Sentencia 2002-03625 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 15001 23 31 000 2002 03625 01 (1593-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Víctor Hugo Ramírez Amézquita

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

I. Antecedentes

1. La acción.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso instaurado por el señor Víctor Hugo Ramírez Amézquita contra la Caja Nacional de Previsión Social.

2. Pretensiones.

El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, presentó demanda para que se declare la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución 29027 del 28 de diciembre de 2001, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, por medio del cual se reconoce la pensión de jubilación a favor del actor, y la nulidad del artículo 1º de la Resolución 4252 del 20 de junio de 2002, suscrita por el jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, mediante la cual se resuelve un recurso de apelación.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca la pensión de jubilación en cuantía de $ 3.434.928, efectiva a partir del 1º de febrero de 2000, fecha en que se retiró del servicio; que se reliquiden los reajustes pensionales decretados y que se paguen las diferencias adeudadas de conformidad al IPC, tal y como lo señala el artículo 178 del CCA; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 ibídem e igualmente que se paguen los intereses comerciales y moratorios.

3. Fundamentos fácticos.

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes:

El señor Víctor Hugo Ramírez Amézquita, laboró al servicio del Departamento de Boyacá, en el Hospital San Rafael de Tunja del 16 de diciembre de 1970 al 16 de diciembre de 1971 y del 15 de enero de 1976 al 30 de enero de 2000.

Que pese haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993; por llevar más de 15 años de servicio y haber cumplido más de 40 años de edad, se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente en su parecer se le deben aplicar las normas anteriores, que corresponden al Decreto 3135 de 1968, el Decreto-Ley 1045 de 1978 y las leyes 33 y 62 de 1985.

Que a pesar de lo anterior, los actos tanto de reconocimiento, Resolución 29027 del 28 de diciembre de 2001, como de reliquidación de la pensión de Jubilación, Resolución 4252 del 20 de junio de 2001, omitieron tener en cuenta los factores salariales que en su parecer le corresponden, a saber, los contemplados en el Decreto 1045 de 1978, Ley 33 y 62 de 1985.

4. Disposiciones violadas y concepto de la violación.

Citó como normas infringidas los artículos 2º, 6º, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 10 de la Ley 57 de 1887 - Código Civil, artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, Ley 33 y 63 de 1985.

En sentir del actor, la Caja Nacional de Previsión Social infringió sus derechos adquiridos, así como, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación debía liquidarse de conformidad con las normas anteriores, es decir, por medio de la Ley 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, sobre los factores devengados durante el último año de servicios y no como se procedió a liquidar, es decir con lo devengado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de enero de 2000, tal y como lo indica la Ley 100 de 1993, por consiguiente existe falsa motivación, al desconocer la normatividad anterior.

5. Contestación de la demanda.

La Caja Nacional de Previsión Social, señaló que no es viable incluir en la liquidación de la pensión de jubilación los factores determinados en el libelo de la demanda, ya que no se encuentran contemplados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; afirmó que la excepción consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al tiempo de servicio y edad de jubilación, pero que los factores para la liquidación de la prestación se aplicarán de acuerdo a la normatividad vigente.

6. La sentencia recurrida.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante proveído de 31 de enero de 2008, declaró, entre otros, la nulidad del artículo 1º de la Resolución 29027 del 28 de diciembre de 2001, por la cual se reconoce la pensión de jubilación del actor; del artículo 1º de la Resolución 4252 del 20 de junio de 2002, mediante la cual se modificó la resolución anteriormente mencionada; ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación del actor, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, como son, la asignación básica, horas extras, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad y a pagar la diferencia en las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 1º de 2000.

Afirmó que al establecerse el régimen de transición se pretende, respetar el sistema pensional anterior al cual se encuentra vinculado el servidor en virtud del principio de favorabilidad, por la condición especial de quien viene consolidando una situación desde antes de la entrada en vigencia de la citada ley.

