Sentencia 2002-03652/4197-2013 de mayo 19 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 81001-23-33-000-2012-00039-04

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Demandante: Departamento de Arauca

Demandado: Acto de nombramiento de Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital de San Vicente de Arauca.

Naturaleza: Nulidad electoral segunda instancia – Recurso de apelación

Bogotá D.C., dieciocho de febrero de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación presentado por el Departamento de Arauca, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 22 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, está fijada en los artículos 150, 152 numeral 9º y 243 del CPACA; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Acto demandado.

Se trata del Decreto 155 del 20 de abril de 2012 por medio del cual el Gobernador de Arauca nombró en propiedad al señor Jhoan Javier Giraldo Ballén en el cargo de Director del Hospital San Vicente de Arauca ESE(51).

3. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si se configuró la sustracción de materia y la violación del debido proceso alegada por el apoderado del Departamento de Arauca en su escrito de impugnación, teniendo en cuenta que el acto acusado en el presente proceso electoral -Decreto 155 del 20 de abril de 2012-, fue revocado por medio del Decreto 84 del 10 de marzo de 2015. Lo anterior para establecer si hay lugar a revocar dicha providencia y en su lugar dictar sentencia inhibitoria.

Para resolver este problema jurídico, se analizarán los siguientes aspectos: i) Los efectos jurídicos de los denominados actos – condición; (ii) El control judicial de los actos administrativos revocados; (iii) Algunas precisiones sobre la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto a la luz de la Ley 1437 de 2011 y, finalmente; (iv) El estudio del caso concreto.

4. Razones jurídicas de la decisión.

4.1 Los efectos jurídicos de los denominados actos – Condición.

Los actos administrativos son válidos cuando han cumplido los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, lo cual se traduce en que, en su expedición, la administración haya observado con rigor los elementos de competencia, objeto, forma, causa y finalidad.

La conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico se materializa en la denominada presunción de legalidad, positivizada novedosamente en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011(52). De ahí que, no obstante el acto administrativo se presuma ajustado al ordenamiento jurídico, dicha presunción pueda ser controvertida ante el juez contencioso administrativo quien, a través de la sentencia, podrá declarar o no la nulidad del acto y, en consecuencia, desvirtuar dicha presunción demostrando la existencia de vicios en los elementos de validez del acto (falta de competencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder)

De otro lado, la eficacia de los actos administrativos se relaciona con la producción de los efectos jurídicos para los cuales fueron expedidos, es decir, que resulten oponibles a sus destinatarios(53). En este sentido, será la publicidad de los mismos el requisito para que puedan surtirse tales efectos (publicación, comunicación o notificación)(54). En consecuencia, su inobservancia ya no se configura como una causal de nulidad del acto, tal y como acontece en relación con los elementos de validez, sino en la ineficacia del mismo.

No obstante, existen tipos de actos en los cuales la producción de los efectos jurídicos correspondientes no depende solo de su publicidad sino también del acaecimiento de una condición, la cual entre tanto no se cumpla, suscita que tales efectos queden en suspenso. De ahí que la creación de la situación jurídica particular solo se dé en el momento en que en que acaezca aquella.

El nombramiento constituye uno de aquellos actos que ha sido llamado acto – condición. En este sentido, la posesión se instituye como la condición para que se concrete la situación jurídica particular dispuesta por el nombramiento(55).

4.2 El control judicial de los actos administrativos revocados

En la medida en que los actos administrativos produzcan efectos, se trate de actos de carácter general o particular, podrán ser controlados por el juez contencioso administrativo aún en el evento en que hayan sido derogados o revocados con posterioridad a su expedición porque, precisamente, la revocatoria impide que el acto revocado se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto administrativo tuvo eficacia, comoquiera que esta labor es del resorte exclusivo del juez contencioso administrativo(56).

