Sentencia 2002-03840 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 76001-23-31-000-2002-03840-01(1048-10)

Núm. Interno 1048-2010

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Armando Domínguez Gutman

Demandado: municipio de Candelaria - ESE Hospital local de Candelaria Valle

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La controversia jurídica se orienta a determinar la legalidad del Decreto 59 del 30 de abril de 2002 y del Oficio DAM-177 del 16 de mayo de 2002 expedidos por la alcaldesa del municipio de Candelaria - Valle del Cauca, mediante los cuales se revocó el nombramiento del señor Armando Domínguez Gutman como gerente de la ESE Hospital local de Candelaria.

De lo probado en el proceso:

— A folios 292 a 296 se encuentra el Acta Extraordinaria 25 del 29 de septiembre de 2000 de la junta directiva del Hospital local de Candelaria que señaló en la parte considerativa que en vista de que el Acuerdo 4 incluía al doctor Federico Miguel Rodríguez Molina en la terna, esta se disolvió por su muerte y quedó incompleta, razón por la cual decidió elaborar una nueva terna que cumplía con los requisitos exigidos por la ley, en la cual se incorporó al actor. La junta directiva pasó la terna al alcalde para que eligiera gerente de la ESE Hospital local de Candelaria.

— A folio 35 se encuentra el Decreto 172 de 29 de septiembre de 2000 expedido por el alcalde del municipio de Candelaria, mediante el cual nombró al actor en el cargo de gerente de la ESE Hospital local de Candelaria por un periodo de tres (3) años, contados a partir de su posesión, 9 de octubre de 2000 (fl. 36).

— A folios 64 a 65 se encuentra oficio del 30 de agosto de 2001 firmado por la alcaldesa del municipio dirigido a la personera Claudia Ximena Bueno Penagos mediante el cual manifiesta que conforme a la decisión adoptada por la junta directiva de la ESE Hospital de Candelaria con relación al informe presentado por la comisión nombrada para la evaluación de la gestión del gerente doctor Armando Domínguez Gutman y los resultados obtenidos, se concluye la posible comisión de una falta disciplinaria por cuanto ha comprometido los recursos económicos de la institución sin que exista la aprobación presupuestal, razón por la cual solicitó adelantar el proceso de investigación disciplinaria (L. 136/94, art. 178, num. 4º).

— Mediante escrito del 5 de septiembre de 2001 la personera municipal resuelve asumir el proceso de investigación disciplinaria por la presunta falta disciplinaria cometida por el actor y solicita a la alcaldesa municipal suspenderlo provisionalmente de su cargo por el término de tres (3) meses con el fin de adelantar el proceso disciplinario (fl. 66).

— Oficio del 7 de septiembre de 2001 firmado por la personera municipal que señala que de acuerdo con la comunicación de la alcaldesa municipal del 30 de agosto del mismo año es posible que exista una falta disciplinaria contemplada en el artículo 40 numerales 3º, 7º y 16 por parte del doctor Domínguez Gutman por comprometer recursos del municipio (fls. 69 y 70).

— Decreto 166 del 10 de septiembre de 2001 expedido por la alcaldesa municipal, por el cual suspendió provisionalmente al actor (fl. 68) y ese mismo día se le comunicó la decisión (fl. 67).

— Oficio del 11 de septiembre de 2001 firmado por el actor dirigido al procurador provincial de Santiago de Cali, mediante el cual solicitó que avocara inmediato conocimiento de la investigación en su contra, ya que no estaba de acuerdo con las actuaciones de la alcaldesa municipal (fls. 94-96).

— Oficio del 25 de septiembre de 2001 firmado por el doctor Domínguez dirigido a la personera municipal con copia a la procuraduría provincial mediante el cual manifestó su desacuerdo con la suspensión provisional de 90 días y señaló que le estaban vulnerando sus derechos pues adujo que se le negó el acceso a conocer del expediente y a controvertir las pretensiones (fls. 71 y 72).

— Oficio del 25 de septiembre de 2001 suscrito por la personera del municipio de Candelaria en el cual solicitó revocatoria directa del auto del 27 de septiembre de 2001 mediante el cual el procurador provincial de Cali decidió avocar conocimiento del proceso disciplinario que se adelanta en contra del actor (fls. 97 y 98).

