Sentencia 2002-03487 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015).

Rad.: 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912)

Actor: Darío de Jesús Jiménez Giraldo y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación, teniendo en cuenta que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 309.000.000 por concepto de perjuicios morales, valor que excede la cuantía mínima exigida en el momento en que se presentó la demanda, para que opere la doble instancia(1).

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2); específicamente se concretará en verificar si efectivamente existió una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional, como consecuencia de no haber observado la diligencia y el cuidado necesarios para desarrollar el operativo militar que se llevó a cabo en el lugar donde ocurrieron los hechos en que resultó lesionado el menor WALTER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

A efectos de resolver lo que corresponda, la Sala se ocupará en primer lugar del objeto de la apelación; luego se determinará el problema jurídico derivado de tal recurso; a continuación se enunciaran los elementos que configuran la responsabilidad del Estado; enseguida se enunciaran los hechos que se encuentran probados que son trascendentes al problema jurídico, y finalmente se hará el análisis del caso concreto para verificar si conforme a los hechos probados, se tienen acreditados los elementos que configuran la responsabilidad de la entidad demandada.

2. Objeto del recurso.

Tal como se reseñó, el sustento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se centra en afirmar que la responsabilidad está acreditada, toda vez que, según el recurrente, el Ejército abandonó el terreno donde se había realizado el operativo, dejando el artefacto explosivo que causó las heridas al menor WALTER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

3. Problema jurídico.

Del planteamiento esgrimido en el recurso de alzada, el problema jurídico a resolver es si ¿le es atribuible al Ejército Nacional el daño sufrido por el menor WALTER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ, al resultar lesionado por la explosión de una granada que encontró en un lugar en donde en días anteriores se había desarrollado un operativo militar?

4. Hechos probados.

Obran en el expediente los siguientes medios probatorios.

a) El registro civil de nacimiento del joven WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ, documento que acredita que éste es hijo de DARÍO DE JESÚS JIMÉNEZ GIRALDO (fl. 22 c. 1) y de OLGA ROSA JIMÉNEZ GÓMEZ;

b) Los registros civiles de nacimiento de YURI ANDREA (fl. 23 c. 1) y MARIA JAZMÍN JIMÉNEZ JIMÉNEZ (fl. 24 c. 1) que acreditan que estas personas tienen la condición de hermanas del menor lesionado.

c) Investigación previa adelantada por la Fiscalía Seccional de Antioquia con motivo de la muerte del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto y las lesiones recibidas por el joven Walther David Jiménez Jiménez, radicado bajo el Nº I.P.2377. Esta investigación culminó con el envío de las diligencias al Juzgado de Instrucción Penal Militar (fls. 43-62, c. 1). El Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar el 9 de abril de 2001, consideró que no se había individualizado la responsabilidad ni personal ni Institucional de la entidad, por lo tanto, no entrarían a investigar los hechos y devuelve a la Fiscalía la mencionada investigación (fls. 64-65, c. 1). Por último, la Fiscalía General de la Nación mediante resolución interlocutoria Nº 122 resuelve suspender la investigación (fls. 66-68, c. 1), en esta providencia se afirmó:

“Los hechos acaecen el día siete de agosto de dos mil, cuando los menores SANTIAGO ANDRÉS ZULUAGA SOTTO (Occiso) y WALTER DAVID JIMÉNEZ, se desplazaban por el sector rural de la Vereda Bodeguitas, y accidentalmente se encontraron al parecer una granada, que de alguna manera es activada por uno de los menores, produciendo la consecuente explosión en la que pierde la vida en forma instantánea uno de los infantes y resulta con herida de consideración el segundo. 

Se tiene conocimiento de autos, el (sic) lugar de los hechos, precisamente una semana antes, fue escenario de cruentos combates entre el Ejército Nacional y el Noveno Frente de las FARC en donde murieron seis subversivos.  

