Sentencia 2002-03579 de febrero 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Sentencia de 18 de febrero de 2010

Radicación 76001-23-31-000-2002-03579-01

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por James Rodríguez Cifuentes contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

(...).

Consideraciones

Corresponde a la Sala determinar si el acto por medio del cual se ordenó el retiro del demandante de la Policía Nacional se sustentó en razones diferentes al buen servicio y por ende se excedió el poder discrecional otorgado por la ley o, si por el contrario, la entidad obró conforme a derecho en uso de sus facultades legales.

Para llegar a una decisión respecto del problema planteado debe realizarse el siguiente recuento de lo que se encuentra probado en el expediente:

El actor, señor James Rodríguez Cifuentes se vinculó a la Policía Nacional el día 15 de abril de 1991; prestó sus servicios en la mencionada institución durante 11 años y 10 días hasta que fue retirado del servicio mediante la Resolución 1037 del 25 de abril de 2002, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; al momento de su desvinculación tenía una asignación mensual de $ 848.789; que durante este tiempo se comportó en forma responsable e intachable, cumpliendo todos sus deberes con excelencia, razón que le mereció 21 felicitaciones por parte de la misma institución en su hoja de vida (fls. 66 y ss. del expediente).

Que el día 4 de abril cuando se movilizaba en compañía de Guillermo Antonio Cano, agente perteneciente al departamento de Policía del Quindío y el civil Jaider Fernando Ortega, en el vehículo de placas CAW 611 con el fin de visitar a una amiga, fueron capturados por miembros de la Policía Metropolitana de Cali en la Avenida 9ª Oeste Calle 23 sur del sector Puente Azul.

Que la detención se realizó por la orden librada por el subintendente Jhon Jairo Castro Arismendi de la Estación de Policía de Montebello, quien informó que con destino a Cali bajaban dos vehículos distinguidos con las placas CAW 611 e IDG 684, en los cuales se movilizaban varias personas que habían intentado subir un ciudadano a la fuerza (fl. 7).

Que en este procedimiento las autoridades aprehendieron a las 6 personas que ocupaban los vehículos quienes tenían en su poder 5 armas con salvoconducto y celulares y a quienes se les sindicó de los delitos de secuestro y extorsión.

Que de conformidad con la providencia radicada con el número 481085 Cod ... 260, del 1º de agosto de 2002, proferida por la Fiscalía Primera Especializada de Cali, en lo que atañe a la situación de los señores James Rodríguez Cifuentes, Guillermo Antonio Cano Mesa y Jaider Fernando Ortega, frente a estos hechos no obra en la investigación prueba que verdaderamente indique que éstos trasgredían el ordenamiento jurídico penal, y sin mayores elementos de juicio, las autoridades procedieron a capturarlos basados solamente en una información que suministró un ciudadano en el sentido de que algo estaba pasando a la entrada del Aguacatal por el sector de la Avenida 9ª Oeste con Calle 23, denominado Puente Azul, lugar donde los aprehendieron, los requisaron habiéndoles decomisado las armas de defensa personal con permiso de autoridad competente, que tal como se infiere del recaudo probatorio no se logró establecer ninguna relación entre los ocupantes del vehículo de placas IDG 684 con los del automotor de placas CAW 611, como para afirmar que estos se habían puesto de acuerdo para cobrar a José James Zapata Rivera, el dinero que supuestamente se había apoderado el 14 de marzo del presente año, nada diferente a lo afirmado por Fernando Ortega Noguera, James Rodríguez Cifuentes y Guillermo Antonio Cano Mesa, se vislumbró en esta investigación, toda vez que no obran pruebas que indiquen que estos se encontraban por el sector donde fueron capturados realizando maniobras extorsivas (fl. 14).

Que de los testimonios de Zapata Rivera y Chavarria Piamba, se infiere que los ocupantes del vehículo CAW 611, es decir James Rodríguez Cifuentes, Guillermo Antonio Cano Mesa y Jayder Fernando Ortega, se vieron vinculados en la investigación porque casualmente se movilizaban por el sector, en busca de una amiga a quien iban a invitar a pasear, información que fue confirmada por Andrea López, quien afirmó que el 4 de abril de este año, había quedado en verse con James, en la casa de una amiga suya en Montebello, señalando que efectivamente éste se hizo presente en ese lugar a las dos o tres de la tarde aproximadamente, que pensaban salir pero que no lo hicieron porque su amiga Nelly estaba indispuesta. (ver misión de trabajo de la Unidad Investigativa Área Penal del Circuito Especializado del DAS) (fl. 14).

