Sentencia 2002-04842 de noviembre 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200204842-01

Nº Interno: 0899-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades municipales.

Actor: Jorge Eliécer Restrepo Gutiérrez.

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Antes de definir el problema jurídico por resolver se precisa resaltar que el fallo del a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y, que en el presente asunto la parte recurrente es la accionada, razón por la cual el análisis de la Sala se sujetará a lo discutido en esta instancia por el municipio de Itagüí, respecto de aquello que le fue desfavorable.

De acuerdo con lo anterior, entonces, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el señor Jorge Eliécer Restrepo Gutiérrez, tiene derecho al reconocimiento de horas extras por el período comprendido entre el 18 de junio de 1999 y el 16 de agosto de 2000, en los términos ordenados por el a quo, o si, por el contrario, no hay lugar a decretar dicho pago.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El alcalde municipal de Itagüí, mediante Decreto 164 de 16 de febrero de 1995, dispuso (fl. 101):

“ART. 1º—Adóptese como jornada de trabajo para los vigilantes vinculados al municipio de Itagüí turnos de doce (12) horas con descanso de 24 horas sin que en la semana se excedan de 60 horas”.

— El 14 de febrero de 1996, el demandante tomó posesión del cargo de vigilante, en provisionalidad, en la secretaría de gobierno del municipio de Itagüí (fl. 98).

— El 14 de marzo de 2002, por medio del Decreto 273, el alcalde municipal de Itagüí suprimió el cargo de celador código 615 grado 3, que ocupaba el actor en carrera administrativa (fls. 95 a 96). A su turno, esta decisión se le comunicó al interesado el 15 de marzo de 2002, a través del oficio 969 SSAYP (fl. 97).

— El 17 de mayo de 2002, mediante la Resolución 930, el secretario de servicios administrativos y de personal de la alcaldía de Itagüí le reconoció al demandante la suma de $ 9.510.456 “por concepto de liquidación definitiva de las prestaciones sociales” (fls. 104 a 106).

— El 21 de julio de 2002, a través de la Resolución 1193 SSAP, la secretaría de servicios administrativos y de personal de Itagüí (e) le negó al actor el reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados, a saber: días compensatorios, horas extras, calzado y vestido de labor y subsidio familiar (fls. 2 a 5).

— El 2 de agosto de 2002, mediante la Resolución 1493, el alcalde municipal de Itagüí desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 1193 SSAP de 21 de julio de 2002 y la confirmó (fls. 8 a 13).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a abordar el fondo del asunto en el siguiente orden: (i) Cuestión previa - De los actos administrativos acusados; (ii) Jornada laboral-Horas extras; y, (iii) Del caso concreto.

(i) Cuestión previa - De los actos administrativos acusados.

Previo a efectuar un análisis de mérito en torno a la controversia puesta a consideración de la Sala, es preciso resaltar que en el presente caso se encuentran acusadas las resoluciones 1193 SSAP de 21 de junio de 2002 y 1493 de 2 de agosto de 2002, mediante las cuales se le negó al actor el reconocimiento de los días compensatorios; horas extras; calzado y vestido de labor; y, subsidio familiar reclamados ante la administración como consecuencia de su vinculación laboral.

Por su parte, la entidad accionada, al contestar la demanda, argumenta que varias de las referidas peticiones fueron resueltas a través de la Resolución 930 de 17 mayo de 2002, decisión que no fue recurrida dentro de la oportunidad prevista para el efecto, como tampoco fue enjuiciada en sede jurisdiccional, situación que denota la conformidad del accionante respecto de dicha decisión.

En casos como el que nos ocupa, en los cuales el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa y se ha afirmado que ni esta solicitud ni la respuesta de la administración tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo prescribe el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo(3).

No obstante, tal interpretación no es aplicable al sub lite, ya que también esta corporación ha señalado que existe una excepción a la imposibilidad de recurrir en instancia judicial el acto que resuelve por medio de revocatoria directa una petición, en los siguientes términos(4):

“Contra las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa el interesado tiene dos opciones: acudir a la vía jurisdiccional si en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dan los presupuestos para su ejercicio (art. 85 en concordancia con el 135 del CCA), o solicitar la revocatoria directa.