En estas circunstancias y de acuerdo con los mismos autos, la lógica conclusión es de(sic) que la granada fue dejada en los enfrentamientos por alguno de los dos bandos, obviamente en forma involuntaria, pues siendo un elemento esencial o arma de combate idónea para la defensa y el ataque, ningún efectivo, ni menos subversivo la puede dejar a sabiendas de que es una arma valiosa en circunstancias de apremio”.

d) Copia de la historia clínica Nº 292496 del joven Walther David Jiménez Jiménez enviada por el Hospital Pablo Tobón Uribe (fls. 73-100, c. 1).

e) Oficios Nos. 6390 y 6350 documentos en los que el Comandante del Grupo Mecanizado “Juan del Corral” informa que “el día 28 de julio de 2000, hubo enfrentamientos de tropas del Batallón Granaderos contra integrantes de grupos subversivos en la vereda Bodeguitas del municipio de Santuario”. Adicionalmente, anexa copia del Insitop del día 28 de julio de 2000 (fls. 105-108, c. 1).

f) Copia de la historia clínica No.1889 del joven Walther David Jiménez Jiménez enviada por la ESE Hospital San Juan de Dios (fls. 138-152, c. 1).

g) Copia del caso táctico de la operación “San Jorge” realizada por las tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 4 “Granaderos” y el Grupo de Caballería Mecanizado Nº 4 “Juan del Corral” donde se hace una relación pormenorizada de las características del área de operaciones, las armas utilizadas (fl. 176, c. 1), el entrenamiento, el desarrollo de la operación, el material recuperado (fl. 192, c. 1), entre otros (fls. 171-197, c. 1).

h) Declaraciones de los señores Luis Cornelio Gómez Giraldo, Carlos Darío Gómez Giraldo y Blanca Esther Montes de Ramírez, vecinos de los demandantes que hacen un relato de cómo ocurrieron los hechos desde el operativo militar hasta el accidente con los menores (fls. 156-168, c. 1).

Sobre la forma como ocurrió el accidente en que resultó herida la víctima, la señora Blanca Esther Montes de Ramírez en su declaración dio cuenta que con posterioridad a los hechos ocurridos en 7 de agosto de 2000 se han encontrado otros artefactos explosivos en la misma finca, concretamente manifestó:

“Sí encontraron pero al tiempo hace como un año y la encontró un niño mío y eso es como una bolita y un alambrito y ya(sic) le dijie al hijo mío que no volviera por allá porque encontraba cosas sin saber y el niño dejó eso allá y fui para conocerla y allá la dejamos y avisé a don Delio un vecino y no sé qué pasó con eso, el niño dijo que ya se había desaparecido de allá después de avisar pero no se quien la cogió”.

i) Radiograma de 29 de julio de 2000, en el cual se reporta el gasto de municiones utilizadas en la misión táctica “San Jorge” y se afirma que fueron utilizadas dos granadas de mano IM 26 sin que fallara alguna (fl. 169, c. 1).

j) Radiograma de 28 de julio de 2000, en el cual se reporta el material incautado en la misión táctica “San Jorge” y se afirma que el grupo guerrillero se encontraba en posesión de 2 granadas de mano M26 y dos granadas de mano PRB423 (fl. 170, c. 1).

Reseñadas las anteriores pruebas, se debe ahora determinar si las mismas acreditan cada uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad demandada; esto es, si existió el daño antijurídico y si éste es imputable al Ejército Nacional.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(3) de la responsabilidad del Estado(4) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(5) y de su patrimonio(6), sin distinguir su condición, situación e interés(7). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(8). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(9); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(10).

5.1. Daño antijurídico.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(11) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(12) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(13).

En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”(14). En este sentido se ha señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”(15).

Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico. No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho(16), en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación(17).

5.2 La imputación de responsabilidad por daños causados como consecuencia de operativos militares.

La jurisprudencia de la corporación ha abordado la responsabilidad del Estado con ocasión de enfrentamientos armados, a partir de tres criterios de imputación, a saber: falla en el servicio, riesgo excepcional y el daño especial, según la determinación fáctica de cada caso y la atribución jurídica que proceda.

En efecto, la falla del servicio, que es el criterio de imputación principal para establecer la responsabilidad del Estado, tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención —deberes negativos— como de acción –deberes positivos- a cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o iii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración.

En lo que concierne al riesgo excepcional como criterio de imputación en los casos de daños antijurídicos causados en enfrentamientos armados, habrá lugar a la aplicación del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.