Que de los medios de prueba allegados a la investigación es claro que Guillermo Antonio Cano, Jaider Fernando Ortega Noguera y James Rodríguez Cifuentes no cometieron el delito de extorsión por el que se les interrogó en la diligencia de indagatoria, pues ninguno de los elementos que estructuran la conducta punible, quedaron acreditados (fl. 14).

Que no obra prueba en la investigación penal adelantada, de que los ocupantes del vehículo con placas CAW 611, dentro del cual se encontraba el peticionario, estuvieran comprometidos en alguna actividad ilícita, pues el motivo de su presencia en el lugar de los hechos no fue desvirtuada, ni tampoco se les está endilgando un comportamiento concreto que pueda ser atentatorio de bienes jurídicamente protegidos, que a pesar de que la intervención de las autoridades fue inmediata no se logro dilucidar exactamente lo que estaba ocurriendo, dando paso a cualquier cantidad de suposiciones y conjeturas que no pueden sustentar la investigación (fl. 16).

Que el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, General Luis Alfredo Rodríguez, el mismo día de la captura informó a los medios de comunicación (periódicos y noticieros) que los capturados colaboraban con una oficina de sicarios al servicio del narcotráfico y que supuestamente iban a ajustar cuentas (fl. 121).

Que el mencionado funcionario, mediante oficio dirigido al Director Nacional de la Policía solicitó el retiro del servicio del actor y que el comité de evaluación de oficiales subalternos recomendó por razones del servicio el retiro del servicio del agente demandante.

Que el 25 de abril de 2002, la Dirección General de la Policía mediante la Resolución 1037, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional, de conformidad con los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, al actor, James Rodríguez Cifuentes y a Guillermo Antonio Cano Mesa, pertenecientes a la Policía del Quindío (ver fl. 3 del expediente).

Que la Fiscalía Primera Especializada de Cali, en providencia del 1º de agosto de 2002, precluyó la investigación adelantada contra el actor, señor James Rodríguez Cifuentes, su compañero de la Policía del Quindío y otras personas, concluyendo que eran inocentes de los cargos imputados, es decir, que no cometieron delito alguno. (fls. 7 a 18).

Que de conformidad con lo manifestado en la demanda, su retiro de la institución policial además de los perjuicios económicos que le ocasionó, al quedar privado de su fuente de ingresos como era su salario y demás prestaciones a que tenía derecho, también le genero daños morales, como quiera que fue estigmatizado como un delincuente ante la comunidad por parte de la Policía Nacional, violando el artículo 29 de la Constitución Política, es decir, el debido proceso y la presunción de inocencia que le asiste a todo sindicado, pues lo condenó y lo expuso al escarnio público, como consta en los recortes de prensa y en videos de noticieros, ya que dio por ciertos unos hechos sin que hubiera concluido la investigación que se venía adelantando.

(...).

Es necesario señalar que la Resolución  1037 de 25 de abril de 2002 proferida por el Director General de la Policía, está fundamentada en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”, los cuales señalan lo siguiente:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: (...).

6. Por voluntad (del gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.

ART. 62.—Retiro por voluntad del gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, (el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o) la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales), y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación (de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o) de la junta de evaluación y clasificación respectiva (para los demás uniformados)”.

Nota:. La parte en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de marzo 25 de 2003.

De las normas transcritas se desprende que, dentro de las causales para efectuar el retiro del personal del nivel ejecutivo y agentes, está la voluntad del Ministro de Defensa Nacional y del Director General de la Policía, quienes discrecionalmente y por razones del buen servicio pueden disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre y cuando, se cuente con la previa recomendación de la respectiva junta de evaluación y clasificación.

A folios 125 y 126 del expediente obra la recomendación de retiro al Director General de la Policía Nacional, por razones del servicio y en forma discrecional, entre otros del señor AG - James Rodríguez Cifuentes, realizada por el mayor general de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional.

Se observa a folio 127 del plenario el Acta 009 proferida por la junta de evaluación y clasificación para oficiales personal del nivel ejecutivo y agentes, en la que consta que el día 18 de abril de 2002, se reunieron en la sala de juntas de la inspección general, la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, para recomendar por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general, al actor, previo análisis de las hojas de vida y folios de vida por parte de los comandantes y por votación unánime de los miembros que integran la junta.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, contó con el concepto previo de la junta de evaluación y clasificación para oficiales personal del nivel ejecutivo y agentes, conforme a las disposiciones pertinentes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-525 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995 y precisó los alcances de los conceptos “discrecionalidad” y “razones del servicio”, así:

Sobre la discrecionalidad:

“Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta corporación ha sentado jurisprudencia, en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella “hace relación a un juicio, raciocinio o idea que esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia del ser humano”.

