Sentencia 2002-03649 de junio 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 15001 23 31 000 2002 03649 01 (2318-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luis Francisco Becerra Ordoñez

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa

Apelación Sentencia, Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Considera

1. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar la legalidad de las resoluciones 109 de 23 de enero de 2002 y 2750 de 27 de junio del mismo año, expedidas por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, en orden a establecer si el actor tiene o no derecho al reconocimiento de pensión de jubilación por los servicios prestados como profesional especializado 3010-16 de la dirección general de sanidad militar, no obstante haber sido pensionado previamente por Cajanal.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado se abordará el análisis de los siguientes tópicos: (i) Compatibilidad de tiempos laborados, marco jurídico; (ii) compatibilidad de la pensión de jubilación, (iii) régimen pensional aplicable al demandante y (iv) solución al caso concreto.

2. Cuestión previa.

Antes de decidir el asunto objeto de controversia, la Sala se referirá al tema de la indebida acumulación de pretensiones, planteado como excepción por la apoderada del Ministerio de Defensa en el escrito de contestación.

El artículo 145 del Código Contencioso Administrativo dispone que en todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida por el Código de Procedimiento Civil.

La acumulación de pretensiones es un instrumento que permite la administración de justicia en forma ágil y eficiente y su utilización adecuada está directamente relacionada con el presupuesto procesal de la demanda en forma. La formulación inadecuada de la pretensión da lugar a una sentencia inhibitoria.

Una vez comparado el acápite de “peticiones” (fl. 39 cdno. 1) con los requisitos establecidos en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil para acumular en una misma demanda varias pretensiones(1), se concluye que en efecto en el libelo que dio lugar a este proceso se configuró una indebida acumulación, por las siguientes razones:

Las pretensiones formuladas contra la Nación, Ministerio de Defensa se excluyen entre sí, pues no es jurídicamente viable solicitar de manera simultánea el reconocimiento de la pensión de jubilación y el pago de “las diferencias de las mesadas pensionales entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer”, porque justamente los actos administrativos acusados negaron el derecho jubilatorio al demandante. Adicionalmente, las pretensiones formuladas contra la entidad demandada no se propusieron como principales y subsidiarias, lo que evitaría predicar su indebida acumulación.

De otra parte, aunque el inciso sexto de la norma citada permite formular en una misma demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, también exige que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de las mismas pruebas, condiciones que no se cumplen en el caso concreto.

Las cuatro primeras pretensiones se dirigen contra el Ministerio de Defensa y de la quinta a la séptima se dirigen contra Cajanal, sin embargo, (i) no es posible afirmar que todas provengan de la misma causa porque uno es el acto administrativo mediante el cual esta última entidad reconoció la pensión de jubilación al señor Becerra Ordóñez por las labores desarrolladas en el servicio seccional de salud de Boyacá y otros los actos administrativos cuya nulidad se demanda en este proceso, mediante los cuales el secretario general del Ministerio de Defensa negó el reconocimiento pensional y resolvió negativamente el recurso de reposición; (ii) por la misma razón no hay identidad de objeto, pues las pretensiones planteadas contra el Ministerio de Defensa en esencia se dirigen a que la pensión de jubilación sea reconocida, mientras que las planteadas contra Cajanal perseguirían la reliquidación de la pensión previamente reconocida; (iii) tampoco existe dependencia entre unas y otras peticiones, pues del éxito de unas no depende el de las otras; (iv) ni es posible aseverar que todas ellas se sirven de las mismas pruebas, porque las actuaciones administrativas adelantadas por Cajanal y el Ministerio de Defensa son distintas y dieron lugar a expedientes diversos.

No obstante lo anterior, el texto de la demanda y del recurso de apelación permiten inferir que las inconsistencias advertidas se deben a un desafortunado error mecanográfico, que no es suficiente para que esta corporación se abstenga de decidir de fondo el asunto sometido a su consideración, máxime si se trata de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de un sujeto de especial protección constitucional por razones de edad, como el demandante.

Como ya se advirtió, la formulación inadecuada de las pretensiones da lugar a una sentencia inhibitoria, por el incumplimiento del presupuesto procesal relacionado con la demanda en forma.

Sin embargo, la Sala es consciente que la sentencia inhibitoria no es la manera normal de concluir un asunto contencioso, más cuando se encuentra de por medio la resolución de un derecho pensional, razón por la que en este caso resulta necesario revisar el tema a la luz del ordenamiento constitucional, en aras de examinar la imperatividad de dicho presupuesto procesal frente al derecho fundamental a la seguridad social de las personas de la tercera edad.