Si se acoge esta última, en principio, el acto que la resuelve no tiene control jurisdiccional, ya que sería un mecanismo para desconocer una decisión inicial ejecutoriada contra la que no se agotó la vía gubernativa y frente a la cual muy seguramente ya había operado el fenómeno de la caducidad. Por esta razón el artículo 72 ibídem previene que:

“Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”.

Sin embargo, bien puede acontecer, en casos excepcionales, que el acto que resuelva la solicitud de revocatoria directa modifique total o parcialmente el acto inicial y tal decisión se adopte en contravención a la ley, como cuando, por ejemplo, quien solicita la revocatoria directa es un tercero y al titular del derecho revocado no se le cita a la actuación administrativa que surge en el trámite de la revocatoria; o cuando el interesado hace la petición y no se tiene en cuenta a un tercero que podría resultar afectado; o cuando la modificación parcial o total que operó en el acto que resolvió la revocatoria reconoce el derecho que reclama el titular pero sin ajustarse a la ley en tal reconocimiento.

Ante estos eventos se está en presencia de un nuevo pronunciamiento, no contemplado en el acto revocado, y sería inconcebible sostener que derechos reconocidos a través de un recurso extraordinario de revocatoria directa escaparan del control contencioso administrativo” (resalta la Sala).

En esta misma línea, la Sección Cuarta, mediante sentencia de 26 de octubre de 2009, expresó(5):

“En efecto, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que es viable demandar los actos que resuelven las solicitudes de revocatoria directa, cuando los mismos incluyan situaciones nuevas de carácter particular y concreto en relación con los actos objeto de dicho recurso extraordinario”(6) (el resaltado es del texto).

Siguiendo las referidas directrices jurisprudenciales, es válido afirmar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el actor ha sido debidamente encausada respecto de los actos arriba señalados como demandados, pues se observa que ellos atañen a temas y motivaciones diversas a las decididas mediante la Resolución 930 de 17 mayo de 2002, situación que hace posible su enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a garantizar los derechos constitucionales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

En efecto, a través de la Resolución 930, de acuerdo con la liquidación anexa, se reconocieron los siguientes conceptos: “sueldo/01”, “salario/02”, “sub transporte/01”, “sub transporte/02”, “prima vida cara”, “prima navidad”, “aguinaldo”, “prima vacaciones”, “recargos nocturnos”, “horas extras”, “cesantías”, “vacaciones completas”, “vacaciones proporcionales”, “compensatorio”, “reajuste salarial”, “reajuste indemnización”, “reajuste prima vacaciones por 5 años”. A su turno, mediante las resoluciones acusadas se hizo alusión al calzado y vestido de labor y el subsidio familiar, así como a las horas extras y días compensados en relación con todo el término de duración del vínculo laboral y no únicamente por los períodos que la entidad aceptó reconocer a través del primer acto, el cual, además, omite indicar los motivos que dieron lugar a la liquidación efectuada.

(ii) De la jornada laboral-Horas extras.

La entidad accionada afirma que en el sub lite no hay lugar a reconocer las horas extras reclamadas por el demandante, en consideración a que con anterioridad a la publicación de la Sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000 la jornada de los vigilantes del municipio correspondía a la establecida por el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, en concordancia con el Decreto Municipal 164 de 16 de febrero de 1995, por lo cual, la jornada laboral para los mencionados empleados era de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, sin exceder las 60 horas semanales.

Bajo estos supuestos, entonces, la discusión se sujeta a establecer si efectivamente, antes de la Sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000(7) la jornada laboral de los celadores en el sector territorial se regula por lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 o si, por el contrario, se regula por los mandatos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 85 de 1986, esto es, por las normas que regulan la misma situación para los empleados públicos que cumplen funciones de vigilancia en el nivel nacional.

Con tal objeto, se efectúa el siguiente recuento normativo y jurisprudencial:

El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, estableció:

Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales(8). Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio del trabajo(9). El gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores”.

Por su parte, en el Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, aplicable por regla general a los empleados públicos en la rama ejecutiva del orden nacional(10), dispone en su artículo 33 que:

“De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” (negrilla fuera de texto).