Sobre las razones del servicio, dijo:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presentan. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en el caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

De conformidad con la providencia en cita, la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

Ahora bien, como en sentir de la Dirección General de la Policía Nacional, el retiro del servicio al agente James Rodríguez Cifuentes, se hizo mediante actos que en principio se expidieron en beneficio del servicio público, pues atendieron razones para el cumplimiento de metas institucionales. Es necesario traer a colación la sentencia a la que antes se hizo referencia, pues la Corte Constitucional expresó:

“Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargos”. (negrillas fuera del texto.)

Como es sabido, esta corporación ha señalado en anteriores oportunidades(1) que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz.

Establecido lo anterior, conviene ahora examinar si el acto de remoción acusado, fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional, o si por el contrario, la administración con su actuar, persiguió razones diferentes, como se ha planteado en el libelo.

Tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se insiste en que el Director General de la Policía Nacional, con la Resolución 1037 del 25 de abril de 2002, aduciendo razones del servicio, es decir, en ejercicio de la facultad discrecional, retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor.

En sentir del demandante, se violaron sus derechos al debido proceso y defensa porque:

“El Director General de la Policía Nacional al expedir el acto acusado, disfrazó su actuar en razones del servicio y en la facultad discrecional, apoyado en una conducta delictiva que nunca existió.

La facultad discrecional fue arbitraria e injusta y violó la dignidad del agente al poner en entredicho la honra y honestidad al servicio de la institución.

La Policía Nacional ante los hechos ocurridos y para no incurrir en desviación de poder y violación de derecho de defensa y debido proceso debió iniciar la correspondiente investigación disciplinaria que le permitiera a los agentes ser oídos antes de retirarlos del servicio. Pero como en el presente caso no ocurrió se les violaron sus derechos” (fl. 118).

Sobre las circunstancias que antecedieron la expedición del acto de retiro, se demostraron las siguientes:

Que el actor se vio involucrado en una investigación penal por el delito de extorsión (ver fls. 4 a 10, cdno. 2 A, del expediente).

Que tanto el diario el País, como el Caleño, publicaron el hecho de que dos agentes de la policía habían sido capturados cuando trasladaban a dos supuestos sicarios en un vehículo tras haberlos secuestrado, presuntamente para ajustar cuentas, información que fue suministrada por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, quien calificó el hecho como grave e infortunado para la institución.

Que los supuestos fácticos que originaron la investigación fueron los siguientes (fls. 157 y ss.):

“... mediante el expediente de Queja Nº 015/02 procedente de la oficina del comisionado nacional para la policía se pone en conocimiento la presunta participación en actividades delictivas de los señores SI Cano Mesa Guillermo Antonio, adscrito a este departamento y AG Rodríguez Cifuentes James, perteneciente a la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, al resultar presuntamente implicados en actividades de un grupo de secuestradores que operaba en esa ciudad al servicio del narcotráfico del Valle, siendo capturados el 04-04-02 en sector del barrio Siloé y dejados a órdenes de la autoridad competente, sindicados de los delitos de hurto y extorsión, pudiéndose vislumbrar que a raíz de este hecho pudieron desprenderse otras irregularidades asumidas por los policiales involucrados, situación que fue publicada en los principales medios de comunicación hablada y escrita de esa región del país.”

Que por Auto 092 Coman Dequi proferido por el grupo de control disciplinario interno del departamento de Policía del Quindío, el 22 de abril de 2002, se resolvió disponer la terminación del procedimiento dentro de la investigación disciplinaria Nº 038/03, adelantada, entre otros contra el señor AG (r) James Rodríguez Cifuentes, en consecuencia archivar definitivamente las diligencias (fls. 157 a 171).

La parte motiva de la mencionada providencia precisó:

“De los medios de prueba allegados a la investigación se infiere entonces que Guillermo Antonio Cano Mesa, Haider Fernando Ortega Noguera y James Rodríguez Cifuentes, no cometieron el delito de hurto y extorsión por el cual se les capturó, sindicó e investigó penalmente, pues ninguno de los elementos que estructuran la conducta punible quedaron acreditados en el referido asunto, lo cual encuentra su respaldo en las injuradas que rindieron tanto los disciplinados Cano Mesa y Rodríguez Cifuentes, como los demás sindicados en los diferentes despachos judiciales donde fueron requeridos, ante lo cual el mismo Ministerio Público de esa localidad solicitó al competente la preclusión de la investigación a favor de los seis procesados, afirmando que esta parte de un hecho incierto, lo que se refleja en los interrogantes formulados por la Fiscalía al momento de resolver la situación jurídica, frente a la historia presentada por los implicados y la revelada por los presuntos afectados por el delito de extorsión...”.