Sobre este aspecto, en anterior oportunidad esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse(2), señalando que frente al caso particular de las personas de la tercera edad la seguridad social como derecho constitucional adquiere una connotación ius fundamental, en razón de la debilidad manifiesta de dicho grupo poblacional, pues ha de entenderse que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada y que su condición física luego de una vida de labor representa una situación desventajosa frente a los demás individuos, de manera pues que la efectividad del mismo involucra y compromete directamente la vigencia de una serie de derechos como la dignidad humana, la vida, la integridad física y el mínimo vital, que hacen necesario un amparo especial, convirtiéndolo en un derecho de aplicación inmediata respecto a tales individuos, cuya expresión formal se encuentra consignada en los artículos 13 y 46 de la Carta Constitucional, en donde se señala como un imperativo para el Estado la protección y asistencia a las personas de la tercera edad y la garantía de su derecho a la seguridad social.

En este caso está probado que el demandante nació el 16 de febrero de 1933 (fl. 2 cdno. 1), por lo que para la fecha de esta providencia cuenta con 79 años de edad, circunstancia que permite catalogarlo como una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional y cuyo derecho fundamental a la seguridad social ha de ser garantizado.

En este contexto, la tensión existente entre el incumplimiento del presupuesto procesal de la demanda en forma, por indebida acumulación de las pretensiones que se plantearon en el libelo, y el deber de garantizar la seguridad social de un sujeto de especial protección constitucional por su avanzada edad, ha de resolverse a favor del mencionado derecho fundamental.

Vale decir, la exigencia contenida en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil debe ceder ante la necesidad de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social del actor, considerando el principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 4º de la Carta Política.

De otra parte, si bien el error consistente en la indebida acumulación de las pretensiones es atribuible al apoderado del demandante, no debe pasarse por alto la omisión en que incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá, que no ejerció un control adecuado del presupuesto procesal de la demanda en forma al decidir sobre su admisión.

Como director del proceso el Juez tiene el deber de ejercer controles tempranos durante su trámite, a fin de garantizar una decisión de fondo y evitar providencias inhibitorias(3).

A partir de lo anterior se concluye que para que el Juez válidamente pueda abstenerse de decidir la controversia sometida a su consideración por el incumplimiento de las cargas procesales de las partes, debe tener titularidad ética. Es decir, no se puede dejar de impartir justicia por defectos procesales que conllevarían a inhibirse para decidir, si se advierte que durante el trámite del proceso el juez tuvo la posibilidad de evidenciar el error de la parte y ordenarle que lo corrigiera.

De lo que se trata es que la administración de justicia no haya sido la generadora o haya cohonestado la falta que le endilga al usuario, o que por lo menos no haya omitido emplear los mecanismos a su alcance para sanear el proceso, impartiendo las ordenes correspondientes para que dicha falta se corrigiera.

La indebida acumulación de pretensiones de que adolece el libelo que dio lugar a este proceso pudo ser advertida por el tribunal desde un primer momento al ejercer un control temprano del mismo. Omitido este deber, al no haberse ordenado la corrección de la demanda a través de un auto de inadmisión, se configuró el incumplimiento de un presupuesto procesal denominado demanda en forma, por lo que en la sentencia dicha Corporación no contaba con titularidad ética para inhibirse de decidir, lo que en efecto no sucedió.

Con fundamento en estos razonamientos, la Sala procede a decidir de fondo la controversia.

3. Recuento fáctico y probatorio.

Considerando que los hechos de la demanda no dan cuenta de la totalidad de circunstancias que se evidencian con las pruebas allegadas al proceso y en aras de la claridad, es menester efectuar un recuento de la situación fáctica que dio lugar a la controversia y de los documentos que la soportan.

El médico Luis Francisco Becerra Ordóñez laboró para el Servicio Seccional de Salud del departamento de Boyacá, en forma interrumpida, desde el 1º de marzo de 1962 hasta el 30 de diciembre de 1997, para un total de 11.001 días (fl. 7 cdno. 1).

Por haber cumplido los requisitos previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, mediante Resolución 028991 de 25 de noviembre de 1998 la subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal reconoció en su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $ 1.783.495,06, efectiva a partir del 1º de enero de 1998 (fls. 7 - 9 y 87 cdno. 1).

De igual manera se probó que el demandante también laboró con el Ministerio de Defensa Nacional en condición de civil, ingresando al servicio el 1º de septiembre de 1980 y retirándose el 1º de diciembre de 2000 en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16 (fls. 3, 4 y 89 cdno. 1).