Por lo anterior, un acto administrativo revocado que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa, quien finalmente decidirá si dicho acto revocado fue expedido en su momento observado los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad. De esta manera, no podría configurarse la denominada sustracción de materia.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación:

“(…) Para la Sala tampoco esta excepción debe prosperar, ya que, conforme lo ha precisado esta corporación en diversos pronunciamientos, para reiterar la tesis expuesta en la providencia de 14 de enero de 1991 (Expediente núm. S-157, Consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla), la derogatoria expresa o tácita de una norma no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, que se extienden también a los actos de contenido particular, efectos que solo se terminan con el pronunciamiento definitivo del juez; y mientras ello no ocurra tal norma conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara. Es decir, que la derogatoria no restablece per se el orden jurídico que se estima contrariado sino que solo afecta la vigencia de la norma. Entonces, es por los efectos que dicha norma hubiera podido producir mientras estuvo vigente que no puede considerarse que hay sustracción de materia y, por lo mismo, que debe hacerse un pronunciamiento de fondo (…)”(57).

Ahora bien, se debe resaltar que el denominado medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011(58), se caracteriza principalmente porque puede ser ejercido por cualquier persona para solicitar la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente, a través de este medio de control, se podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

La finalidad de la nulidad electoral entonces es la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, es decir, la salvaguardia de la legalidad. Así las cosas, a través del contencioso electoral se procura el restablecimiento del ordenamiento jurídico conculcado con ocasión de la expedición de un acto de elección o nombramiento incurso en las causales de nulidad previstas en los artículos 137(59) y 275 de la Ley 1437 de 2011(60).

Teniendo en cuenta además la connotación especial de este medio de control, tampoco podría configurarse la denominada sustracción de materia en relación con los actos de nombramiento que hayan producido efectos jurídicos a pesar de haber sido efectivamente revocados por la administración, pues el pronunciamiento del juez contencioso administrativo sobre la legalidad del acto de elección o nombramiento redunda en el interés general.

Sobre este particular aspecto, la Sección ha señalado lo siguiente:

“(…)la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que la pérdida de efectos del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo.

Ese criterio opera no solamente para los actos de contenido general, pues en nada difiere que los efectos del acto sean de contenido particular, para el caso, de naturaleza electoral. Esa acción electoral es de carácter público y general, en tanto que cualquier persona puede interponerla, sin necesidad de abogado, con cualquiera de las finalidades mencionadas.

La naturaleza popular de la acción electoral contrasta con el acto objeto de control, que si bien como acto que da acceso a la función pública reviste también un interés público, es un acto particular mirado desde la óptica de los derechos que genera para el que es designado.

Mediante el ejercicio de la acción electoral el demandante persigue preservar la legalidad en abstracto, esto es, defender el ordenamiento jurídico como único propósito.

Pero aún en aquellos eventos en que la naturaleza del acto es estrictamente particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en los eventos en que el acto ha dejado de producir efectos, no impide el juicio de legalidad del mismo (…)

Entonces, aunque para el momento en el que se dicta esta sentencia el acto demandado perdió sus efectos, procede la Sala a juzgar la legalidad del mismo durante el lapso en el que tuvo vigencia y produjo efectos(…)”(61).

4.3 Algunas precisiones sobre la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto a la luz de la Ley 1437 de 2011.

La revocatoria directa ha sido entendida como una forma de extinción de los efectos de los actos administrativos(62). Esta institución se encuentra consagrada en el Capítulo IX del Título III de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Específicamente, el artículo 93 de este compendio normativo establece que:

“(…) Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona (…)”.

Sin duda alguna, esta figura constituye una de las manifestaciones del denominado principio de auto-tutela de la administración, el cual le otorga la prerrogativa de revisar sus propios actos. Sin embargo, esta potestad no se puede equiparar con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, pues corresponden a diferentes tipos de control sobre los mismos y su competencia se encuentra radicada en distintas autoridades; ni con los recursos administrativos, en el sentido que no se instituye como un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa(63).

