Sentencia 2002-04727 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente: 05001233100020020472701

Número interno: 1463-10

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Alberto Tobón Ocampo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se circunscribe a determinar si el retiro del subintendente Alberto Tobón Ocampo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se ajustó o no a la legalidad.

El retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía, se dispuso con fundamento en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, cuyo tenor literal establece:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. <Apartes tachados inexequibles> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte”.

Y el artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía:

“ART. 62.—Retiro por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o(1) la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la junta de evaluación y clasificación respectiva para los demás uniformados”.

Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artículo 95 ibídem, se indicó:

“ART. 95.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 41 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias”.

De la normatividad transcrita se puede inferir que la Dirección General de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del nivel ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes.

A folios 345-346 del plenario obra el acta 021 de 18 de julio de 2002, proferida por la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante. La decisión en comento señala:

“Bogotá, D.C., 18 de julio de 2002

Acta 021

En Bogotá, D.C., a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil dos (2002), siendo las 15:00 horas, se reunieron en la Sala de Juntas de la Inspección general, la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, establecida en el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 y parágrafo del artículo 49 del Decreto 1800 de 2000 y conformada mediante Resolución 1090 del 18 de abril de 2001...

Retiros

Abierta la sesión por el señor mayor general inspector general Policía Nacional, se procede a dar cumplimiento a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 en el sentido de recomendar por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general del personal que se relaciona a continuación, adscrito a la unidad que en cada caso se indica, previo análisis de las hojas de vida y folios de vida por parte de los comandantes y por votación unánime de los miembros que integran la junta, así:

(...).

Si Alberto Tobón Ocampo 75033977 DEANT (...)”.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad de la dirección general, contó con el concepto previo de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, conforme a las disposiciones pertinentes.

Sobre el tema controvertido, es preciso señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-525 de 1995 efectuó las siguientes precisiones:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

Así entonces, encontrándose demostrado que el acto de retiro estuvo precedido de la recomendación de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, procede la sala al estudio de los demás cargos en el siguiente orden:

A juicio del demandante la verdadera motivación de su retiro obedece a un informe de inteligencia elaborado por la Seccional de Inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Sipol, en el que se cuestiona su desempeño, sin que previamente se hubiera demostrado la existencia de una falta disciplinaria que ameritara la imposición de la sanción de destitución en su contra.

Sobre este particular, se encuentra que dentro del plenario no obra prueba que demuestre la existencia del supuesto informe elaborado por la Seccional de Inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Sipol, en el que se cuestione el comportamiento del demandante o se le señale como autor de conductas delictivas, durante el tiempo en que desempeñó sus funciones.

Así, no se puede inferir que la entidad demandada utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que permitan determinar con absoluta certeza una conexidad entre el retiro del actor y el supuesto informe de inteligencia elaborado por la Seccional de Inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Sipol, ya que, como quedó visto, dentro del plenario no obra prueba que permita inferir la existencia del referido informe, tal como lo afirma el demandante en el escrito de la demanda.

De acuerdo con el formulario de seguimiento, advierte la Sala que en el período próximo al retiro del servicio del señor Alberto Tobón Ocampo, esto es, entre enero y junio de 2002, no hay anotaciones u observaciones que sugieran la existencia de un informe de inteligencia, en el que se cuestione su desempeño y tampoco la presencia de indagaciones preliminares sobre investigaciones penales o disciplinarias en su contra.

Y en gracia de discusión, si se adelantara una investigación disciplinaria o penal en contra del funcionario, tampoco restaría eficacia a la facultad discrecional que confiere la ley para el caso de la fuerza pública, pues precisamente ese procedimiento es el que garantiza el adecuado servicio público que la sociedad espera para esta clase de cargos. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz” (resaltado fuera del texto (sic) – sent., feb. 15/2001, Exp. 99-03239, actor José de Jesús Angulo y otros, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado).

En consecuencia, el demandante no logró desvirtuar el vicio de desviación de poder, pues no demostró de manera irrefutable y fidedigna que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

Tampoco se advierte la falsa motivación alegada porque, como se dijo anteriormente, el acto no fue usado para imponer una sanción sino en uso de la facultad discrecional de remoción que no requiere de motivación adicional a la presunción legal de mejoramiento del servicio que reviste esta clase de actos.

Resta agregar que cuando se trata de decisiones discrecionales, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción.

En este caso, y como ya se explicó, mediante acta 021 de 18 de julio de 2002, la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, recomendó el retiro del señor Alberto Tobón Ocampo Zuluaga como subintendente de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1791 de 2000 y días después de la expedición de esta decisión, el director general de la Policía Nacional mediante la Resolución 1950 ordenó su retiro del servicio activo atendiendo lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 791 de 2000.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

Revisada la hoja de vida del actor (cdno. 2) y no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.

Por las razones que anteceden se confirmará el fallo de primera instancia por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por ALBERTO TOBÓN OCAMPO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, “El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2º de la Ley 578 de 2000”.