Sentencia 2002-04883 de noviembre 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200204883 01

Número interno: 2432-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Autoridades nacionales

Actora: Blanca Leonor Bernal

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa.

Antes de plantear el problema jurídico es necesario resolver si en el caso bajo estudio se configura la cosa juzgada como lo decidió de oficio el a quo.

La cosa juzgada es un fenómeno procesal de orden público que propende por la seguridad jurídica soportado en la inmutabilidad e inimpugnabilidad de las decisiones judiciales.

Esta corporación ha precisado lo siguiente(6):

“Esta institución procesal ha sido establecida por la ley como una de las expresiones de la seguridad jurídica, entre otras tantas en las cuales se manifiesta este valor social. En particular, se presenta en materia jurisdiccional y su propósito es lograr la intangibilidad y la inimpugnabilidad de las decisiones de esta naturaleza, como un mecanismo que brinda seguridad y credibilidad en las decisiones que se adoptan, o como dice Eduardo J. Couture “...es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”(7).

Por tanto, se erige en principio rector de los procesos judiciales y adoptado por el sistema procesal colombiano, constituyendo norma de orden público cuya existencia legitima el ejercicio de la función jurisdiccional, pues, si ella no existiera, muy poco interés mostrarían los ciudadanos en acudir al juez a solucionar sus conflictos; en efecto si la decisión no vinculara y obligara a las partes, y al juez mismo, ningún conflicto quedaría realmente resuelto, ante la posibilidad material y/o jurídica de desatender la orden impartida por el juez, lo que provocaría la pérdida de confianza y credibilidad en la capacidad del Estado de adoptar decisiones obligatorias.

El tratadista Hernando Devis Echandía expresa lo anterior del siguiente modo: “... La diferencia está en la inmutabilidad y definitividad de tal declaración de certeza; sino hay cosa juzgada, será una certeza provisional, ya que existirá sólo mientras por un nuevo proceso no se la modifique, al paso que si la hay, no será posible examinarla en otro proceso, y, por lo tanto, no debe pronunciarse nueva sentencia de fondo, sea que confirme o modifique la decisión contenida en la primera, lo que significa que se tendrá una certeza definitiva e inmutable ne bis in idem(8).

La autoridad con que actúa el juez se halla también en la base de esta institución, porque su pronunciamiento no constituye una simple opinión o concepto, y por tanto no es un punto de derecho sujeto a disposición de la parte vencida en juicio; por el contrario, el poder ejercido por el juez, en nombre de la Constitución y de la ley, es el que encarna el ejercicio de su autoridad jurisdiccional en nombre del Estado”(9).

Las anteriores consideraciones conducen a predicar el carácter de irrevisable que tiene, en principio(10), la decisión judicial, porque lo propio de ella es que el tema no pueda volverse a someter a otro debate en el futuro(11), por lo que el funcionario judicial que se percate de su existencia debe abstenerse de iniciar una nueva discusión sobre los puntos decididos en un juicio anterior, pues una conducta diferente atentaría contra la certeza jurídica que busca garantizar.  

Desde luego que ese deber de abstención que tiene el funcionario judicial es de doble vía, pues también los ciudadanos —y aún más los abogados que los representan en juicio— han de abstenerse de iniciar un proceso donde se controviertan los mismos hechos y los mismos derechos que han sido definidos en otro proceso judicial, pues esto, a la vez que atenta contra la cosa juzgada, incide desfavorablemente en la eficiencia de la administración de justicia, al dedicársele tiempo valioso a un proceso que ya ha sido decidido con antelación(12) (se resalta y subraya).

Ahora bien, el artículo 175(13) del Código Contencioso Administrativo, previó los efectos erga omnes de la nulidad de un acto administrativo y de igual manera advirtió que cuando se niegue su efecto solo será en relación de la causa petendi juzgada. De otro lado, según lo previsto en los artículos 332(14) y 333(15) del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 167 ib., establecieron las sentencias que no constituyen cosa juzgada y los presupuestos para la tipicidad de la misma que se pueden concretar en los siguientes: A) Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de una sentencia. B) Que haya identidad sobre el objeto, esto es, lo que se demanda, las pretensiones que se quiere que el juez declare, lo que sin duda está concentrado en la parte resolutiva de la sentencia. C) Que haya identidad de causa, que es la razón por la cual se demanda, los motivos o razones que generalmente se expresan en los hechos pero que igual pueden estar en todo su texto. Y finalmente, que haya identidad jurídica entre las partes, es decir, que sean las mismas en uno y otro proceso, dado que sus efectos solo se pueden extender a quien actuaron dentro del proceso.

Veamos de acuerdo a estos lineamientos si en el caso que ahora se debate se configura la cosa juzgada.

El tribunal adujo en su decisión que este proceso versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa y existe identidad jurídica entre las partes respecto del que fue fallado por el Consejo de Estado a instancia de Hortensia García Triana contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fondo Educativo de Cundinamarca, en donde se le negó su derecho y se le reconoció la pensión a los menores hijos de Blanca Leonor Bernal, razón por la cual no se puede desconocer el pronunciamiento respecto de ella toda vez que fue notificada, nombró apoderado y no desplegó ninguna actuación dentro del mismo.