En el presente caso, bien vale la pena analizar además el alcance de otras disposiciones de esta institución que se encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En relación con la oportunidad para revocar los actos administrativos establecida en el artículo 73 de la Ley 1437 de 2011(64), principalmente se pueden colegir los siguientes contenidos normativos respecto a esta figura: (i) La administración puede revocar sus actos administrativos, ya sea oficiosamente o a solicitud de parte, hasta la notificación del auto admisorio de la demanda, estableciéndose una competencia ratio temporis para tales efectos. Ello supone, en primer lugar, que el acto administrativo ha sido demandado y, adicionalmente, que la administración no sea quien lo haya demandado pues la regla se encuentra establecida es para los casos en que la administración ignore tal situación(65); (ii) La administración tiene un término de dos (2) meses para resolver las solicitudes de revocatoria directa, lo cual no impide que la administración se pronuncie sobre la revocatoria con posterioridad a este plazo pero, en todo caso, debe observar la limitante señalada en el numeral anterior(66); (iii) Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocatoria no procede recurso alguno teniendo en cuenta que esta institución no puede considerarse una nueva instancia dentro del procedimiento administrativo fijado en los Capítulos I, IV, VI, VII y VII del Título III de la Ley 1437 de 2011 y; (iv) La denominada oferta de revocatoria directa constituye una excepción a la regla establecida en el numeral (i) porque, justamente, permite que la administración cumpliendo los requisitos señalados por la ley revoque los actos administrativos aún con posterioridad a la notificación del auto admisorio y hasta tanto se profiera sentencia de segunda instancia.

En relación con la revocatoria de actos administrativos de carácter particular y concreto, establecida en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011(67), principalmente se pueden colegir los siguientes contenidos normativos respecto a esta figura: (i) Los actos administrativos de carácter particular y concreto no pueden ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular; (ii) Contrario a lo que acontecía en la vigencia del Código Contencioso Administrativo anterior, no se establecieron excepciones en relación con dicho consentimiento; (iii) Se incluyen en la obligación de contar con dicho consentimiento las otrora excepciones respecto de actos que resultaban de la aplicación del silencio administrativo positivo sobre los cuales se configuraran las causales generales de revocatoria y frente a los actos obtenidos por medios fraudulentos; (iv) De esta manera, si el titular niega el consentimiento en tratándose de actos contrarios a la Constitución o a la ley, surge un deber en cabeza de la administración de demandar su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa; y (v) Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo debe demandar sin acudir al procedimiento previo de conciliación, solicitando al juez su suspensión provisional.

En comparación con la figura de la revocatoria directa consagrada en el Código Contencioso Administrativo Decreto -Ley 1 de 1984, estas reglas evidencian la consagración de un garantismo en favor de los ciudadanos como una manifestación propia del Estado Constitucional de Derecho.

4.4 Estudio del caso en particular.

Para efectos metodológicos en el estudio del caso concreto, la Sala procederá a realizar el siguiente examen: (i) Las razones de inconformidad del impugnante; (ii) lo probado en el proceso y, finalmente; (iii) el análisis de las razones de inconformidad del impugnante.

4.4.1 Las razones de inconformidad del impugnante.

Como primera medida, el impugnante considera que con ocasión de la revocatoria del Decreto 155 del 20 de abril de 2012 por parte de la administración departamental de Arauca, el Tribunal Administrativo de Arauca carecía de competencia funcional para dirimir el asunto sometido a su consideración a través del proceso de nulidad electoral. Se presentó una sustracción de materia, una falta de jurisdicción, así como una falta de competencia y lo que procedía era un fallo inhibitorio y no un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, considera que el Tribunal Administrativo de Arauca al tramitar el proceso de nulidad electoral luego de la revocatoria del acto objeto del mismo, desconoció los procedimientos administrativos de revocatoria adoptados por la administración departamental, violando de esta manera el debido proceso.

Los argumentos que sustentan las razones de inconformidad del impugnante se encuentran descritos detalladamente en el numeral 5ª del acápite II de esta providencia.