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 85 de 1986 modificó la anterior disposición en el aspecto relativo a la jornada laboral de los empleados que desempeñan funciones de vigilancia, así:

“A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales”.

A su turno, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

Finalmente, de cara a las normas vigentes para el momento en que se reclaman los derechos laborales por el actor, el inciso 2º de la Ley 443 de 1998, precisó:

“Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”.

Por su parte, el artículo 3º ibídem, en similares términos a los establecidos en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, dispuso que sus normas serían aplicables a los empleados que presten sus servicios a la rama ejecutiva del sector municipal, entre otros.

Al amparo de las disposiciones previamente referidas, mediante sentencia de esta corporación, Sección Segunda; de 14 de diciembre de 1995; consejera ponente Clara Forero de Castro; Radicación 7655, se consideró en un caso referido a la jornada laboral de un celador del orden territorial que ella no podía estar regulada por el Decreto 1042 de 1978 en la medida en que dicha norma era aplicable, exclusivamente, al orden nacional. Al respecto, se precisó:

“Aunque la realidad laboral del accionante frente a las normas citadas sea la anteriormente descrita, la verdad es que los decretos-leyes 1042 de 1978 y 85 de 1986, señalados como infringidos, regulan lo concerniente a la duración máxima de la jornada laboral de los empleados públicos del orden nacional y de los que en tal calidad y a ese nivel desempeñan el cargo de celadores. Habida consideración de que el demandante es un empleado público perteneciente a la administración municipal de Calarcá y no se citaron como infringidas las disposiciones que a nivel municipal reglamentan este tema, no es posible declarar contraria a derecho la negativa de las empresas demandadas de reconocerle al señor Saúl David Puentes el pago de las horas que como extras dice haber trabajado”.

Empero, posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 se consideró que dentro de las normas de administración de personal debían incluirse aquellas que regulan el tópico de la jornada laboral, por lo cual en el sector territorial era perfectamente predicable lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto 85 de 1986(11).

Sin embargo, mediante providencia del 22 de abril de 2004, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, Radicación 1996-16455-01, se sostuvo que el artículo 1º del Decreto 85 de 1986 debía ser inaplicado, por exceso de potestad reglamentaria, y que, en consecuencia, debía darse vigencia al contenido inicial del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual reguló para el caso de quienes desempeñaran funciones de mera vigilancia una jornada especial de 12 horas diarias, sin que a la semana excedan un límite de 66 horas. Al respecto, se consideró:

“Inicialmente, se observa que el Decreto-Ley 85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala que “... establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su artículo 3º determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”, dado que en ese artículo se determina que para el personal de vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales.

Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 2 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto-Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su artículo 3º modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen).

Por ello, en ejercicio de las potestades del artículo 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte del artículo 3º precitado en cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al ámbito o nivel nacional, mientras que lo dispuesto en el artículo 33 del 1042 se está aplicando en los ámbitos o niveles nacional y local. Por lo tanto, mientras no se expida otra norma que modifique el aparte pertinente seguirá vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

Esta tesis fue retomada en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2006, Radicado Interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la que se afirmó que una discriminación en tal sentido para quienes desempeñan funciones de vigilancia no es compatible con el contenido de la Constitución Política de 1991, por lo cual, para el caso de los celadores la jornada laboral, tal como lo dispone la regla general del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales.

Esta posición ha venido siendo reiterada en diversas oportunidades por la corporación, tal como se constata en la providencia de 5 de julio de 2007, Subsección B, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicado 5327-2005, en un asunto relativo a un empleado público que ejercía el cargo de celador en el sector territorial; y, en la providencia de la Sección Segunda, de 2 de abril de 2009, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, Radicado Interno 9258-2005, en un caso relacionado con la jornada de los bomberos en el sector territorial.

Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, tal como lo concluyó el a quo.

(iii) Del caso concreto.