Con oficio de fecha 1º de marzo de 1996 el director del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le comunicó al actor que había sido vinculado a la planta global de personal de dicha entidad, en el cargo de profesional especializado (fl. 10 cdno. 1).

Mediante Resolución 0420 de 10 de noviembre de 2000 el director general de sanidad militar aceptó la renuncia presentada por el señor Luis Francisco Becerra Ordóñez al cargo de profesional especializado código 3010 Grado 16, perteneciente a la planta de personal de la salud del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio del Ejército Nacional, a partir del 1º de diciembre de 2000 (fl. 21 cdno. 1).

El 8 de febrero de 2001 el demandante solicitó al comandante del Ejército Nacional el reconocimiento de su pensión de jubilación (fl. 12 cdno. 1), petición que fue resuelta negativamente por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 109 de 23 de enero de 2002, argumentando que al actor no le asiste derecho a recibir dicha prestación porque estaría devengando dos pensiones por parte del tesoro público, las cuales son incompatibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969 (fls. 26 - 29 cdno. 1).

Contra el mencionado acto administrativo el apoderado del actor interpuso recurso de reposición (fls. 30 – 33 cdno. 1), que se resolvió mediante Resolución 2750 de 27 de junio de 2002 confirmando la decisión inicial (fls. 35 - 38 cdno. 1).

La procuraduría departamental de Boyacá adelantó investigación disciplinaria contra el señor Luis Francisco Becerra Ordóñez por devengar doble asignación del tesoro público, al desempeñarse de manera simultánea como subdirector científico del Hospital San Rafael de Tunja y médico al servicio del Batallón Bolívar de esa misma ciudad, cuya terminación se decretó mediante auto del 19 de marzo de 1997, por cuanto la conducta del actor no estaba prevista como falta disciplinaria y se ajustó a la ley (fls. 23 y 24 cdno. 1).

En relación con la jornada de trabajo del demandante, en el auto antes mencionado se afirmó: “En el caso que nos ocupa el doctor Becerra Ordoñez, sumados los horarios que cumple en las dos entidades, asciende a 12 horas, ocho (8) en el hospital y 4 en el Batallón Bolívar, sin que existiera cruce de horarios y pudiendo de esta manera atender satisfactoriamente a las dos entidades a las cuales les presta el servicio” (fl. 24 cdno. 1).

4. Compatibilidad de tiempos laborados, marco jurídico.

La Constitución de 1886 estableció lo siguiente:

ART. 64.—Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes .

El Decreto 1713 de 18 de julio de 1960 determinó algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución de 1886.

ART. 1º—Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

a). Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

b). Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos.

c). Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($ 1.200) mensuales.

d). Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

PAR.—Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas .

A su turno el Decreto 1848 de 1969(4) advirtió:

ART. 77.—Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1ª de 1963 .

Por su parte, el Decreto 1042 de 1978(5) dispuso:

ART. 32.—De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a). Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

b). Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho.

c). Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho .

Posteriormente, el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 estableció lo siguiente:

ART. 128.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas .

En vigencia de la Carta Política de 1991, las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, fueron establecidas por el Legislador en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos:

ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

El Decreto 872 de 2 de junio de 1992(6) reiteró la prohibición contenida en el artículo 128 superior y las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992:

ART. 18.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo en varias entidades .

Posteriormente, mediante la Ley 269 de 1996(7) el Congreso permitió que el personal asistencial que presta directamente servicios de salud tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público.

ART. 1º—Campo de aplicación. La presente ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija.

ART. 2º—Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

En la Sentencia C-206 de 2003(8) la Corte Constitucional se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda, dentro del juicio de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996. En uno de los apartes de la decisión se precisó el alcance y ámbito de aplicación de la referida norma, así:

“Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

7 La Ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite.

(...).

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud.

(...)

En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes”.

A partir de lo anterior se concluye que (i) la Ley 269 de 1996 establece uno de los casos de excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, (ii) está referida específicamente al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública y (iii) el Legislador amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo en un límite máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, con el propósito de proteger la salud de los pacientes y de los empleados del sector salud.

Para el caso específico del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la prohibición está contenida en el artículo 9–15 del Decreto 1792 de 2000(9):

ART. 9º—Prohibiciones. Está prohibido a los servidores públicos civiles del Ministerio de Defensa Nacional:

(...).

15. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley .

Como queda visto, la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público ha existido desde la Constitución Política de 1886 y fue reiterada por la Carta de 1991, esta última norma además señaló que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público.

De igual manera el marco normativo expuesto evidencia que, por autorización del propio constituyente, la ley ha establecido excepciones a la referida prohibición, las que bajo el régimen de la Constitución Política de 1991 están contenidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y, para el caso específico del personal asistencial que presta servicios de salud, en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, norma que les permite desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

En el caso concreto del demandante, como se advirtió en el acápite anterior, laboró para el servicio seccional de salud del departamento de Boyacá, en forma interrumpida, desde el 1º de marzo de 1962 hasta el 30 de diciembre de 1997, y para el Ministerio de Defensa Nacional, en condición de civil, desde el 1º de septiembre del 1980 hasta el 1º de diciembre de 2000.

De acuerdo a lo anterior, resulta evidente que el médico Luís Francisco Becerra Ordóñez trabajó simultáneamente para las dos entidades públicas mencionadas en el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1980 y el 30 de diciembre de 1997.

Con base en la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Departamental de Boyacá, se estableció que durante el lapso de tiempo referido la jornada de trabajo del demandante era de 12 horas diarias, de las cuales ocho se cumplían en el Hospital San Rafael de Tunja y cuatro en el Batallón Bolívar de la misma ciudad.

Conforme al marco jurídico antes citado, es claro que el señor Becerra Ordóñez estaba exceptuado de la prohibición general de desempeñar más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, contenida en los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 128 de la Carta Política de 1991, por las siguientes razones:

(i) Se trataba de un profesional con título universitario que podía ejercer hasta dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permitiera el ejercicio regular de tales cargos(10).

(ii) Se trataba de un individuo perteneciente al personal asistencial que presta servicios de salud y que por autorización expresa del Legislador podía desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público(11).

(iii) La jornada laboral del demandante no excedía 12 horas diarias, los dos cargos públicos que ostentaba los ejerció por medio tiempo.

De esta forma, no resulta acertado el argumento esgrimido por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional en la Resolución 109 de 23 de enero de 2002, uno de los actos administrativos acusados, en cuanto a la existencia de la incompatibilidad en el caso del actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969.

5. Compatibilidad de la pensión de jubilación.

Como se advirtió, la Sala debe determinar si el demandante tiene o no derecho al pago simultáneo de dos pensiones, por medio tiempo cada una, por lo que se considera necesario hacer referencia a la jurisprudencia que sobre el tema ha proferido la sección segunda de esta corporación.

En la sentencia de 29 de agosto de 1996(12) se sostuvo:

“Resulta discutible que la apoderada de la actora planteara en la demanda la compatibilidad de la pensión solicitada con la pensión de jubilación municipal disfrutada, por considerar que esta era el resultado de media jornada de labor, y dejara de adjuntar o pedir que se allegara documento o copia de la Resolución 71 de 28 de marzo de 1972 del municipio de Medellín con el objeto de probar que el Municipio le había conferido la pensión por concepto de una jornada laboral de medio tiempo, pues esta corporación ha admitido la posibilidad de que un profesional con título universitario que viene trabajando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, pueda obtener dos pensiones de jubilación, pues en realidad cada una de ellas representa la mitad de una pensión de jubilación, respecto de quien se jubila con base en una jornada laboral completa.

Dijo la Sala en fallo de 29 de agosto de 1990, expediente 394 con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz:

“La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es “media pensión”, caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo.

Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma.

a) Que tanto el sueldo, como la pensión de jubilación, están comprendidos dentro del concepto de asignación, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo la jurisprudencia.

b) Si la pensión de jubilación es una asignación y ella proviene de los servicios prestados en un cargo público, como que si no ha habido tales servicios no puede haber reconocimiento de la pensión, fuerza concluir que las sumas que se perciben por concepto de una pensión de jubilación, al igual que el sueldo, provienen, se originan, se causan, tienen su fuente, en el desempeño de un cargo; y que si ese cargo es público y ha sido ejercido por un profesional con título universitario, se encuentra dentro de la excepción que consagra el artículo 1º., literal b, del Decreto 1713, que la hace compatible con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo, siempre que el horario normal lo permita, exigencia esta última que también se cumple, pues apenas es obvio que en tal evento la persona solo labora en un empleo.