4.4.2 Lo probado en el proceso.

En el expediente obra copia auténtica del Decreto 155 del 20 de abril de 2012, por medio del cual se efectuó el nombramiento en propiedad del señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital San Vicente de Arauca ESE(68). De igual forma, obra copia auténtica del Acta de Posesión 172 del 23 de abril de 2012 del señor Giraldo Ballén en el mencionado cargo(69).

En el proceso también se encuentra acreditado que el Departamento de Arauca, a través de apoderado, el 4 de octubre de 2012 presentó demanda de nulidad contra el Decreto 155 del 20 de abril de 2012 señalando que “(…)Jhoan Javier Ballen Giraldo utilizó mecanismos ilegales y fraudulentos de índole documental, que le sirvieron para reforzar su falsa experiencia laboral, engañando a los realizadores del concurso de méritos y también engañando a la administración departamental para poder ser nombrado y posesionado en el cargo que ocupa hoy como director del Hospital San Vicente de Arauca(…)”(70).

Como corolario de lo anterior, el accionante señaló en el acápite “Fundamentos de las pretensiones”, que la demanda ordinaria de nulidad encontraba su asidero en los artículos 137, 161 162, 163 y 164 del CPACA. De igual manera, manifestó que el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución Política posibilitaba la interposición de acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley. Finalmente, en este acápite trascribió el último inciso del artículo 97 del CPACA cuyo tenor literal expresa lo siguiente: “(…) Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional(…)”(71).

De igual manera, en el acápite del libelo demandatorio “Requisito de procedibilidad” señaló expresamente que: “(…) Como quiera que la expedición de ese acto administrativo ocurriera por la actuación fraudulenta e ilegal proveniente de Jhoan Javier Girlado Ballén, no se requiere acudir al procedimiento previo de conciliación, conforme lo dispone el artículo 97 del CPACA. A su vez, el artículo 161 de esa normatividad, numeral 1º inciso segundo establece perentoriamente: “Cuando la administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación(…)”(72).

Adicionalmente, en el acápite “medida cautelar” precisó que: “(…)según lo señalado en el artículo 97 del CPACA, inciso final, se procederá en este capítulo a solicitar la suspensión provisional del decreto 155 de 2012(…)”(73).

De otro lado, se encuentra acreditado que la administración departamental por medio del Decreto 84 del 10 de marzo de 2015 revocó el Decreto 155 del 20 de abril de 2012(74). Al respecto, también se encuentra demostrado que mediante providencia del 13 de marzo de 2015(75), el Juzgado Civil del Circuito de Arauca suspendió los efectos del acto revocatorio dentro del proceso de tutela tramitado por ese despacho e impetrado por el señor Giraldo Ballén, el cual culminó con la protección del amparo de los derechos fundamentales invocados a través de la sentencia del 24 de marzo de 2015(76). No obstante, esta última providencia fue declarada nula por el Tribunal Superior del Distrito Judicial por medio de sentencia del 8 de mayo de 2015 y, con posterioridad, el Juzgado Civil del Circuito acatando tal orden profirió una nueva sentencia el 22 de mayo de 2015 a través de la cual finalmente se negó el amparo solicitado.

Encontrándose vigente entonces el Decreto 84 del 10 de marzo de 2015, la administración departamental por medio de Decreto 377 del 25 de mayo de 2015 encargó como Directora del Hospital San Vicente de Arauca a la señora Maribel Cantor Chávez(77).

Igualmente, reposa en el expediente el auto del 8 de abril de 2015(78) por medio del cual el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Así mismo, obra certificación del señor magistrado Guillermo Cabrera Ramos del Tribunal Administrativo de Arauca en la cual informa que en su despacho se adelanta proceso de nulidad con número de radicación 81001-2339-000-2015-00028-00, siendo demandante el señor Jhoan Javier Giraldo Ballén contra el Departamento de Arauca(79) (el Decreto 84 del 10 de marzo de 2015 se demandó a través de este medio de control).

4.4.3 Análisis de las razones de inconformidad del impugnante.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, la Sala abordará el estudio de las razones de inconformidad señaladas en la impugnación.