La Sala encuentra acreditado en el expediente, que por el período comprendido entre el 18 de junio de 1999 y el 16 de agosto de 2000, como mínimo, el demandante laboró en jornadas de 60 horas semanales. Ello se deduce, entre otras pruebas, del texto de la Resolución 1193 SSAP de 21 de junio de 2002, acto administrativo acusado, que en su parte considerativa expresó:

“En primer término debe precisarse la posición de la administración municipal respecto a la jornada laboral aplicable a los celadores que prestan o prestaron sus servicios al municipio de Itagüí.

Antes de la publicación de la Sentencia C-1063 de 2000, que declaró inexequible de manera parcial el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, la jornada laboral de los celadores, caso particular municipio de Itagüí, era de doce (12) horas por veinticuatro (24) de descanso, sin exceder sesenta (60) horas a la semana, jornada regulada por el Decreto Municipal 164 del 16 de febrero de 1995”.

Para abundar en razonamientos, y en consonancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el 10 de marzo de 2011 esta subsección dictó auto de mejor proveer, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 169, inciso 2º del Código Contencioso Administrativo, con el objetivo esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda, para lo cual se le solicitó a la secretaría de servicios administrativos y personal del municipio de Itagüí, Antioquia, remitir con destino al proceso copia de la totalidad de “las carpetas de control de tiempo de los turnos” efectivamente laborados por el señor Jorge Eliécer Restrepo Gutiérrez, entre el 18 de junio de 1999 y el 16 de agosto de 2000 (fls. 478 a 479).

En atención a lo anterior, el secretario de despacho, secretaría de servicios administrativos, de la alcaldía de Itagüí informó (fls. 482 a 483):

“(...) no existe carpeta de tiempos efectivamente laborados por el demandante, y con respecto a la jornada laboral señala para los vigilantes era la siguiente:

Doce (12) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de descanso, asignadas por 5 turnos de trabajo.

Los 3 primeros turnos de trabajo tenían horarios rotativos. Los turnos 4 y 5 son horarios fijos.

Explicación de la jornada turnos 1, 2 y (disyuntivo) 3

Turno 1: 6 a.m. a 6 p.m.

Turno 2: 6 p.m. a 6 a.m.

Turno 3: descanso

Ejemplo: hoy 11 de septiembre X está en turno 1 de 6 a.m. a 6 p.m. El turno 2 por su parte, estaría de 6 p.m. a 6. a.m. y el turno 3 estaría en descanso.

Para el día 12 de septiembre X estaría en turno 2 de 6 p.m. a 6 a.m. y para el 13 de septiembre estaría en descanso; es decir, cada vigilante durante una misma semana rotaba en los 3 turnos, 1, 2 y 3.

Explicación de la jornada. Turnos 4 y 5:

Turno 4. El vigilante trabajaba de 6 a.m. a 6 p.m. fija diurna, sin rotación alguna.

El turno 5 correspondía a la jornada fija nocturna de 6 p.m. a 6 a.m. sin rotación alguna.

A partir del 16 de agosto de 2000, fecha de expedición de la Sentencia C-1063, la jornada laboral de los vigilantes se redujo exclusivamente a 44 horas a la semana, razón por la cual se incorporó el pago de horas extras, sin perjuicio del porcentaje adicional por recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos laborados” (resalta la Sala).

Entonces, es válido concluir que la jornada laboral de los celadores del municipio de Itagüí, con anterioridad a la publicación de la Sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, correspondía a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, asignadas por 5 turnos de trabajo, es decir, 60 horas semanales. Esta situación, como ha quedado expuesto, excede la jornada ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico para dichos empleados públicos, la cual, se reitera, es de 44 horas semanales.

Empero, es preciso aclarar que en el presente caso existen registros de turnos, de conformidad con los cuales se concluye que para los meses de mayo, julio y agosto del año 2000, el actor no laboró 60 horas semanales, sino 56 horas, situación que deberá verse reflejada en el acápite del restablecimiento del derecho, que a continuación será desarrollado.

(iv) Del restablecimiento del derecho.

Ahora bien, el a quo indicó que la jornada laboral del accionante superó en 16 horas el máximo legal semanal, hecho que también se encontró probado en esta instancia; sin embargo, ordenó, in genere, el pago de las horas extras.