Para la Sala no pasa desapercibido que la recepción simultáneamente de las dos asignaciones a que nos hemos venido refiriendo, la una como sueldo y la otra como pensión de jubilación; tiene su soporte jurídico en el literal b del artículo 1º y se aplica únicamente a las personas a que la norma se refiere —profesionales con título universitario— y dentro de la compatibilidad de horarios que exige la norma. Situación diferente a la consagrada en el literal c), ibídem, cuyos destinatarios no son únicamente quienes tienen título universitario, sino todos los pensionados del sector público, con la condición de que “el valor conjunto de la pensión y el sueldo no exceda del límite legal y sea viable el reintegro al servicio oficial en los términos del artículo 29 del decreto 2400 de 1968 y sus normas concordantes.

Si, como se ha dicho, de acuerdo con la norma citada el accionante podía legalmente recibir las asignaciones correspondientes al ejercicio simultáneo de los dos cargos que ocupaba, mal puede considerarse que le estaba vedado percibir, a la vez, la pensión de jubilación que obtuvo en razón del desempeño de uno de esos cargos de medio tiempo, y el salario que se le pagaba por ejercer otro cargo, también de media jornada; pues si la ley autoriza el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos y la percepción de dos asignaciones provenientes del tesoro o de entidades en que el Estado tenga parte principal, lógico es, que la persona que esté en tales circunstancias, tenga derecho a gozar de los beneficios que de tal ejercicio, por demás licito, se derivan para él”.

Posteriormente, en sentencia de 27 de marzo de 2008(13) la Sala retomó la tesis de la providencia antes citada y además efectuó las siguientes precisiones:

“Si la percepción comprende el ejercicio de dos o más cargos simultáneos, lo pertinente es la inclusión de la totalidad de lo percibido simultáneamente dentro del sueldo base para liquidar la pensión. La falta de inclusión de algunas de las horas laboradas da lugar a la reliquidación de la pensión.

Si las horas laboradas no corresponden a tiempos simultáneos sino sucesivos es procedente el reconocimiento y pago de otra pensión porque, en realidad, lo que se hace es pagar el medio tiempo que falta para completar la pensión, siempre y cuando se cumplan en cada caso los requisitos para acceder a la segunda pensión.

Si se está disfrutando de una pensión de jubilación de tiempo completo resulta incompatible obtener el reconocimiento de una pensión de medio tiempo porque ello implica el reconocimiento de más de una asignación del erario, situación no amparada por las excepciones antes vigentes (D. 1713/60, sustituido por el D. 1042/78) ni por las actuales (L. 4ª/92)”.

En esta oportunidad la Sala reitera que la autorización legal, en todo caso excepcional, para el desempeño de dos cargos públicos y la percepción de dos asignaciones provenientes del tesoro público, necesariamente debe conllevar la posibilidad de disfrutar de los beneficios que se generan como consecuencia de dicha potestad; bien sea que los mismos se concreten en la reliquidación de la pensión previamente reconocida, en aquellos eventos de ejercicio simultáneo de los cargos, o en el reconocimiento y pago de otra pensión por el medio tiempo que falta, en los casos de ejercicio sucesivo de los cargos.

Lo contrario implicaría castigar, sin fundamento jurídico alguno, al empleado que, en ejercicio de una potestad legal y excepcional, decidió destinar gran parte de su tiempo al desempeño de dos cargos públicos, circunstancia que en el caso del personal asistencial que presta servicios de salud encuentra justificación en la necesidad de garantizar la prestación permanente del servicio público esencial de atención en salud(14).

6. Régimen pensional aplicable al demandante.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente señaló los servidores públicos excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en dicha norma, y en el inciso primero indicó:

“ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

En el caso objeto de examen se probó que el médico Luis Francisco Becerra Ordóñez fue vinculado como civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución 1872 de 1º de septiembre de 1980, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993(15), por lo que no se le aplica el régimen pensional en ella contenido.

Ahora bien, el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990(16) en lo pertinente establece:

“ART. 100.—Pensión por aportes. A partir de la vigencia del presente decreto, conforme al artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.

PAR.—Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente Decreto, tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Como puede observarse, el parágrafo de la norma antes citada estableció un régimen de transición del que es beneficiario el demandante, pues para el 8 de junio de 1990 (fecha de vigencia del D. 1214/90) contaba con más de 10 años de afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social (fl. 7 cdno. 1) y tenía más de 50 años de edad, porque nació el 16 de febrero de 1933 (fl. 2 cdno. 1), por lo que su derecho pensional se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto 2247 de 1984(17).

Los artículos 96 y 98 de la última disposición citada fijaron los requisitos para acceder a la pensión dentro de este mismo régimen y las partidas computables, así:

“ART. 96.—Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.