En relación con la razón de inconformidad por la supuesta configuración de la sustracción de materia, la Sala considera, en primer lugar, que el nombramiento del señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como Director del Hospital San Vicente de Arauca realizado a través del Decreto 155 del 20 de abril de 2012, tuvo plenos efectos jurídicos durante cerca de tres años. En efecto, al tratarse de un acto-condición cuya eficacia dependía del acaecimiento de la posesión tal y como quedó establecido en el numeral uno del acápite razones jurídicas de esta decisión, del acervo probatorio se colige que transcurrieron dos años, diez meses y catorce días entre la fecha de la posesión (23 de abril de 2012) y la fecha de expedición del Decreto 84 de 2015 (10 de marzo de 2015) que revocó dicho nombramiento.

Siguiendo el pronunciamiento jurisprudencial de esta Corporación citado en el segundo punto del acápite que desarrolla las razones jurídicas de la presente decisión(80), esta circunstancia sería suficiente para desestimar la primera inconformidad señalada por el impugnante. En este sentido, los actos administrativos de carácter general o particular son suceptibles de ser controlados por la jurisdicción contencioso administrativa en la medida en que hayan producido efectos en el tiempo y en el espacio, aun cuando sean derogados o revocados con posterioridad.

Dichos efectos jurídicos tuvieron como fundamento la presunción de legalidad del acto administrativo revocado, sobre lo cual se requiere el pronunciamiento del juez contencioso administrativo para determinar si el acto fue expedido conforme con el ordenamiento jurídico y de este modo, llegado el caso, declarar su nulidad y restablecer la legalidad en abstracto.

Esta consideración resulta ser más contundente, cuando además se tiene en cuenta la connotación especial del medio de control nulidad electoral, a través del cual se procura el restablecimiento del ordenamiento jurídico conculcado, con ocasión de la expedición de un acto de elección o nombramiento incurso en las causales de nulidad previstas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, tal y como lo ha manifestado esta Sección con anterioridad(81) y, expresamente, lo señaló el a quo en la audiencia de alegatos y juzgamiento al resolver el incidente de nulidad promovido por el apoderado del departamento de Arauca(82).

Por lo anterior, tampoco le asiste razón al impugnante cuando señala que el acto revocatorio es el que debe ser objeto de control judicial porque solo con su declaratoria de nulidad se podrían restablecer los derechos afectados. Independientemente del restablecimiento de los derechos conculcados, lo cierto es que el juez contencioso administrativo debe buscar el mantenimiento de la legalidad en abstracto que puede resultar comprometida por el acto administrativo revocado en el evento en que éste haya producido efectos en el mundo jurídico.

Por esta razón, tampoco le asiste razón al impugnante cuando señala que no pueden coexistir dos demandas sobre actos distintos pero referidos a la misma materia, pues debe tenerse en cuenta que sus efectos son completamente disímiles. Frente al Decreto 155 de 2012 el afectado sería la propia administración departamental y respecto al Decreto 84 de 2015 el afectado sería el señor Jhoan Javier Giraldo Ballén.

En segundo lugar, la Sala considera necesario pronunciarse sobre algunos argumentos señalados por el impugnante en relación con la competencia que detentaba la administración departamental para revocar el Decreto 155 del 20 de abril de 2012, cuando había demandado previamente este acto ante la jurisdicción contencioso administrativa. Ello en cuanto constituye la razón fundamental para colegir la presunta configuración de la sustracción de materia.

Al respecto, llama la atención de la Sala que inicialmente la administración departamental el 4 de octubre de 2012 demandó el Decreto 155 del 20 de abril de 2012, aplicando el último inciso del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, es decir, reconociendo que al considerar que el acto administrativo había sido obtenido por medios ilegales y fraudulentos lo que procedía, según las nuevas disposiciones introducidas por este compendio normativo, era la demanda contra su propio acto y no la revocatoria directa del mismo, toda vez que al no existir la otrora llamada excepción a esta regla, consagrada en el Código Contencioso Administrativo, ésta constituía la regla expresa aplicable para estos casos.