En efecto, es claro que en el desarrollo de las actividades cotidianas del mundo moderno la sociedad se enfrenta a situaciones de riesgo que le son ineludibles, y dentro de tal contexto la administración pública, como lo indica Forsthoff “puede crear estas situaciones excepcionales de peligro a las que nadie puede sustraerse y en las que ninguna protección existe para el particular(18)”, lo cual impone al Estado, por razón de justicia distributiva, la reparación de los daños causados(19). Sobre este tema esta Corporación ha aplicado este criterio de imputación, en ciertas ocasiones, guiado por un argumento causal, como es que el ataque del grupo armado se haya dirigido en contra de un establecimiento del Estado(20).

Y por último, el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por enfrentamiento con grupos armados insurgentes es el de daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos(21), “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”(22).

Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico éste se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados(23) entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad.

Para el caso concreto de los enfrentamientos armados, no hay duda que se excede en lo normal la afectación que están obligados a soportar los miembros de la sociedad civil, cuando un menor de edad resulta lesionado por un artefacto explosivo que se ha quedado extraviado en el lugar donde se dio tal enfrentamiento.

Sobre la aplicación del daño especial cuando se presentan lesiones en civiles como consecuencia de enfrentamientos armados, la jurisprudencia de la corporación ha reconocido su aplicación puesto que tales lesiones imponen “una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia del ejercicio del poder policía(24).

6. Análisis del caso concreto.

6.1 El daño antijurídico en el caso concreto.

En el presente asunto, para la Sala está debidamente acreditado el daño antijurídico, consistente en la incapacidad relativa permanente que sufrió el joven WALTER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ, como consecuencia de la explosión de artefacto explosivo. En efecto en el resumen de egreso de la historia clínica se lee:

“Diagnósticos definitivos: FRACTURA ABIERTA DE CUBITO 

Tto. Quirúrgico: Intervenciones quirúrgicas: Fijador externo. Injerto de piel” 

[...] 

“Motivo de consulta y enfermedad actual: Paciente quien manipulando una granada que se encontró le explotó, presentando traumatismo en MSD.” 

[...] 

“Evolución y tratamiento: Se diagnostica una Avulsión y fractura Abierta de Antebrazo Derecho, se hospitaliza y se solicita evaluación por ortopedia. El paciente es llevado a cirugía el 08-08-00 para realizar lavado y debidamiento, curetaje Oseo, Afrontamiento. El paciente presenta buena evolución y se programa al día siguiente para lavado y fijador externo. No hay complicaciones durante la cirugía, se realiza colgajo de piel. El paciente presenta una evolución satisfactoria, pero persiste limitación para extensión completa de los dedos e imposibilidad para extensión de la muñeca...” (fl. 75 c. 1). 

Sobre la forma como ocurrió el accidente obran las declaraciones de varios testigos así:

Luis Cornelio Gómez Giraldo dijo:

“El caso es este, un niño fue donde el papá de el(sic) niño Walter a que le prestara el caballo entonces se pudieron(sic) a montar en el caballo y dice que el otro menor se llamaba Santiago, se encontraron una granada y les dio curisosidad y la cojieron(sic) y el uno murió en el accidente que fue Santiago Ramírez y el otro quedó perforado en su mano derecha, a mi me tocó ayudarlo a subir al carro para venirme al hospital con él...” (fl. 156 c. 1). 

Cuando a este mismo testigo se le pregunta si sabe cómo y por qué llegó la granada al potrero de la finca del señor Darío de Jesús Jimenez, respondió:

“Esa granada debió haber llegado porque el ejército llegó a ese potrero a atacar una casa que según eso disque habían seis guerrilleros y ellos fueron a darle a la guerrilla y encendieron a plomo esa casa y la casa la destruyeron y acabaron con los guerrillos que habían allá, eso los volvieron nada y entonces seguro dejaron la granada ahí” (fl. 157 c. 1). 

Por su parte Carlos Darío Gómez Giraldo, sobre la forma como ocurrió el accidente en el que un niño falleció y el otro resultó herido, manifestó:

“Sí, ellos estaban montando a caballo por ahí en el potrero y entonces se explotó y el uno miró el otro quedó herido, explotó el artefacto, ellos lo recogieron al verlo tirado en el potrero, según las cosas fueron así, yo no ví, sentí la explosión, al haber explotado fue porque ellos lo recogieron...” (fl. 161 c. 1). 