PAR. 1º—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Sí las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los descansos remunerados y las vacaciones conforme a la ley.

(...).

ART. 98.—Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad.

PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales”.

De acuerdo con las normas expuestas, la Sala concluye que el régimen pensional que debe aplicarse al demandante está contenido en el Decreto 2247 de 1984.

7. Caso concreto.

En este caso el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por los servicios prestados como profesional especializado 3010-16 de la dirección general de sanidad militar, no obstante haber sido pensionado previamente por Cajanal.

Los documentos que obran en el expediente evidencian que el médico Becerra Ordóñez prestó los siguientes servicios:

a). Al Servicio Seccional de Salud de Boyacá, interrumpidamente, durante los siguientes periodos de tiempo:

— Del 1º de marzo de 1962 al 1º de abril de 1967

— Del 11 de julio de 1972 al 30 de diciembre de 1997

b).— Al Ministerio de Defensa Nacional, ininterrumpidamente, en condición de civil y en jornadas de cuatro horas diarias, del 1º de septiembre de 1980 al 1º de diciembre de 2000.

Así, resulta claro que el actor laboró de manera simultánea para las dos entidades públicas citadas durante 17 años y 4 meses, comprendidos entre el 1º de septiembre de 1980 y el 30 de diciembre de 1997; razón por la que no tiene derecho al reconocimiento de una segunda pensión de jubilación, sino a la reliquidación de la que le fue reconocida por Cajanal mediante la Resolución 028991 de 25 de noviembre de 1998, con cargo al Ministerio de la Defensa y teniendo en cuenta las partidas expresamente señaladas en el artículo 98 del Decreto 2247 de 1984.

Efectivamente, los cargos públicos desempeñados por el actor se ejercieron en forma simultánea, no sucesiva, por lo que no habría lugar al reconocimiento pensional por él pretendido, sino a la reliquidación del salario base para la cuantificación de la pensión que ya le fue otorgada, a partir del 1º de diciembre de 2000, fecha de su retiro del cargo de profesional especializado 3010-16 de la dirección general de sanidad militar.

En síntesis, el demandante cumple con los supuestos necesarios para ser beneficiario de la reliquidación pensional, por lo que la sentencia objeto de apelación será revocada.

Finalmente ha de advertirse que la orden de reliquidación que impartirá la Sala en esta providencia corresponde a la pretensión formulada en el numeral cuarto del acápite de peticiones de la demanda (fl. 39 cdno. 1), razón por la que en este caso no se está fallando ultrapetita.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

En su lugar, se dispone lo siguiente:

1º. Declárese la nulidad de las resoluciones 109 de 23 de enero de 2002 y 2750 de 27 de junio del mismo año, expedidas por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional.

2º. Como consecuencia de la anterior declaración, ordénese a la Nación, Ministerio de Defensa que, con cargo a su presupuesto, adelante todas las gestiones necesarias en orden a la reliquidación del salario base para la cuantificación de la pensión otorgada al actor por Cajanal mediante la Resolución 028991 de 25 de noviembre de 1998, teniendo en cuenta las partidas expresamente señaladas en el artículo 98 del Decreto 2247 de 1984.

Lo anterior con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2000, fecha a partir de la cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Luis Francisco Becerra Ordóñez al cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16, perteneciente a la planta de personal de la salud del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio del Ejército Nacional.

3º. Las diferencias pensionales adeudadas a partir del 1º de diciembre de 2000 se actualizarán en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh Índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en la que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse cada pago.

4. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el pago se aplicarán los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

6. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) “ART. 82.—Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y la sentencia de cada una de las instancias.

También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.

En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1º del artículo 157.

Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa.

(2) Sentencia de 17 de agosto de 2011, expediente 2203-10, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) Deber consagrado en el numeral 4º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil.

(4) Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 y cuyas normas son aplicables a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público (art. 7º - 1º).

(5) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

(6) “Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

(7) “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”.

(8) Sentencia de 11 de marzo de 2003, Expediente D-4227, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

(9) “Por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la carrera administrativa especial”.

(10) De acuerdo a la excepción consagrada en el literal b) del artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, norma que sustituyó al literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960.

(11) De acuerdo a la excepción contenida en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996.

(12) Expediente 7474, Magistrado Ponente Javier Díaz Bueno.

(13) Expediente 2830-01, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante.

(14) Artículo 2º Ley 269 de 1996.

(15) En el orden nacional el 1º de abril de 1994.

(16) “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

(17) Por el cual se modificó el estatuto de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.