la Resolución 334 de 2000 deba ser declarada nula, pues si bien el Acuerdo 028 del 18 de septiembre del año 2001 al momento de la expedición de aquella no se encontraba vigente y por lo tanto sus disposiciones no le eran aplicables, no es menos cierto que el acto administrativo fue expedido sin el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 540 de 1998, es decir, fue expedido de manera irregular como ya se mencionó en acápites anteriores, razón por la cual se atenderán favorablemente los argumentos esgrimidos por la parte demandante, en el escrito del recurso que se desata con este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, y en consecuencia declárese la nulidad de la Resolución 334 de 2000, y a título de restablecimiento del derecho lo siguiente:

ORDENÉSE a la oficina de instrumentos públicos de la ciudad de santiago de Cali, la cancelación de la Resolución 334 del 26 de octubre de 2000 del respectivo registro de instrumentos públicos.

DECLÁRESE que el predio ubicado en la Carrera 2 # 10 - 45 del barrio Bolívar, del municipio de Yumbo Valle, con un área de 453 metros cuadrados, con ficha catastral 01-01-0056-012-001, con matrícula inmobiliaria 370-634720 y linderos especificados en la escritura pública 0135 de 6 de febrero de 2001 de la notaría única del municipio de Yumbo es un bien que pertenece al Instituto Municipal de Reforma Urbana de Yumbo IMVIYUMBO.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de junio de 2011».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de julio de 1993, Radicado 2262, M.P Yesid Rojas Serrano.