— Oficio del 15 de octubre de 2001 expedido por el procurador provincial de Cali que resolvió negar por improcedente la solicitud de revocatoria directa incoada por la personera municipal y ordenó suspender la actuación dentro del Expediente 194-2001 de la personera municipal de Candelaria y pidió su remisión inmediata (fls. 99-103).

— Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la alcaldesa municipal contra el auto del 27 de septiembre de 2001 mediante el cual el procurador provincial de Cali decidió avocar el conocimiento del proceso disciplinario que la personera municipal de Candelaria adelantaba contra el actor (fls. 106-108).

— Oficio del 26 de noviembre de 2001 mediante el cual la personera municipal acude ante la Procuraduría Regional del Valle del Cauca con el fin de que resuelva el conflicto de competencia suscitado entre la personería municipal y el procurador provincial de Cali ( fls. 113-120).

— A folios 109 a 112 el procurador regional de Valle del Cauca mediante auto resolvió asignar la competencia para continuar conociendo del proceso disciplinario a la personería municipal de Candelaria.

— Oficio del 10 de diciembre de 2001 en el cual la personera municipal resuelve solicitar a la alcaldesa del municipio de Candelaria prorrogar por tres (3) meses la suspensión provisional al actor (fls. 121 y 122).

— A folio 123 obra oficio del 10 de diciembre de 2001 suscrito por la secretaria de gestión humana y recursos físicos por medio cual le comunica al actor que mediante Decreto 225 del 10 diciembre de 2001 (fl. 124) expedido por la alcaldesa municipal, se le ha prorrogado la suspensión provisional del cargo de gerente de la ESE Hospital local de Candelaria por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha.

— A folios 73 y 74 obra Auto de trámite 003-2002 del 1º de febrero de 2002 mediante el cual la personera municipal resolvió negar las pruebas testimoniales.

— A folios 76 a 84 obra escrito del 19 de febrero de 2002 mediante el cual la apoderada del actor presenta en la personería municipal recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de pruebas solicitadas en los descargos para que el procurador departamental del Valle revoque y en su lugar ordene la práctica de las mismas.

— A folio 127 obra acta del 11 de marzo de 2002 que da cuenta de que se presentó el doctor Domínguez Gutman a tomar posesión del cargo y la gerente encargada le manifestó por escrito que para poder hacerle entrega del cargo, la alcaldesa municipal debía expedir un decreto de reintegro al cargo y que por esta razón no se podía iniciar dicha entrega.

— A folios 125 a 126 aparece que el actor formuló el 12 de marzo de 2002 derecho de petición dirigido a la procuradora departamental del Valle del Cauca, en el cual manifestó que se presentó el 11 de marzo de 2002 al hospital con el fin de reintegrarse al cargo por cuanto el 10 de marzo de 2002 venció la prórroga de la suspensión provisional y se lo impidieron.

— Decreto 59 de 30 de abril de 2002 expedido por la alcaldesa municipal de Candelaria mediante el cual decidió revocar el Decreto 172 de 29 de septiembre de 2000, por el cual se había efectuado el nombramiento del doctor Domínguez Gutman, por considerar que su incorporación en la terna no cumplía con los requisitos de ley (fls. 41-44).

— A folios 45 a 55 obra el recurso de reposición interpuesto (mayo 7/2002) por el actor contra el Decreto 59 de abril de 2002.

— A folios 56 a 61 obra el Oficio DAM-177-2002 del 16 de mayo de 2002 expedido por la alcaldesa del municipio mediante el cual resuelve dicho recurso de reposición, confirmando la decisión de revocar el nombramiento.

— El 20 de mayo de 2002 la alcaldesa municipal le comunica al actor que debe hacer entrega del cargo de gerente de la ESE hospital local de Candelaria a la doctora Martha Lucía Nates quien es la persona encargada mediante el Decreto 64 de mayo 17 de 2002 (fls. 127).

— A folios 129 a 148 obra la acción de tutela presentada el 20 de mayo de 2002 por el actor, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, con la pretensión de que se ordene a la alcaldesa del municipio reintegrarlo en forma inmediata y se le cancelen los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el respectivo reintegro.

— Según folios 149 a 160, el Juzgado Segundo Municipal de Candelaria Valle profirió sentencia el 5 de junio de 2002 negando por improcedente la acción de tutela, con el argumento de que existen otros medios de defensa judicial.

— A folios 85 a 93 la procuradora regional del Valle del Cauca mediante Resolución 36 del 19 de junio de 2002 decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 5 de septiembre de 2001 por medio del cual la personera municipal ordenó la suspensión provisional del actor en el cargo de gerente de la ESE Hospital local de Candelaria.

— A folios 161 a 178 el Juez Segundo Civil del Circuito el 27 de junio de 2002 resuelve confirmar la sentencia del 5 de junio de 2002 por la cual se negó por improcedente la acción de tutela.

— A folio 181 del expediente, el 1º de agosto de 2002 la nueva gerente (E) de la ESE Hospital local de Candelaria certificó que el doctor Armando Domínguez Gutman laboró en la institución y desempeñó el cargo de gerente durante el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2000 y el 16 de mayo de 2002.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso es claro para la Sala que el cargo ejercido por el demandante era de periodo fijo, en este caso de tres (3) años y el actor solo lo desempeñó por un lapso de un año y siete meses. La Sala analizará si la presunción de legalidad que reviste a la Resolución 59 de abril 30 de 2002 y al Oficio DAM-177-2002 de 16 de mayo del mismo año, logró ser desvirtuada por la parte interesada. Para tal efecto deberá realizarse un recuento de la normatividad que rige la elección de los gerentes de las empresas sociales del Estado y entrará a resolver los aspectos planteados en el recurso de apelación.

El artículo 192 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” dispone:

“... Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por periodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Solo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional (subrayado y negrilla fuera del texto).

PAR. 1º—Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.

PAR. 2º—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital” (subrayado y negrilla fuera del texto).

A su turno, el artículo 10 del Decreto 1892 de 1994 ordena:

“... Del nombramiento y posesión. El jefe de la respectiva entidad territorial nombrará al director de hospital pública o gerente de empresa social de salud de la terna que la junta directiva le haya remitido. El aspirante seleccionado tomará posesión ante el nominador o su delegado, en los términos y condiciones de la normatividad vigente.

PAR.—En caso de ausencia definitiva del director o gerente nombrado mediante este procedimiento, el jefe de la entidad territorial solicitará a la junta directiva completar la terna original para nombrar con base en ella al nuevo director” (subrayado y negrilla fuera del texto).

Por su parte, el Decreto 139 de 17 de enero de 1996, establece en el artículo 2º lo siguiente:

“... ART. 2º—De la naturaleza del cargo de gerente o director. Los gerentes de las empresas sociales del Estado y los directores de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas a que hace referencia este decreto, son empleados públicos de periodo fijo, nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, para un periodo mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del organismo o entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una institución prestadora de servicios de salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado” (subrayado y negrilla fuera del texto).

Y la Ley 489 de diciembre 29 de 1998 artículo 68 establece:

“... ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley (...)”.

De la lectura de las normas transcritas se observan cuatro (4) aspectos fundamentales en cuanto a la designación de los gerentes de las empresas sociales del Estado: primero, el nominador es el jefe de la respectiva entidad territorial que hubiere asumido los servicios de salud, en este caso el alcalde municipal de Candelaria; segundo, la potestad nominadora no es absoluta, pues está sometida a la postulación de la junta directiva del hospital, en tanto que a esta le corresponde elaborar una terna de la que el jefe de la entidad territorial debe escoger el gerente de la institución; tercero, el periodo del director del hospital público es de 3 años; y cuarto, señala los mecanismos para designar al gerente del hospital público, el cual debe ser por un nombramiento precedido por la integración de una terna, y para la designación es indispensable cumplir con las etapas de postulación y nombramiento, pues a la junta directiva le corresponde integrar la terna, y al jefe de la respectiva entidad territorial le corresponde nombrarlo.

La empresa social del Estado Hospital local de Candelaria presta servicios de salud, constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; razón por la cual es la llamada a responder por las obligaciones que resulten a favor del Señor Domínguez Gutman como gerente que fue de ese centro hospitalario, toda vez que el municipio de Candelaria Valle es un sujeto completamente distinto y por ello está exonerado de responsabilidad.

Teniendo en cuenta la anterior normatividad, el a quo incurrió en error al condenar solidariamente al municipio de Candelaria y a la ESE Hospital local de Candelaria, pues aunque los actos impugnados fueron expedidos por el representante legal del municipio, lo cierto es que para su emisión actuó como presidente de la junta directiva mencionada, lo cual significa que su intervención no puede comprometer la responsabilidad del municipio. Los actos impugnados constituyen una clara manifestación del fenómeno de la descentralización por servicios, en la que al representante legal de un ente territorial le corresponde actuar como autoridad nominadora del representante legal de la empresa social del Estado según lo establece la Ley 10 de 1990, la Ley 489 de 1998 y los mismos estatutos de la entidad demandada; en conclusión se debe ordenar el pago de la indemnización solo a la ESE Hospital local de Candelaria y no al municipio.

Así las cosas, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el municipio de Candelaria - Valle.

Ahora bien, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 dispone lo siguiente:

“ART. 192.—Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por periodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Solo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa” (subrayado y negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, no observa la Sala en el expediente fallo disciplinario alguno en contra del demandante, faltas a la ética o ineficiencia administrativa que ameriten el retiro del servicio; antes por el contrario, si bien hubo un proceso disciplinario adelantado en contra del actor, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca el 19 de junio de 2002 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 5 de septiembre de 2001 por medio del cual la personera municipal ordenó la suspensión provisional del actor en el cargo de gerente de la ESE Hospital local de Candelaria; adicionalmente, se demostró que se cumplió con el procedimiento para la integración de la terna de candidatos para el cargo de gerente, pues el jefe de la entidad territorial, la alcaldesa municipal de Candelaria, solicitó a la junta directiva completar la terna original para nombrar con base en ella al nuevo gerente, procedimiento que se cumplió como lo demuestra el Acta 025 del 29 de septiembre de 2000 expedido por la junta directiva de la ESE Hospital local de Candelaria en la que puso en conocimiento que la terna se disolvió por la muerte del doctor Federico Rodríguez, pero como existían más hojas de vida presentadas decidieron conformar una nueva terna. Seguidamente la junta directiva procedió a revisar, estudiar y analizar las hojas de vida legalmente allegadas con las cuales completó una nueva terna, conformada por: A) Yamile Cruz Granada, B) Consuelo Perdomo Pardo, C) Armando Domínguez Gutman, y procedió a pasar la lista de candidatos seleccionados al alcalde para que decidiera y eligiera el gerente de la entidad. En conclusión, la junta directiva estimó necesario conformar el nuevo listado para dar cumplimiento a la exigencia legal en la elección de gerente de la ESE Hospital local de Candelaria.

En consecuencia, en cuanto al procedimiento de elección, la Sala considera que según las pruebas recaudadas se cumplió con los requerimientos establecidos en la ley, razón suficiente para señalar que al actor no se le respetó el periodo fijo de tres (3) años del cargo de gerente para el cual fue nombrado y se demostró que se le desvinculó de la entidad de forma ilegal e irregular con falsa motivación para la expedición de los actos ya que los elementos fácticos en los que se fundamentó no sirven para su producción. Para finalizar hay que señalar que la fecha de la posesión del actor fue el 9 de octubre de 2000, luego el periodo legal de tres (3) años vencía el 8 de octubre de 2003 y como laboró hasta el 16 de mayo de 2002, la indemnización y las prestaciones sociales, se causarán desde esta fecha hasta el 8 de octubre de 2003.

La Sala concluye que las razones invocadas por el alcalde son ilegales y no podía de manera unilateral retirarlo del cargo de gerente de la entidad, razón suficiente para señalar que el Decreto 59 de abril 30 de 2002 y el Oficio DAM-177-2002 son manifiestamente contrarios a la ley.

En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, pero se modificará el numeral 2º de la sentencia en cuanto al pago de la condena ya que quien deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicio al actor es la ESE Hospital local Candelaria y no el municipio de Candelaria - Valle, respecto del cual se declarará probada la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el 10 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la acción instaurada por Armando Domínguez Gutman contra la ESE Hospital local de Candelaria.

MODIFÍCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia el cual quedará así:

“2. DECLÁRASE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA propuesta por el municipio de Candelaria - Valle por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia se, ORDENA a la ESE Hospital local de Candelaria - Valle cancelar al doctor Armando Domínguez Gutman como indemnización por el tiempo de servicio, así como las prestaciones socioeconómicas, la suma de cincuenta y cuatro millones ochenta y seis mil setecientos treinta y dos pesos con cuarenta y ocho centavos (54.086.732,48)”.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».