Cuando a este testigo se le pregunta si sabe cuál de los menores encontró el artefacto, respondió:

“Sí, Santiago, inclusive él fue donde mi para que le prestara el caballo y como lo tenía ocupado se fue por el otro caballo de Darío Jimenez el papá de Walter y ahí fue el accidente, el otro hijo Walter dijo que el que la había encontrado había sido Santiago, a mi me dijo Walter porque yo llegué cuanto estaban saliendo con él herido” (fl. 162c. 1). 

6.2. La imputación del daño en el caso concreto.

Determinada la existencia del daño antijurídico que fue padecido por la parte accionante, consistente en las lesiones que sufrió como consecuencia de la explosión de la granada, la Sala se ocupa ahora de determinar si éste le es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa.

Al respecto, cabe señalar que las lesiones sufridas por WALTER JIMÉNEZ JIMÉNEZ, ocurrieron con posterioridad a un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo insurgente, dentro de un operativo militar. La Sala debe precisar en este momento, que si bien en el caso sub judice se trata de lesiones sufridas con posterioridad al enfrentamiento, la citación de la jurisprudencia sigue siendo válida, puesto que las consideraciones hechas para la aplicación de la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial, en nada cambian cuando el daño se produce días después del enfrentamiento armado.

Estima la Sala que en el sub judice la responsabilidad le es atribuible al Estado por la Falla en el servicio que se concretó en la omisión de unos deberes normativos específicos. En efecto, en el caso concreto debe observarse lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario, específicamente lo consagrado en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”(25); concretamente:

“ART. 57.—Precauciones en el ataque  

1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil. 

2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones: 

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán: 

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos; 

ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil; 

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; 

b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; 

c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan. 

3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil. 

4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil.  

5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil.” 

“ART. 58.—Precauciones contra los efectos de los ataques  

Hasta donde sea factible, las Partes en conflicto: 

a) se esforzarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 del IV Convenio, por alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control; 

b) evitarán situar objetivos militares en el interior o en las proximidades de zonas densamente pobladas; 

c) tomarán las demás precauciones necesarias para proteger contra los peligros resultantes de operaciones militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control”. [Subrayado fuera de texto].

De otra parte, también resulta aplicable la Convención de Ginebra sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse nocivas o de efectos indiscriminados, incorporada a la legislación nacional mediante la ley 469 del 1998. En efecto, en el Protocolo II de dicha convención se dispusieron prohibiciones o restricciones para el empleo de minas, armas trampa y otros artefactos. A efectos de lo que interesa en el sub judice, en el artículo 2º numeral 5º de dicho Protocolo se define lo que debe entenderse por “otros artefactos” así:

“Por “otros artefactos” se entiende las municiones y artefactos colocados manualmente, incluidos los artefactos explosivos improvisados, que estén concebidos para matar, herir o causar daños, y que sean accionados manualmente, por control remoto o de manera automática con efecto retardado.” 

Entre las obligaciones que se establecen en la mencionada Convención, resulta trascendente para el caso que aquí se resuelve la establecida en el artículo 10, del protocolo II, norma que dispone.

“ART. 10.—Remoción de campos de minas, zonas minadas, minas, armas trampa y otros artefactos y cooperación internacional. 

1. Sin demora alguna tras del cese de las hostilidades activas, se deberá limpiar, remover, destruir o mantener de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º y en el párrafo 2º del artículo 5º del presente protocolo, todos los campos de minas, zonas minadas, minas, armas trampa y otros artefactos”. 

2. Incumbe a las Altas Partes Contratantes y a las partes en un conflicto esa responsabilidad respecto de los campos de minas, las zonas minadas, las minas, las armas trampa y otros artefactos que se encuentrenen zonasque estén bajo su control”. [Subrayado fuera de texto].

Las normas que se acaban de transcribir le permiten a la Sala, sin dubitación alguna, concluir que el Ejército Nacional incurrió en la omisión de los deberes normativos dispuestos por estas Convenciones, toda vez que la granada que lesionó al menor WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ, coincide con la definición de “otros artefactos”, y la misma fue encontrada en un territorio en el que días antes se había presentado un enfrentamiento armado, respecto del cual el Ejército había tomado pleno control.