En el libelo demandatorio, el ahora impugnante, señaló que al tratarse de un acto de contenido particular y concreto lo procedente era demandarlo sin agotar el requisito de la conciliación y, adicionalmente, solicitando la medida cautelar de suspensión provisional, tal y como efectivamente lo hizo. En una palabra, la administración departamental de Arauca reconoció su incompetencia para revocar directamente el Decreto 155 del 20 de abril de 2012, desde el 4 de octubre de 2012 que fue la fecha en que el Departamento de Arauca demandó su propio acto y en la cual también perdió dicha competencia.

Sin embargo, la administración departamental por medio del Decreto 84 del 10 de marzo de 2015 revocó el Decreto 155 del 20 de abril de 2012, arguyendo que el mencionado artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 le otorgaba tal competencia porque a la fecha no se había notificado el auto admisorio de la demanda en el proceso de nulidad electoral, empero, el entendimiento de la regla establecida en el mencionado artículo 95 ejusdem en cuanto a la oportunidad para revocar un acto administrativo, tal y como se señaló en el numeral tercero del acápite razones jurídicas de esta decisión, supone que el acto administrativo haya sido sometido al control de la jurisdicción contencioso administrativa y, adicionalmente, que la administración no sea quien lo haya demandado pues la regla se encuentra establecida es para los casos en que la administración ignore tal situación(83).

De ahí que la competencia ratio temporis para revocar los actos administrativos se extienda hasta la notificación del auto admisorio de la demanda, es decir, hasta que la administración tenga conocimiento de tal situación, ergo, en estricto sentido si fue la administración quien demandó su propio acto no podría pretender aplicar esta regla, presentándose una evidente circunstancia de incompetencia.

Erróneamente, a partir de esta norma el impugnante advierte una incompetencia en cabeza del juez contencioso administrativo, como si la regla establecida por el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011, indicara que una vez revocado el acto administrativo por parte de la administración el juez contencioso administrativo perdiera su competencia para controlarlo. Se reitera, esta norma establece una competencia temporal para la administración y no una regla de competencia en cabeza de los jueces contencioso administrativos.

Otorgarle validez al argumento sostenido por el impugnante soslayaría abiertamente los pilares de un Estado Constitucional de Derecho, sobre los cuales se sustenta el sometimiento de todas las autoridades estatales al ordenamiento jurídico como principal garantía de las libertades individuales.

Dentro del nuevo paradigma de constitucionalización del Derecho Administrativo incorporado por la Ley 1437 de 2011, ya no solo los jueces administrativos o constitucionales se instituyen como los garantes de los derechos y libertades de las personas sino que también comprende a la propia administración, tal y como lo consagra expresamente el artículo 1º de dicho compendio normativo(84).

En este orden de ideas, resulta evidente que el Decreto 84 del 10 de marzo de 2015 mediante el cual se revocó el Decreto 155 del 20 de abril de 2012 se expidió desconociendo las reglas establecidas para la revocatoria directa de los actos administrativos en especial, aquellas consagradas en los artículos 95 y 97 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con las consideraciones arriba señaladas.

Resulta palmario que el Decreto 84 del 10 de marzo de 2015 se profirió en abierta contravención con normas superiores en las que debía regirse, por lo cual la Sala, encuentra que el Gobernador de Arauca expidió la revocatoria del Decreto 155 del 20 de abril de 2012 sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, tal y como lo exige el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, a sabiendas, inclusive, que obraba sin competencia dado que el propio Departamento de Arauca había demandado dicho acto el 4 de octubre de 2012.

En cuanto a la razón de inconformidad sobre una presunta vulneración del debido proceso, la Sala reitera, en primer lugar, que artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 establece una competencia temporal en cabeza de la administración y no una regla de competencia en cabeza de los jueces contencioso administrativos. Se insiste, en la procura del mantenimiento del ordenamiento jurídico en abstracto, el Tribunal Administrativo de Arauca podría continuar con el estudio de legalidad del Decreto 155 de 2012.