“... refiriendo a la vez que contra los ocupantes del vehículo CAW 611, señores James Rodríguez Cifuentes, Guillermo Antonio Cano Mesa y Haider Fernando Ortega, no obra prueba que los comprometa con actividad ilícita; que el motivo de su presencia en el lugar de los hechos no fue desvirtuada, como tampoco se les está endilgando un comportamiento concreto que pueda ser atentatorio de bienes jurídicamente protegidos, que la intervención de las autoridades fue inmediata y no se logró la observación directa para dilucidar exactamente lo que estaba ocurriendo, dando paso a cualquier cantidad de suposiciones y conjeturas que no pueden sustentar la investigación por eventos no probados” (ver fl. 169).

 

Que con ocasión del concepto emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, el agente James Rodríguez Cifuentes, fue retirado del servicio mediante la Resolución 1037 del 25 de abril de 2002, por voluntad discrecional del director general de la entidad demandada.

En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia, lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

A su turno, ha expresado, que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

La utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio, con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.

Los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos, entre otros, son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza es atentatorio de “la imagen institucional”, está implícito en toda falta disciplinaria y, por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.

De los aspectos fácticos y jurisprudencias anteriormente referidos se deduce lo siguiente:

Que el operativo realizado por la Policía Nacional, en el que se vio vinculado el demandante, se efectuó de manera ligera, es decir sin la suficiente prudencia o mesura, pues si bien, es cierto se hizo con fundamento en la información de un ciudadano de que, en la entrada del sector del Aguacatal en la Avenida 9a Oeste con Calle 23, denominado Puente Azul, se estaban ejecutando maniobras sospechosas, también lo es, que el subintendente Jhon Jairo Castro Arismendi ordenó la detención del vehículo donde se movilizaba el agente, hoy demandante, sin que los ocupantes hubieran tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de los hechos delictuosos que se les endilgaban, exponiéndolos de manera inmediata y arbitraria al escarnio público, con lo que se demuestra que las actuaciones posteriores a la calificación de la actividad de los agentes realizadas por la institución estuvieron mal planeadas, evaluadas y desarrolladas.

Que el comandante de la Policía Metropolitana de Cali, General Luis Alfredo Rodríguez, el mismo día de la detención informó a los medios de comunicación (periódicos y noticieros) que los capturados colaboraban con una oficina de sicarios al servicio del narcotráfico y que supuestamente iban a ajustar cuentas (fl. 121).

Que si bien es cierto, dentro de las funciones de la Policía estaba atender y realizar el procedimiento que considerara adecuado ante la información suministrada por el civil, también lo es, que fue incorrecta la actuación realizada con posterioridad por parte del comandante de la institución, pues sometió a uno de sus funcionarios al escarnio público sin que éste hubiera tenido la oportunidad de un juicio justo que respetara el debido proceso y el derecho de defensa.

Que el hecho de que la institución hubiera suministrado la anterior información a los medios, condujo a que, esta entidad, tuviera que demostrar a la ciudadanía que estaba tomando las medidas pertinentes para moralizar, evitar y erradicar la corrupción encontrada en su interior, por lo que tuvo que retirar al agente del servicio aún violando sus derechos fundamentales, razón por la cual es claro que sobrepuso el interés general de manera falaz, tal como lo demostraron las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas.

Que las pruebas obrantes en el expediente llevan a concluir que de no haber ocurrido los hechos en los que se vio inmerso el agente, ahora demandante, no se hubiera efectuado su retiro, pues no existe otra circunstancia de tiempo modo y lugar que hubiera llevado a la Policía a tomar la decisión de retirarlo del servicio, lo que evidencia que si no se hubieran producido estos hechos, el agente aún continuaría en la institución.

Que la información dada por los superiores del Agente (r) James Rodríguez Cifuentes a los medios de comunicación, enlodó su buen nombre, pues sin mediar prueba de la comisión de los delitos, condenó de manera apresurada, arbitraria y desproporciona por un infundio al actor, conducta que, de conformidad con los testimonios obrantes en el expediente (ver fls. 151 a 153), vulneró tanto sus derechos, como los de su familia, pues luego de que hubiera sido expuesto por las cámaras a la ciudadanía, ni él ni su compañera, han podido obtener un trabajo con el que puedan satisfacer sus necesidades básicas y las de sus hijos, quienes al ver a su padre en la televisión acusado de ciertos delitos, han sufrido, además, un daño sicológico irremediable.