Así las cosas, era obligación de las tropas del Ejército limpiar la zona dónde se había desarrollado el operativo, que ahora estaba bajo su absoluto control; como no se hizo de esa manera y el artefacto explosivo que fue abandonado lesionó al tantas veces mencionado menor, resulta imputable el daño sufrido por éste a la entidad demandada, sin que importe cuál de los dos grupos en conflicto haya dejado allí el artefacto explosivo, pues la normatividad impone la obligación de limpieza del área a la parte que tiene el control del territorio; y el acervo probatorio da cuenta que el Ejército Nacional se hizo al control de la zona después de que terminó el operativo militar.

Determinado que sí existió falla en el servicio, se debe analizar el otro argumento de la entidad demandada. En efecto, el apoderado de la parte pasiva, conjuntamente con la excepción que denominó ausencia de falla, alegó que el hecho era atribuible a un tercero en dos sentidos: el primero, por cuanto, según el apoderado del Ejército Nacional, la granada pertenecía a los miembros de la guerrilla; segundo, porque quién la hizo explotar fue el menor que acompañaba a WALTER DAVID JIMÉNEZ.

Para dilucidar la cuestión, la Sala examina enseguida los requisitos que el Consejo de Estado ha establecido para la prosperidad de la excepción denominada “hecho del tercero”. Esta corporación se ha manifestado en diversas ocasiones sobre esta figura, como una causa extraña que exonera de responsabilidad a la entidad demandada y para tal efecto ha determinado algunas exigencias, a saber:

“(i) Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención(26). 

(ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado(27). 

(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(28). 

En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que ésta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño. 

Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño.(29) 

Aplicando los anteriores planteamientos al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que el apoderado de la entidad accionada considera que el hecho de un tercero se encuentra configurado bajo la óptica de que no se acreditó que la granada fuese propiedad del Ejército Nacional, y que por el contrario era de los miembros del grupo insurgente, circunstancia que pretende se tenga por probada con base en el documento denominado OPERACIÓN SAN JORGE CASO TÁCTICO Nº 0047 2000, suscrito por el Comandante del Grupo Mecanizado “Juan Del Corral”, en el que se dejó consignado que a los guerrilleros abatidos se les habían incautado granadas de fragmentación y que de las granadas lanzadas por las tropas del ejército ninguna había resultado fallida.

Sobre el particular la Sala observa que el documento invocado puede probar que la guerrilla portaba granadas, pero no acredita que la que explotó y ocasionó las lesiones al menor JIMÉNEZ JIMÉNEZ hubiese sido abandonada allí por los miembros del grupo subversivo como le correspondía probar a la entidad demandada para que prosperara la excepción propuesta; como así no se hizo, deberá declararse no probado el medio exceptivo.

Resta examinar el segundo sentido en el que, según el apoderado del Ministerio de Defensa Ejército Nacional, se configura el hecho del tercero; esto es, en que la explosión del artefacto se produjo por la manipulación que del mismo hizo el menor Santiago Andrés Zuluaga Soto.

Al respecto la Sala observa que no se cumple el primero de los requisitos, pues esta manipulación de la granada no fue la causa exclusiva de las lesiones sufridas por el menor, con ella concurrió el abandono del artefacto explosivo después del operativo militar. Dicha concurrencia, como se afirma en el precedente jurisprudencial citado, daría lugar a una responsabilidad solidaria entre la entidad demandada y este menor que accionó la granada; sin embargo, la responsabilidad solidaria genera el denominado litisconsorcio cuasinecesario, que le otorga la posibilidad a las víctimas del daño de demandar por la totalidad del mismo a uno de los agentes dañosos; en este caso los demandantes optaron por demandar de manera exclusiva al Ejército Nacional; y nada podrá declarar la Sala en relación con los herederos de ese tercero menor que accionó la granada y que falleció en el instante. Como corolario de todo lo anterior el daño antijurídico sufrido por los demandantes resulta atribuible de manera exclusiva al Ejército Nacional.