De igual manera, resalta que en los procesos de nulidad electoral por tratarse de un medio de control de carácter público no procede el desistimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 280 de la Ley 1437 de 2011(85).

Adicionalmente, cabe resaltar que, contrario a la conclusión del impugnante, el Tribunal Administrativo de Arauca no invadió la órbita competencial de la administración departamental, por la potísima razón que corresponden a dos ámbitos perfectamente separables, en uno se establece la competencia para revocar actos administrativos de conformidad con las reglas establecidas en el Capítulo IX del Título III de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, el otro, corresponde a la razón de ser de la jurisdicción contencioso administrativa(86).

Finalmente, tampoco le asiste razón al impugnante cuando señala que al operar la revocatoria por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, los efectos jurídicos producidos por el Decreto 155 del 20 de abril de 2012 también desaparecieron, pues tal y como lo ha sostenido esta corporación(87), la revocatoria directa tiene efectos hacia el futuro.

En virtud de lo anterior, esta Sala confirmará la providencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

51 Visible a folio 558 del Cuaderno Principal.

52 Ley 1437 de 2011. Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

53 “(…) La eficacia, no es más que un consecuencia del acto administrativo válido que lo hace apto y capaz de producir los efectos para los cuales se le dio vía jurídica (…)” Santofimio GAMBOA, Jaime Orlando. Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Externado de Colombia. 1994. Página 235.

54 Ver Corte Constitutional, Sentencia C-957 del 1º de diciembre de 1999, M.P: Álvaro Tafur Galvis

55 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 14 de julio de 1992, M.P: Ciro Angarita Barón; Corte Constitucional, Sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992, M.P: José Gregorio Hernández Galindo.

56 Ley 1437 de 2011. Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 18 de febrero de 1999, C.P: Ernesto Rafael Ariza Muñoz, radicación 4912

58 Ley 1437 de 2011. Artículo 139. Nulidad electoral.Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

59 Ley 1437 de 2011. Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)

60 Ley 1437 de 2011. Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:
1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales.
2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.
3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.
4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.
5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.
6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.
7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.
8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política

61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 15 de julio de 2010, C.P: Susana Buitrago Valencia, Radicación número: 11001-03-28-000-2009-00009-00

62 Corte Constitucional, Sentencia T-152 del 12 de marzo de 2009, M.P: Cristina Pardo

63 Ley 1437 de 2011. Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:
(…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren otorgados (…)

64 Ley 1437 de 2011. Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.
Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.
Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.
Parágrafo. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.
Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria (…)”.

65 “(…)No obstante, bajo la norma anterior se daba la paradoja o el absurdo de que, producida la revocatoria sin que la administración supiera que el acto revocado estaba demandado y que había auto admisorio de la demanda, aquella quedaba afectada de nulidad por haber perdido competencia para producirla, precisamente por el solo hecho de existir ese auto hasta entonces desconocido8 , situación que, por fortuna, corrige con acierto la nueva codificación, a cuyo amparo el acto revocatorio así proferido conserva su validez, pues ésta se afecta ahora, como es lo lógico, cuando el acto se produce notificado el auto admisorio, es decir, cuando la administración ya sabe de la existencia del pleito y, por ende, tiene certeza de su pérdida de competencia para la expedición de aquel(…)” Zambrano Barrera, Carlos Alberto. La revocatoria directa del acto administrativo. En Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Consejo de Estado – Banco de la República. Página 80