Señaló que cuando el servidor público se encuentra inmerso en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplican la Ley 33 y 62 de 1985 en tratándose de servidores sin régimen especial, para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación es decir que, se tenga en cuenta un tiempo determinado (último año laborado) y de los factores sobre los cuales se haya aportado.

Adujo que en el presente caso, es claro que al señor Rodríguez Amézquita, se le deben aplicar las normas del régimen de transición contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque cuando esta norma entró a regir, tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 años de servicio, que por tal motivo tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad y 20 años de servicio, tal y como lo prevé el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.

Que para efectos de la reliquidación debe tenerse en cuenta el salario base de liquidación equivalente al 75% de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicios, asignación que comprende no solo el salario básico correspondiente, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, conforme a lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985. De tal manera que los factores para liquidar dicha prestación son: asignación básica, horas extras, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad.

Que en tal virtud la Caja Nacional de Previsión Social debe pagar la diferencia mensual resultante entre la pensión que ha recibido el demandante y la que ha debido recibir si se le hubiera liquidado teniendo en cuenta todos los factores salariales a que tiene derecho.

La apelación

La Caja Nacional de Previsión Social EICE, impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Señala que negó la reliquidación de la pensión del actor comoquiera que los factores reclamados en su parecer corresponden a verdaderas prestaciones sociales tales como prima de vacaciones, navidad, antigüedad y prima técnica, sin ser factor salarial.

Afirma que con la creación del Sistema General de Pensiones vigente a partir del 1º de abril de 1994, se dispuso la derogación de las normas que regulaban el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados del sector central de la administración pública y sus entidades descentralizadas, a quienes les es aplicable la Ley 100 de 1993.

Que el actor adquirió el status jurídico de pensionado el día 18 de diciembre de 2000, lo cual implica que la norma aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación es la Ley 100 de 1993.

Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Que de lo anterior se deduce que la Caja Nacional de Previsión Social solo pudo tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen General de la Seguridad Social, señalados de manera taxativa en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Que ni la prima de servicios, la de navidad y mucho menos la prima de vacaciones pueden imputarse como factores salariales a la hora de calcular la mesada pensional, entratándose de trabajadores particulares, y en este mismo orden de ideas, con muchísima más razón tampoco se podrá efectuar en punto de los servidores públicos, pues como es sabido, tales servidores están regulados por una relación legal y reglamentaria, menos flexible que la regulación establecida para los trabajadores particulares.

Que si dentro del cálculo de la mesada pensional se incluyen factores prestacionales, tales como la prima de servicios, de navidad y de vacaciones, no solo se está incumpliendo las aspiraciones del orden público ya formulado, sino el interés y la voluntad del legislador, llegando incluso a violentar la coordinación económica y el equilibrio social, por la vía de socavar el presupuesto Nacional, y en últimas por alejar la posibilidad de continuar siendo viable el esquema de pensiones, en la medida de incluir tales factores hará aún más gravosa y onerosa la concesión de tal prestación social, a las generaciones venideras.

Que de acceder a conceder tales factores prestacionales, se transgrediría el principio de sostenibilidad presupuestal, consagrado en el artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2005, que llama a la cordura y a la razonabilidad del sistema presupuestal, ya que debe haber coordinación entre los emolumentos y los egresos.

Alegatos de conclusión

La parte demandada señaló que no existió transgresión alguna del ordenamiento legal, por lo que no habría lugar a restablecimiento de derecho alguno. En consecuencia solicitó se revoque la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte demandante.

Por su parte, el actor manifestó que la decisión del Tribunal debe ser confirmada, comoquiera que la parte demandada al aplicar la Ley 100 de 1993, omitió el hecho de que el actor se encontraba inmerso en el régimen de transición que lo hacía merecedor a que de manera preferente se le liquidara su pensión con todos los factores salariales que había devengado en el último año de servicios con lo que no solo se violan los principios generales del derecho sino el principio de favorabilidad.

Consideraciones de la Sala

1. El problema jurídico.

El presente litigio recae principalmente sobre los factores que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del señor Víctor Hugo Ramírez Amézquita, quien se encuentra gobernado por el régimen ordinario y cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues cuando entró en vigencia, él tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio (folios 22, 32, 84).

Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala la delimitación del marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine.

2. Contenido y alcance del Régimen de Transición.

El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación.

La previsión legal de un régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal.

Debe precisar la Sala respecto al régimen de transición analizado que, por la naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por la finalidad inmersa en su previsión legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los supuestos de hecho establecidos por el Legislador para acceder al mismo gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la Ley se activa a su favor el dispositivo de amparo que esta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema.

De lo anterior se infiere el contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición —particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993— y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para estas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. 

No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de esta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara. 

Bajo esta perspectiva se analizará el contenido del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

El inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición en comento, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (1º de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151 ibídem) contaran con 35 años de edad o más si son mujeres o con 40 años edad o más si son hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, para quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados.

Para la Sala es claro —como se expuso en párrafos precedentes—, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen.

Ahora, si bien en la práctica, la Administración ha reducido el alcance del régimen de transición únicamente a la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendiendo este último como el porcentaje de una suma promediada, lo cierto es que la expresión “monto” en criterio de la Sala comprende los diversos elementos que pueden involucrarse en el cálculo del quantum pensional, es decir, en la liquidación aritmética del derecho.

En efecto, si el régimen de transición constituye para el empleado inmerso en su delimitación legal, el derecho al amparo de las condiciones de acceso al derecho pensional vigentes a su favor al momento de operar un cambio legislativo, lo que implica la regulación total de su pensión bajo las mismas, no puede desconocerse dicho beneficio y desmembrarse el derecho so pretexto de la interpretación de la terminología utilizada por el Legislador y menos aún en detrimento del quantum pensional a que aspiraba el empleado, lo que permite concluir que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado.

De acuerdo con lo anterior se tiene, que el contenido real del régimen de transición se encuentra expresado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues allí se describe con suficiencia la naturaleza misma de dicho beneficio. 

Sin embargo, luego de la prescripción del régimen transición, el Legislador dispuso en el inciso 3º del artículo en mención, que: 

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (...)(1)

Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la Sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2º ibídem, al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el Sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional. 

No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3º pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como este, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(2)

Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3º), y en este caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad. 

Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos: 

1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 

2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3º ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando este fuere inferior a 10 años; y 

3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3º en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. 

Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no solo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma solo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3º en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. 

De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición —tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985—, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3º en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior.

Definidas las tres reglas admisibles para la liquidación de los pensionados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta necesario además establecer con claridad los factores salariales aplicables a cada una de ellas.

2.1. De los Factores Salariales aplicables en la liquidación de pensiones amparadas por el Régimen de Transición.

Precisa la Sala en principio, que para definir objetivamente la favorabilidad en cada caso es menester prestablecer los factores que se implican en cada método implican en cada método de liquidación, inherentes a los dos sistemas generales, es decir, tanto los que se aplican de conformidad con la Ley 33 de 1985 como los que deben observarse frente a las dos reglas de liquidación contenidas en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993.

Del análisis jurisprudencial se observa al respecto, que para efectuar la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición bajo las reglas anteriormente mencionadas, se han tenido en cuenta constantemente la totalidad de sumas percibidas por el empleado como retribución por sus servicios, incluyendo dentro de dicho concepto prestaciones como la prima de navidad, la prima de vacaciones y de servicios, tesis que en el sub examine acogió el a quo al ordenar la reliquidación pensional teniendo en cuenta el salario base de liquidación equivalente al 75% de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicio, asignación que comprende, no solo el salario básico correspondiente, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición legal componen la base de liquidación pensional los factores salariales definidos en la Ley.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1393 de 18 de julio de 2002(3), precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial así:

“(...) El salario (...) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (...)”. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.

(...).

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica , el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión (...)”.

En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos e infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como quedó expresamente establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite, tal como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional(4).