7. Perjuicios.

7.1 Reconocimiento de los perjuicios morales.

La parte actora en el escrito de demanda solicitó 1000 salarios mínimos legales mensuales para cada una de las siguientes personas: Walther David Jiménez Jiménez (lesionado), Darío de Jesús Jiménez Giraldo (padre), Olga Rosa Jiménez Gómez (madre), y Jury Andrea y María Jazmín Jiménez Jiménez (hermanas).

La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Respecto de estas personas, revisado el acervo probatorio, se encuentran los registros civiles de nacimiento de Walther David Jiménez Jiménez (Fl. 22 C.1), documento que acredita que los padres del lesionado son: Darío de Jesús Jiménez Giraldo y Olga Rosa Jiménez Gómez. De otra parte, también obran dentro del plenario, las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Yuri Andrea Jiménez Jimenéz (fl. 23 c. 1) y de María Jazmín Jiménez Jiménez (fl. 24 c. 1). Estos documentos prueban la condición de hermanas que estas personas tienen respecto del lesionado. Por cuanto las lesiones sufridas por una persona hacen presumir en sus parientes un grado de dolor y aflicción, observa la Sala que están dadas las condiciones para el reconocimiento de los perjuicios morales; se procede entonces a su tasación.

7.2. Tasación de los perjuicios morales.

A este respecto el precedente de la Sala indica(30) que debe utilizarse como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

S2002-03487 figura
 

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

En el expediente obra un dictamen pericial practicado con base en un examen físico realizado a Walther David Jiménez Jiménez, suscrito por la médica María Constana Pérez Restrepo, en el que se consignó:

“Se dictamina una DEFORMIDAD PERMANENTE DEL ANTEBRAZO DERECHO Y MANO DERECHA (ORGANO DE LA PRENSION EN MIEMBRO DOMINANTE), lo cual le otorga una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL entre el 5 y el 50% y un porcentaje de invalidez del 42.79%”. 

Con esta evidencia y en aplicación del precedente jurisprudencial citado, se determina como indemnización para los demandantes las siguientes sumas de dinero:

IndemnizadoSmlmvEquivalente en pesos
Walther David Jiménez Jiménez (lesionado)80$ 51.548.000.oo
Olga Rosa Jiménez Gómez (madre)80$ 51.548.000.oo
Darío de Jesús Jiménez Giraldo (padre)80$ 51.548.000.oo
Jury Andrea Jiménez Jiménez (hermana)40$ 25.774.000.oo
María Jazmín Jiménez Jiménez (hermana)40$ 25.774.000.oo

7.3 Perjuicios materiales.

El actor en el escrito de la demanda solicitó pagar a favor de Walther David Jiménez Jiménez, los perjuicios materiales que se le irrogaron con motivo de las lesiones padecidas.

Si bien no se encuentra acreditado el salario que devengaba el señor Walther David Jiménez Jimenéz, en aplicación del principio de equidad y atendiendo a las reglas de la experiencia, se presume que toda persona laboralmente activa no puede devengar menos del salario mínimo.

Teniendo en cuenta el salario mínimo vigente en la época en que el lesionado cumplió 18 años, de $ 309.000.oo pesos, más un 25% por ciento (25%) de prestaciones sociales. $ 77.250; la suma a tener en cuenta será la de $ 386.250

Por lo tanto, se actualizará el valor del salario mínimo de la época en que el lesionado cumplió 18 años y estuvo apto para entrar a la vida laboral, diciembre de 2002; para así comparar éste con el actual salario mínimo y determinar cuál de los dos valores se acoge para efectos de la liquidación.

Índice final - diciembre /2014 (118,15)

Ra = Rh ($ 386.250,00) --------------------------------------------------= $ 639.151,78

Índice inicial – diciembre/2002 (71,40)

Como el valor actualizado es inferior al valor del salario mínimo legal vigente, se tomará éste último ($ 644.350,oo) al cual se le adiciona un 25% ($ 161.087,5) por concepto de prestaciones sociales, obteniéndose como resultado el valor de $ 805.437,5. A esta cifra se le calcula el 42.79% que corresponde al porcentaje de incapacidad que se le diagnosticó al lesionado en el dictamen pericial que obran dentro del expediente (fl. 209 c. 1). De esta forma se obtiene que la cifra para hacer el cálculo del lucro cesante será de $ 344.646,7

Según el registro civil de nacimiento aportado, el lesionado WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ, nació el 6 de diciembre de 1984, es decir, que estaría apto para entrar a la vida laboral a partir del 6 de diciembre de 2002. Así las cosas, la vida probable del lesionado, conforme a las proyecciones anuales de población por sexo y edad, previstas en la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997, eran de 57,82 años, esto es, 693,84 meses.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concederá el lucro cesante desde la fecha en que el lesionado cumplió 18 años, hasta que se cumpla la vida probable.