66 “(…)No obstante, surge la inquietud de si la administración puede, vencido ese plazo de dos meses, pronunciarse en torno a la solicitud de revocatoria entonces pendiente de decidir, ante lo cual una lectura rápida de la norma sugeriría que no; sin embargo, no pareciera ser lógico impedirle a la administración pronunciarse por fuera de dicho término, máxime que, según el artículo 96 del nuevo estatuto de procedimiento administrativo, tal solicitud no da lugar a la aplicación del silencio administrativo.
Además, ningún sentido tendría que, de no mediar solicitud de revocatoria, la limitante fuera la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda, el cual, de haberse demandado, podría proferirse con posterioridad al vencimiento de aquel plazo de dos meses y que, en caso de existir tal petición, éste fuera diferente.
Tal vez el señalamiento del término de dos meses para decidir lo que pretende es proteger al administrado de la eventual desidia o morosidad de la administración para pronunciarse sobre las peticiones de los particulares, pero es claro que, si de ser garantistas se trata, resulta mucho más conveniente para aquel permitir que en algún momento, así sea tarde, se dé alguna respuesta a su solicitud, pues de esa manera se privilegia el derecho fundamental de petición(…)” ZAMBRANO BARRERA, Carlos Alberto. Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Revocatoria directa del Acto administrativo. En Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Páginas 81 y 82. Disponible en : http://190.24.134.67/pce/publicaciones/Libro%20InstitucionesDerAdm/6REVOCATORIA.pdf

67 Ley 1437 de 2011. Artículo 97.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Parágrafo.—En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa(…)”.

68 Ver folios 133-134 del Cuaderno 1

69 Ver folio 135 del Cuaderno 1

70 Ver folio 21 del Cuaderno 1

71 Ver folio 22 del Cuaderno 1

72 Ver folios 24-25 del Cuaderno 1

73 Ver folios 25-27 del Cuaderno 1

74 Ver acto administrativo de revocatoria en folios 17 – 22 del cuaderno No. 3 Medida Cautelar

75 Ver notificación del auto del 13 de marzo de 2015 folios 294-295 del Cuaderno 5

76 Según certificación que obra a folio 424 del Cuaderno 5

77 Ver folios 382-384 del Cuaderno 5

78 Auto visible a folios 126 – 136 del Cuaderno 2 Suspensión Provisional

79 Ver folio 444 del Cuaderno 5

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 18 de febrero de 1999, C.P: Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Radicación número 4912

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 15 de julio de 2010, C.P: Susana Buitrago Valencia, Radicación: 11001-03-28-000-2009-00009-00

82 Ver folios 450-452 del Cuaderno Principal

83 “(…)No obstante, bajo la norma anterior se daba la paradoja o el absurdo de que, producida la revocatoria sin que la administración supiera que el acto revocado estaba demandado y que había auto admisorio de la demanda, aquella quedaba afectada de nulidad por haber perdido competencia para producirla, precisamente por el solo hecho de existir ese auto hasta entonces desconocido , situación que, por fortuna, corrige con acierto la nueva codificación, a cuyo amparo el acto revocatorio así proferido conserva su validez, pues ésta se afecta ahora, como es lo lógico, cuando el acto se produce notificado el auto admisorio, es decir, cuando la administración ya sabe de la existencia del pleito y, por ende, tiene certeza de su pérdida de competencia para la expedición de aquel(…)” Zambrano Barrera, Carlos Alberto. La revocatoria directa del acto administrativo. En Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Consejo de Estado – Banco de la República. Página 80

84 Ley 1437 de 2011. Artículo 1º. Finalidad de la parte primera. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

85 Ley 1437 de 2011. Artículo 280. Prohibición del desistimiento. En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda.

86 Ley 1437 de 2011. Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.
5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

87 Tal como lo sostiene, en forma mayoritaria, la doctrina y la jurisprudencia, la revocatoria directa de un acto administrativo no puede proyectar sus efectos de manera retroactiva, esto es, hacia el pasado, ex tunc, en primer lugar, porque el acto revocatorio, o a través del cual se revoca, tiene el carácter constitutivo de nuevas situaciones jurídicas, lo que implica que sus efectos se producen a partir de su existencia, esto es, hacía el futuro y, en segundo lugar, porque en virtud del principio de legalidad no hay duda de que el acto administrativo ha cumplido sus efectos, a lo que se suma su ejecutividad y ejecutoriedad, entendidas éstas como la eficacia que el acto comporta de cara a su cumplimiento, así como la capacidad que tiene la administración para hacerlo cumplir sin necesidad de la intervención de autoridad distinta. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de agosto de 2013, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número 25000-23-25-000-2006-00464-01(2166-07)