Que la demandada basada en un error omitió realizar los procedimientos establecidos para no incurrir en injusticias y se centró en realizar una, persecución contra un miembro de la institución por sola sospecha, es decir, la institución con fundamento en un yerro vulneró derechos fundamentales al demandante.

Que en el presente caso se está ante la violación integral de los derechos del demandante por una falla estructural del funcionamiento de los órganos de la institución policial, pues es evidente la conducta desproporcionada con la que se afectó a uno de sus miembros, pues se le sometió a soportar un grado de injusticia superior que es extraño a los fines de la administración que debe actuar conforme al interés general pero respetando los derechos individuales.

Que es evidente no sólo la concomitancia entre la investigación adelantada (5 de abril de 2002) (fl. 56 y ss, cdno. 2) y la facultad discrecional (25 de abril de 2002) (fls. 100 a 103, 151 a 171 del cdno. ppal., 4 a 77, cdno. 2), sino además la relación de causalidad existente entre dicho procedimiento irregular y el acto de remoción, pues como bien se encargó de evidenciarlo el demandante, es clara la injusticia que rodeó su desvinculación.

Aunado a lo anterior, se demostró que el actor fue víctima del entonces Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, jefe inmediato del peticionario, quien a pesar de que conocía por su dignidad los pormenores del operativo cuestionado, calificó ante los medios de comunicación, como un hecho “grave” e “infortunado” para la institución el que el peticionario estuviera vinculado en unos acontecimientos, cuando frente a estos aún no se había agotado el trámite pertinente, es decir, tuvo como ciertos unos hechos públicamente cuando estos aún no habían sido convalidados, lo que denota el injusto núcleo que rodeo la decisión judicial ahora demandada. (fl. 55 vto cdno. ppal.).

Para la Sala, no resulta adecuado a los fines del ejercicio de la facultad discrecional ni proporcional a los hechos que le sirven de causa, la desvinculación de quien hasta antes de su retiro demostró (fl. 46, cdno. 2) su profesionalismo, compromiso y capacidad para desempeñar su función y que hacen notoria la conveniencia de su continuidad en el servicio y desdibujan o descartan la necesidad de retirarlo del servicio.

Es oportuno recordar que en toda actuación tanto los funcionarios judiciales como las autoridades administrativas, debe observar y respetar los procedimientos previamente establecidos para preservar las garantías que buscan proteger los derechos de quienes están involucrados en una situación o relación jurídica cuando dicha actuación, en un caso concreto podría conducir a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción.

Probado así el nexo causal entre la facultad discrecional y la investigación penal, no sobra señalar, que en el expediente no se vislumbra, cómo la investigación reprochada, afectó de forma contundente el cumplimiento de objetivos funcionales de la entidad. Factor que, en un momento dado, si hubiera desquebrajado la prestación del servicio como tal habría facultado a la demandada para utilizar concomitante estas dos figuras.

Las anteriores circunstancias permiten inferir que la entidad nominadora con la expedición del acto acusado, no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido se orientó, a castigar al actor por la investigación que en detalle se consignó, lo cual pone en evidencia la relación de causalidad entre la ocurrencia de tal procedimiento y la expedición del acto de retiro.

Entonces, en el sub lite no sólo se demuestra la actitud desviada y falsa con que actuó la administración, sino la vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, los cuales rigen toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En situaciones, como la que ha quedado demostrada, frente a la eventual comisión, de hechos constitutivos de responsabilidad disciplinaria o penal, el ordenamiento contempla la suspensión en el ejercicio de las funciones del inculpado, mientras se adelantan las correspondientes investigaciones, garantizándole el adecuado ejercicio del derecho de defensa, sin necesidad de incurrir en decisiones precipitadas y radicales, como sucedió en el sub lite, en que se expidió el acto de retiro, aduciendo una facultad discrecional, con el ánimo de sancionar al actor. A quien, no está por demás decirlo, posteriormente se le precluyó la investigación, toda vez que “su conducta fue atípica por ausencia de los elementos jurídicos que estructuran la conducta punible” (fl. 157 y ss. cdno. ppal. Auto 092 del 1º de julio de 2004, de terminación del procedimiento proferido por el Grupo Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Quindío).

Por las razones expuestas, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada».

(1) Sentencia 529-00 del 13 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado.