Sentencia 2002-04567 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN “A”

Rad.: 05001-23-31-000-2002-04567-01(0254-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Adriana del Pilar Perez Baracaldo

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho de carácter laboral la señora Adriana del Pilar Pérez Baracaldo a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 808 de julio 16 de 2002 por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno.

La demandante laboró en la Policía Nacional en condición de subteniente, desde el 28 de mayo de 1999 hasta el 16 de julio de 2002, como se informa en la constancia expedida por el jefe del área de recursos humanos de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra(1).

El retiro del servicio se produjo por voluntad del Gobierno, según se señaló en la Resolución 808 de julio 16 de 2002 (fl. 192).

El retiro discrecional del servicio para el personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional está normado por el Decreto-Ley 1791 de 2000, así:

“ART. 54.—Retiro. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el director general de la Policía Nacional”.

El acto administrativo acusado fundamentó el retiro de la demandante en la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la dirección general de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

(...)”(2).

El artículo 62 ibídem en su redacción inicial, que estaba vigente al momento en que se produjo el retiro del servicio de la demandante, disponía:

“ART. 62.—Retiro por voluntad del gobierno, o de la dirección general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la dirección general de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la junta de evaluación y clasificación respectiva para los demás uniformados”(3).

Por su parte, los artículos 55 y 57 del Decreto 1512 de 2000 se refieren a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en los siguientes términos:

“ART. 55.—Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional estará integrada por:

1. El Ministro de Defensa Nacional

2. El director general de la Policía Nacional

3. El subdirector de la Policía Nacional

4. Los oficiales generales de la Policía Nacional en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá”.

“ART. 57.—Funciones de las juntas asesoras. Son funciones comunes de las juntas asesoras las siguientes:

1. Asesorar al Ministro de Defensa Nacional en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para la defensa de la soberanía nacional, el mantenimiento del orden interno y la seguridad nacional.

2. Asesorar al ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la defensa nacional y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento y dotación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y en los demás asuntos que el ministro someta a su consideración.

3. Aprobar o modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia”.

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de oficiales de la Policía Nacional, es la voluntad del Gobierno, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa respectiva, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.

Lo anterior implica que el retiro del servicio de la demandante se produjo por una de las causales previamente consagradas en la ley y una vez cumplidos los requisitos que ella exige, para adoptar una medida de tal naturaleza.

No obstante, en la demanda se alega que el acto acusado no estuvo orientado por razones de buen servicio, sino que obedeció al malestar reinante en la institución policial, a causa de la relación sentimental que la demandante sostenía con un miembro de la misma Institución, pero de un rango inferior.

Como prueba de lo anterior, solicitó recibir diferentes pruebas testimoniales, cuyos apartes pertinentes se proceden a citar a continuación:

“...Ella me invitó a la estación Laureles a un llamado del comandante y en ese momento escuché cuando el (sic) le manifestó que debería dejar los amores con el patrullero Juan Camilo Ramírez que también trabajaba en Belén, de lo contrario que la trasladaría para otra estación, pasó el tiempo y al patrullero lo trasladó el coronel castillo para la estación de Policía carabineros del barrio Boyacá las brisas de aquí de Medellín luego a unos días más la teniente Adriana la trasladó para la estación de Policía de Laureles... Sí, hubo persecuciones por parte de (sic) señor Coronel que ya nombré Yesid Castillo y por el Comandante de la estación Belén del año 2001 del que no recuerdo nombre, el coronel a toda (sic) horas le decía y molestaba por la relación del patrullero Juan Camilo y el otro comandante le manifestó que ya había escuchado lo que el coronel castillo quería varias veces en formaciones en servicios de estadio...”(4).

“...cierto día en horas de la mañana, me encontraba realizando dicha actividad cuando para esa fecha me encontré con la teniente Adriana Pérez Baracaldo en la guardia del comando, en esos momentos entero (sic) el general Castro Castro Jorge, le dijo a ella que cuál era el problema que ella se estaba buscando que si se quería ir para la casa que buscara gente de la altura de ella y que la esperaba en el comando... ella me informó que salía con un subintendente y que los altos mandos la estaban molestando mucho por esa relación y que tenía temor que la retiraran por eso, a los días como a los dos o tres meses me di cuenta que la habían retirado... el día que estábamos en la guardia el general fue muy concreto en decirle que la retiraba por estar con ese muchacho de menor categoría que ella yo lo escuche como lo dije estaba hablando con ella cuando se lo dijo...”(5).

“...en varias oportunidades llegaba el señor coronel Castillo Yesid, y le decía que si no dejaba la relación que tenía con el patrullero Ramírez Juan Camilo, la iba a hacer echar de la Policía ya que o (sic) para ellos no es permitido que un Oficial tenga relaciones de noviazgo o esposos con un subalterno como en este caso un Patrullero, esto lo hacía en varias oportunidades en la guardia, el (sic) la oficina o en servicio de estadio que nos tocaba ahí... escuché cuando el coronel castillo le dijo que la iba hacer echar, que esperara el retiro para cuando estuviera haciendo curso de ascenso y a los poquitos días de estar haciendo curso de ascenso la retiraron de la institución... Lo único es que casi no le daban descanso el Coronel Castillo, y maltrato psicológico por que a cada momento la acosaban y la hacían llorar por la relación con el patrullero y por la discriminación por que ningún oficial aceptaba que ella tuviera esa relación...”(6).

Las versiones anteriores coinciden en afirmar que los superiores de la demandante reiteradamente e incluso en público le hacían diferentes recriminaciones a causa de su relación afectiva con un miembro de la Institución de inferior rango, generando un ambiente laboral desfavorable.

Ahora bien, con la prueba documental recaudada, se puede establecer lo siguiente:

La demandante estuvo en estado de embarazo, como da cuenta la hoja de evolución clínica visible a folio 53, motivo por el cual el médico cirujano de la Clínica Nuestra Señora de Belén le concedió 28 días de excusa (fl. 33).

El comandante de la Estación de Policía Las Brisas, mediante Memorando 301 de 25 de marzo de 2002 (fl. 13) le informó que la excusa la debía cumplir de acuerdo al régimen interno institucional y por tal razón debía registrar hora de ingreso y salida en el libro de control de excusados.

La demandante solicitó permiso para permanecer en su lugar de residencia durante tales días, por encontrarse excusada para el servicio, dado su grave estado de salud (fl. 14).

El 25 de mayo de 2002 (fl. 34) la demandante sufrió un aborto, según consta en su hoja de evolución médica.

El 28 de junio de 2002 la demandante recibió una felicitación por parte de todo el personal que integra la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, por haber sido llamada a curso de ascenso (fl. 21).

En efecto, mediante poligrama enviado vía fax el 3 de julio de 2002 (fl. 16) el Jefe del Área de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá envió la relación de personal que había sido llamado para curso de ascenso, en cuya lista figura la demandante.

Ahora bien, los formularios de evaluación de desempeño de la demandante reflejan un buen desempeño en sus funciones, ubicándola en una clasificación “superior”, en el periodo evaluado de enero 1º a abril 24 de 2002 (fls. 23 y 24) y las anotaciones de su hoja de vida muestran diferentes anotaciones positivas por las actividades realizadas en la Institución, así como felicitaciones por su buen desempeño y si bien tuvo 3 anotaciones negativas, ellas ocurrieron por lo menos con 2 años y medio de anterioridad al momento de su retiro del servicio.

Las pruebas aludidas con anterioridad permiten concluir que no es coherente la decisión de la administración, pues a pesar de recomendarla para ascenso desde el 3 de julio de 2002, el 9 del mismo mes y año la Junta Asesora recomendó su retiro de la Institución por voluntad del gobierno, a pesar de tener una clasificación superior en el servicio público.

Lo anterior, aunado a las pruebas testimoniales que dan cuenta de una persecución en contra la demandante por la relación afectiva sostenida con un miembro de la institución de rango inferior, permiten inferir que la decisión de disponer el retiro del servicio de la demandante fue ajena a razones del buen servicio que son las que, en últimas, deben motivar una medida discrecional como la que se ejerció.

Si bien es cierto la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional tenía la facultad de recomendar el retiro de los Oficiales de la Institución por voluntad del Gobierno Nacional, previo análisis de la hoja de vida de los mismos, también lo es que las evaluaciones realizadas en torno al desempeño de la demandante y su simultánea recomendación para ascenso a un grado superior, desvirtúan la inconveniencia de su permanencia en la misma y permiten concluir que al no ser inconveniente su permanencia, fueron otras razones diferentes a su servicio, las que motivaron el retiro, lo que desvirtúa la legalidad del acto discrecional.

De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que fue desvirtuada la legalidad del acto que retiró del servicio a la demandante en ejercicio de la facultad discrecional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) proferida por la Sala de Descongestión Subsección Laboral del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Adriana del Pilar Pérez Baracaldo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Folio 5 del expediente.

(2) Los apartes tachados se declararon inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-253 de 2003, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.

(3) Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la misma sentencia citada en el pie de página precedente.

(4) Declaración de Luis Ángel Mena Martínez, quien según su versión adujo que incluso en público, era recurrente el llamado de atención a la demandante por su relación afectiva con un patrullero (fls. 233-235).

(5) Declaración rendida por Jorge Enrique Andrade Torrez, quien se desempeñaba como Secretario de Disciplina del Distrito de Policía de Medellín para la época de los hechos (fls. 235 y 236).

(6) Declaración tendida por Jahir Alberto Muñoz García, quien se desempeñaba como Secretario del Comandante de la estación de Policía de Belén.