7.3.1 Lucro cesante consolidado de WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ:

S = Ra (1 + i)n –1

i

• El periodo consolidado inicia desde la fecha en que la víctima adquirió la mayoría de edad (6 de diciembre de 2002) hasta la fecha de esta sentencia (Enero 28 de 2015) es decir 145,7 meses.

• Ra: $ 344.646,7

 

145,7

S = $ 344.646,7 (1 + 0.004867) –1 = $ 72.846.250,39

0.004867

7.3.2 Lucro cesante futuro para WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Se liquidará este periodo desde el día siguiente de la fecha de esta sentencia hasta la expectativa total de vida del señor Walther David Jiménez Jiménez.

• El señor Walther David Jiménez Jiménez nació el 6 de diciembre de 1984, para la época en que estuvo apto para entrar a la vida laboral, es decir, cuando tenía 18 años de edad, según las tablas de mortalidad proferidas por la entonces Superintendencia Bancaria, su expectativa de vida equivale a 57,82 años que en meses son 693,84

• Periodo futuro (n): 548,14 que se deriva de la resta entre los meses de la expectativa total de vida del señor Walther David Jiménez Jiménez (693,84 meses) y el periodo consolidado (145,7 meses)

• Ra: $ 344.646,7

S = Ra (1 + i)n –1

i (1+i) n

548,14

S = $ 344.646,7 (1 + 0,004867) –1_ = $ 65.866.288,94

548,14

0,004867 (1+ 0,004867)

TOTAL LUCRO CESANTE: $ 138.712.539,33

7.4. Daño a la salud.

En el libelo se deprecó, dentro de los perjuicios materiales, el denominado perjuicio fisiológico derivado de las lesiones sufridas; aunque en la pretensión no se indica en qué consiste tal perjuicio, dentro de los hechos de la demanda se manifiesta que el lesionado no pudo volver a estudiar y que se encuentra traumatizado psicológicamente.

Al respecto la Sala estima oportuno precisar que, no obstante que en la demanda se pidió el reconocimiento del perjuicio, denominándolo “perjuicio fisiológico”; se entrará a estudiar esta pretensión habida cuenta de la pluralidad de los nomina iura que se utilizaron en el pasado para denotar el daño corporal. Sabido es que esta corporación unificó esas distintas denominaciones en un único nomen iuris: “daño a la salud”; por tanto, no podría el recurrente ver negada su pretensión so pretexto la denominación del perjuicio ha cambiado.

En segundo lugar, se precisa que en el momento que se unificó la divergencia de nombres que habían utilizado, en el de daño a la salud se dispuso que:

“... el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(31). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.  

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(32)”.

Este precedente fue reiterado recientemente en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014(33), en el cual se dispuso:

“Frente a la liquidación del daño a la salud, la Sala reitera los lineamientos planteados en sentencia del 28 de agosto del año en curso, Rad. 31.170, MP. Enrique Gil Botero, en la que se unificó la jurisprudencia en relación a la tasación, en los siguientes términos:  

“De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación:  

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.  

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos:  

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

“. 

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.  

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:  

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) 

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.  

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.  

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.  

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.  

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.  

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.  

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.  

— La edad.  

— El sexo.  

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. 

— Las demás que se acrediten dentro del proceso”. 