Precisado lo anterior, la Sala debe abordar el asunto central, respecto a cuáles serían los factores salariales que integrarían el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados gobernados por el régimen ordinario y cobijados por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, quienes bajo el presupuesto esencial de la aplicación integral del régimen de transición, resulten gobernados por el régimen general anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, por el contenido del artículo 1º (inc. 1º) de la Ley 33 de 1985(5), se aplican en cuanto al ingreso base de liquidación de su derecho los factores salariales enlistados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33, que establece que:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una Entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo supletorio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes”.

Para la Sala de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

De otra parte, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que solo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Ahora bien, para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la constitución, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios(6).

Es por lo anterior que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Así las cosas es preciso aclarar que la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.

Respecto al tema referente a los recursos que debe proveer el Estado para satisfacer los derechos prestacionales comoquiera que demandan un alto nivel de gasto público e inversión social, debe precisarse que las finanzas públicas no pueden convertirse en el fundamento único y determinante para limitar el acceso a las prestaciones sociales o disminuir sus garantías, pues el legislador ha previsto medidas tendientes a procurar la auto sostenibilidad del sistema.

En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios.

Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base para la liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizar con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho.

Aclarados los extremos normativos que implica la liquidación del derecho pensional de quienes se encuentran amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se procede a resolver el asunto propuesto de conformidad con el problema jurídico planteado por la Entidad demandada en el recurso de apelación.

3. Caso concreto.

En el sub examine, se observa que el demandante nació el 18 de diciembre de 1945 y laboró como médico internista en el Hospital San Rafael de Tunja del 16 de diciembre de 1970 al 16 de diciembre de 1971 y del 15 de enero de 1976 al 31 de enero de 2000, momento a partir del cual se retiró del servicio, según se desprende de los documentos allegados a folios 20, 22, 32, y 84, entre otros del expediente.

Se encuentra probada entonces su incursión en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de dicho sistema pensional en el nivel territorial —30 de junio de 1995—, este contaba con más de 40 años de edad y además, más de 15 años de servicios, lo que habilita para este el amparo del régimen anterior al que venía afiliado en todos los aspectos que rigen su derecho pensional, de conformidad con lo expuesto en el acápite anterior de esta providencia, por lo que se descartan los fundamentos del recurso interpuesto por la Entidad accionada y el contenido en este sentido del acto administrativo demandado, en cuanto liquidó el derecho pensional del actor con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años 10 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para consolidar su derecho, desconociendo el alcance y contenido real del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo citado.

Así habiéndose desempeñado el actor como empleado público del nivel territorial, el régimen pensional que regía su derecho jubilatorio con anterioridad a la expedición del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, era el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin que operara en su caso particular alguna de las excepciones a su aplicación contenidas en dicho ordenamiento (régimen especial o más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia), por lo que su derecho pensional se concretaría bajo la regla general allí contenida, esto es, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios, como en efecto sucedió, pero en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, es decir, el cursado entre el 30 de enero de 1999 y 30 de enero de 2000.

En cuanto a la liquidación en concreto del derecho pensional, es decir, en cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de dicha prestación, debe precisarse que de conformidad con lo anteriormente relacionado el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad demandada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación.

En efecto, según la certificación que obra a folio 82, el actor en el último año de servicios, devengó sueldo básico, prima de antigüedad, bonificaciones, prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras.

Así las cosas, por favorabilidad, la entidad debió liquidar la pensión integralmente conforme al régimen anterior a la Ley 100 de 1993 (Leyes 33 y 62 de 1985), es decir, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, como acertadamente lo ordenó el a quo.

Es del caso precisar que no es posible incluir las vacaciones toda vez que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al declarar la nulidad de los actos acusados, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de enero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso instaurado por Víctor Hugo Ramírez Amézquita contra la Caja Nacional de Previsión Social.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez ArangurenAlfonso Vargas RincónLuis Rafael Vergara Quintero.

1 El párrafo siguiente de este inciso —que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicos— fue declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995 por la Corte Constitucional.

2 C-168 de 1995. Corte Constitucional.

3 Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

4 Al respecto, ver el concepto 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

5 “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

6 Ver Sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.