Sentencia 2002-03621 de marzo 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 05001-23-31-000-2002-03621-01

Ref.: número interno 17438

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Javier Hernando Muñoz Segovia

Nulidad artículo 8º del Acuerdo 50 de 1997 – Concejo Municipal de Medellín.

Fallo

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se confirmará la decisión del tribunal que negó la solicitud de nulidad del aparte final del artículo 8º del Acuerdo 50 de 1997 del Concejo de Medellín y del mismo aparte contenido en el artículo 71 del Decreto 710 de 2000 del alcalde de ese municipio.

El a quo estimó que el concejo municipal determinó los servicios gravados con el impuesto de industria y comercio sin exceder el marco legal ni el ámbito de su competencia.

En su recurso, el demandante insiste en que el Concejo de Medellín actuó sin competencia al modificar el hecho generador, toda vez que gravó actividades de servicio no listadas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983.

Debe la Sala resolver si el Concejo municipal excedió la ley al disponer que además de las actividades de servicio listadas en el articulo 36 de la Ley 14 de 1983, son tales los “demás servicios no especificados, o en general toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica, por sociedad de hecho o cualquier otro sujeto pasivo, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

1. Facultad impositiva territorial.

Sobre esta materia, la Sala rectificó la jurisprudencia. En sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544, se pronunció así:

“... se advierte que en la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada y, por tanto, no era autónoma, pues aquella estaba supeditada a lo dispuesto en las leyes expedidas por el Congreso.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338:

ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos (destacado fuera de texto).

(...).

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En efecto, la Corte Constitucional(3) respecto del artículo 338 de la Carta ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

(...).

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(...).

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de estas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución (negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente”.

En consecuencia, en materia tributaria la facultad de los entes territoriales, es limitada aunque pueden establecer los elementos del tributo cuando la ley no los ha fijado directamente, pero conforme a las pautas fijadas por el legislador.

2. El impuesto de industria y comercio. Autorización legal. Actividad de servicio.

La Ley 14 de 1983 reguló el impuesto de industria y comercio. Este gravamen municipal recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y con establecimientos de comercio o sin ellos (art. 32).

Las actividades de servicio sujetas al gravamen fueron definidas en el artículo 36 de la Ley 14 así:

“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas(4) actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”.

La Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983(5), advirtió que la enunciación de las actividades de servicios que según esta norma dan lugar al impuesto de industria y comercio, no es taxativa y, por lo tanto, que la calificación de las actividades “análogas” a las que se alude en esta disposición compete a los concejos municipales, facultados constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley.

La Corte sentenció además, que las actividades de servicios análogas a las descritas por el legislador en ese artículo, son determinables pues ha de tratarse de servicios que guarden similitud o semejanza con los citados en dicha disposición.

Conforme a tales precisiones, resulta claro que la Ley 14 de 1983 fijó los elementos del impuesto de industria y comercio y dejó a los concejos municipales la calificación de las actividades de servicio análogas a las citadas en su artículo 36.

En asunto similar, la Sala sostuvo que “al señalar únicamente y de manera general la definición de actividad de servicio sin precisar como lo hace el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 los actos que quedan comprendidos en tal concepto, no puede afirmarse que vulnere la norma legal ni que constituya un desbordamiento de su potestad tributaria”(6).

En este caso, cuando el precepto demandado dispone que son actividades de servicio las enunciadas por el legislador en el artículo 36 ibídem “y demás servicios no especificados, o en general toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica, por sociedad de hecho o cualquier otro sujeto pasivo, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”, lo que hace el Concejo de Medellín es señalar, de manera general, los elementos de la definición de actividad de servicio.

Así, la norma municipal está enunciando los servicios gravados y los sujetos pasivos del impuesto, los cuales coinciden con los contemplados en el precepto legal. Tratándose del hecho generador del impuesto, el Concejo Municipal es la autoridad competente para definirlo, dentro de los límites que fije el legislador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(3) C-413 de 1996

(4) Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional. Sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

(5) Artículo subrogado por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión que fue declarada exequible en la misma Sentencia C-220 de 2006.

(6) Sentencia del 23 de julio de 2009, Expediente 16684, consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, que negó la nulidad del artículo 21 [“Actividad de servicio es...”] del Acuerdo 83 de 1999 del Concejo de Palmira.