En el sub judice se tiene, que el menor WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ, a sus 15 años de edad, sufrió deformaciones en su mano derecha que le acarrearon un porcentaje de invalidez del 42.79%

Teniendo en cuenta las variables enunciadas, en el caso concreto se encuentran demostradas las siguientes, las cuales se cuantificarán conforme a lo probado en el proceso de la siguiente manera:

Variable probadaValoración de acuerdo con las circunstancias y pruebas explicadas en la parte motiva
Factores socialesExisten declaraciones que ponen de presente que la deformidad en la mano derecha causó complejos al menor(34).
Se otorgan 25 SMLMV
La anomalía permanente del antebrazo y la mano derecha, que le genera una incapacidad permanente parcial del 42.79% Lo cual le impide cumplir adecuadamente las funciones de prensión de esta mano que era su órgano dominante(35).
Se otorgan 80 SMLMV
Edad de la víctima Al momento de los hechos, el menor WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ tenía 15 años de edad, por lo que deberá padecer el perjuicio durante largo tiempo(36).
Se otorgan 30 SMLMV
Total 135 SMLMV

Por tanto, la Sala reconocerá al actor por daño a la salud, la suma equivalente a 135 SMLMV, que en la fecha de esta providencia representan la suma de$ 86.987.250

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Revóquese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de septiembre de 2005 y en su lugar se resuelve:

1. Declárese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por el señor WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ durante los hechos ocurridos el 7 de agosto de 2000.

2. Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero a las personas que a continuación se indican:

IndemnizadoSmlmvEquivalente en pesos
Walther David Jiménez Jiménez (lesionado)80$ 51.548.000.oo
Olga Rosa Jiménez Gómez(madre)80$ 51.548.000.oo
Darío de Jesús Jiménez Giraldo (padre)80$ 51.548.000.oo
Jury Andrea Jiménez Jiménez (hermana)40$ 25.774.000.oo
María Jazmín Jiménez Jiménez (hermana)40$ 25.774.000.oo

3. Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de lucro cesante consolidado y futuro a WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($ 138.712.539.33).

4. Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de Daño a la Salud a WALTHER DAVID JIMÉNEZ JIMÉNEZ la suma equivalente a 135 salarios mínimos legales mensuales, que en el momento de este fallo corresponden a OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 86.987.250).

5. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

SEXTO(sic): Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Olga Mélida Valle de De La Hoz, Presidenta—Jaime Orlando Santofimio Gamboa».

1 Para la fecha de interposición del recurso de apelación 17 de marzo de 2006, se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1997 tuviere vocación de doble instancia, era $ 13’460.000. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a 1000 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales y el salario mínimo para la fecha de presentación de la demanda equivalía a la suma de $ 309.000, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

3 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

4 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

5 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

6 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

7 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

8 RIVERÓ, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V. 178.

9 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

10 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob., cit., págs. 120-121.

11 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

12 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

13 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo. Exp. 13168.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11601.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726.

18 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, pág. 467.

19 Ob cit., pág. 467.

20 “También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento”. Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006. Rad. 28459.

21 “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Rad. (16696).

22 Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005. Exp. 24671.

23 Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.).” PAILLET, Michell. La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001, pág. 220.

24 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de mayo de 2007, Rad. (16.696).

25 El cual fue ratificado por Colombia mediante la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 “Por medio de la cual se aprueba el "PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL (PROTOCOLO II)", hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977”.

26 Ver Sentencia de 18 de mayo de 1992, Exp. 2466. En sentencia de 22 de junio de 2001, Exp. 13.233 dijo la Sala: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2.344 y 1568 C.C.). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”.

27 Sobre ese aspecto puede verse MAZEAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II Volumen II, pág. 237.

28 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y Cía., Buenos Aires, 1950, pág. 341.

29 Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp. 18148.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172.

31 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit., pág. 57.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172.

34 El testigo Luis Cornelio Gómez Giraldo, cuando se le pregunta sobre el comportamiento del lesionado, luego de ocurrido el incidente, responde:

él se sentía muy acomplejado y el pelao no hablaba, imagínese uno perder la mano así en esa forma” (fl. 159 c. 1).

En relación con este mismo aspecto, Carlos Darío Gómez Giraldo, en su declaración manifiesta:

No sentía Walter ganas de trabajar ni de estudiar, ya no hacía nada, ni trabajar, eso se tuvieron que ir de por acá a ver si en otra parte dejaba el complejo”.

35 Así se consignó en el dictamen pericial que obra en el expediente y que se relacionó y transcribió parcialmente en el acápitae de pruebas.

36 De acuerdo al registro civil de nacimiento obrante a folio 22 del cuaderno 1.