En este estado de cosas, la Sala precisará algunos aspectos en torno a la condena en abstracto decretada, la cual no debe tener lugar en el sub judice, toda vez que se cuenta con los elementos necesarios para establecer una condena en concreto como pasará a explicarse.

En este orden de ideas la liquidación de la condena se efectuará de conformidad con los siguientes parámetros:

1. La liquidación comprenderá el lapso transcurrido entre el 18 de junio de 1999 y el 16 de agosto de 2000, período que fue reconocido por el a quo, partiendo de la base que existen 16 horas extras semanales, con excepción de los meses de mayo, julio y agosto del año 2000, en los cuales el actor trabajó 56 horas y no 60 horas y, por lo tanto, en dichos tiempos existen 12 horas extras semanales.

2. El reconocimiento de las horas extras corresponde al valor de horas extras diurnas, pues el demandante no aportó prueba siquiera sumaría en que permita determinar claramente la cantidad de horas en que estuvo laborando de noche, aplicando sobre dicho valor un recargo equivalente al 25% conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

3. Para efectos de pagar las horas extras aludidas, se respetará el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, teniendo en cuenta, igualmente, que en este caso existen meses en los que no se superó el referido límite, por cuanto el actor laboró cincuenta y seis (56) horas semanales, tal como quedó expuesto anteriormente. Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo.

Asimismo, teniendo en cuenta que la entidad accionada incumplió con el deber de pagar las horas extras en referencia y que, a su vez, el a quo accedió al reconocimiento de las mismas, pero no ordenó la indexación de las condenas, entonces, resulta procedente decretarla en esta instancia, en consideración a que “se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial”(12).

Entonces, las sumas resultantes de la condena en favor del señor Jorge Eliécer Restrepo Gutiérrez, se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula:

S2002-04842CE.JPG
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será confirmado, pero modificado en lo concerniente a la liquidación de la condena impuesta por concepto de horas extras, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase parcialmente la Sentencia de 5 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de inepta demanda y accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por Jorge Eliécer Restrepo Gutiérrez contra el municipio de Itagüí-Antioquia.

Modifícase el numeral tercero del proveído impugnado en el sentido de indicar que el pago de las horas extras a que tiene derecho el accionante se hará por el período comprendido entre el 18 de junio de 1999 y el 16 de agosto de 2000, pero en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Las sumas a que se condena al ente territorial demandado por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva.

Dése cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(3) Ver también Fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de julio de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Expediente 3146-00, actor: Celmira González de Paz; sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente 13001-23-31-000-2000-00124-01(6533-05), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Rafael E. Mestre Yunes.

(4) Auto de 4 de octubre de 2007, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Expediente 25000-23-24-000-2006-00474-01, actor: Banco Andino Colombia S.A. en Liquidación; Auto del 3 de diciembre de 1993, M.P. Miguel González Rodríguez, Sección primera, Expediente 2640.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Héctor J. Romero Díaz, Sentencia de 26 de octubre de 2009, Radicación 25000-23-27-000-2000-00444-03 (15266), actor: Incauca Refinería de Colombia S.A.-Incauca S.A.

(6) Sección Cuarta, sentencias de 29 de junio de 2006 (Exp. 14162) y de 1º de octubre de 2009 (Exp. 17218), C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(8) Este aparte resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1063 de 2000.

(9) El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la providencia antes referida.

(10) “ART. 1º—Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”.

(11) En este sentido, en sentencia de 20 de junio de 2002, proferida por la Subsección A, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Radicado Interno 804-01, demandado: Fondo Educativo Departamental “FED” Caldas, se aplicó lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978. Esta tesis, también ha de advertirse, fue sostenida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1063 de 2000, en la que se consideró que la disposición establecida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 se encontraba vigente, exclusivamente, para los trabajadores oficiales, pues los empleados públicos de todo orden se regulaban por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. Posteriormente se profirió el Auto 1 de 2001, en el que se aclaró que la jornada para vigilantes, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 85 de 1986, es de 44 horas semanales.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, sentencia de 20 de febrero de 1997, Radicación 14018, actor: Henry José Gómez Balbuena.