Identidad de objeto: ¿qué es lo que quiere que declare el juez? En el proceso resuelto por esta corporación el 19 de junio de 2008 se dijo(16):

“Hortensia García de Triana, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de las resoluciones 2160 de 14 de octubre de 1997, expedida por el coordinador de la oficina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, y 2235, emanada del representante del Ministerio de Educación ante el departamento de Cundinamarca y del coordinador de la oficina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo de Cundinamarca, que suspendió el pago del 50% de la prestación que devengaba Ernesto Triana Duque.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada pagar la pensión sustitutiva, con retroactividad al 15 de marzo de 1995, en la cuantía que corresponda, de acuerdo con los factores devengados por el docente Ernesto Triana Duque; …”.

En la demanda que origina este trámite se dijo en el capítulo de declaraciones y condenas:

PRIMERO. Que es nulo el acto administrativo compuesto, contenido en las resoluciones 2160 del (14) de octubre de 1997, 2235 del 14 de agosto de 2001 y 2510 del (10) de septiembre de 2001, proferidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fondo Educativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó a la señora Blanca Leonor Bernal, la sustitución de la pensión, como compañera permanente del causante Ernesto Triana Duque”.

SEGUNDO: Que se decrete que la citada señora Blanca Leonor Bernal, tiene derecho a que se le reconozca la sustitución de la pensión que venía disfrutando su compañero permanente Ernesto Triana Duque, desde la fecha de su fallecimiento ocurrido en el corregimiento de Gama, municipio de Paratebueno Cundinamarca el día (16) de marzo de 1995.

(…).

La transcripción del objeto de los dos procesos demuestra indefectiblemente que hay identidad en ellos, es decir, en los actos demandados y en la petición de restablecimiento que se concreta en la sustitución pensional del señor Ernesto Triana (QEPD), cumpliéndose así el 2º requisito exigido.

Identidad de causa

La causa de pedir (causa petendi) es el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el por qué del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada(17).

En el proceso adelantado por Hortensia García se reclama la sustitución pensional en su calidad de cónyuge supérstite del señor Triana Duque, como se desprende de la síntesis de los hechos de la demanda que relaciona la citada sentencia de 19 de junio de esta corporación; por su parte, en el litigio que aquí se resuelve, Blanca Leonor Bernal pretende su derecho en su condición de compañera permanente del mismo fallecido. La causa del litigio dada su calidad dentro del proceso de sustitución pensional tiene un régimen normativo y probatorio diverso, lo que evidencia que no hay identidad de causa quebrándose así la concurrencia necesaria de los elementos para la declaratoria de la cosa juzgada.

Identidad jurídica de partes

Si bien ya hay un presupuesto no cumplido para definir la existencia o no de la cosa juzgada, es importante concretar este elemento, toda vez que el a quo afirma que hay identidad de partes porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó al proceso a Blanca Leonor Bernal como presunta compañera permanente del señor Triana Duque, ella otorgó poder y, por ende, se tuvo notificada por conducta concluyente. Afirmó:

“Tanto en la parte motiva como en la resolutiva del fallo en comento, el honorable Consejo de Estado manifiesta que se ha probado en el proceso el derecho que le asiste a la señora Blanca Leonor Bernal para el reconocimiento de la sustitución pensional de su compañero permanente Ernesto Triana Duque, pero que toda vez que aquella se notificó pero no actuó dentro del proceso, ni apeló el fallo de primera instancia; no puede reconocerle el derecho y por tanto acreció a sus menores hijos”.

Para definir este punto es necesario tener claridad frente al concepto de parte en un proceso. El mismo planteamiento arroja un marco contextual, el proceso. Chivoenda(18) afirmó: “el concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es demandada. La idea de parte nos la da, por tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda”.

De este modo tenemos 2 partes: demandante y demandada. En el radicado ante el Consejo de Estado NI. 6799-2005, aparece como demandante Hortensia García de Triana contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la referencia que se resuelve en esta instancia NI. 2432-2010, la actora es Blanca Leonor Bernal contra el mismo demandado adicionado el Fondo Educativo de Cundinamarca.

Lo dicho implica que no hay identidad de partes y ello se explica por la obvia razón de cada una de ellas pretendió el reconocimiento de su derecho por separado y a pesar de que se solicitó acumulación de procesos esta nunca se resolvió avanzando cada uno de ellos de manera independiente. De otro lado, la vinculación que hizo el Tribunal de Cundinamarca de la señora Blanca Leonor Bernal tal y como se deja expreso en la sentencia del Consejo de Estado, fue en calidad de tercera interesada, trámite en donde no tuvo actuación seguramente por la razón que aduce su actual apoderada de que tenía su propia controversia y los procesos eran paralelos —se informó en la demanda del sub lite que cursaba otro litigio a instancia de Hortensia García—.

Al argumento anterior se suma que el fallo de esta corporación no resolvió sobre su derecho a pesar de que en la parte motiva hizo un análisis probatorio sobre su situación en el cual fundamentó la improsperidad de las peticiones de la demandante García de Triana, es decir, las pretensiones de la aquí demandante no han sido resueltas de manera particular pese a que allí se concluyó que estaba acreditada la convivencia de Blanca Leonor Bernal con el causante pero no se reconoció su derecho porque no los hizo valer en ese proceso, ni contestó la demanda, ni impugnó la decisión del a quo y ordenó en consecuencia que su cuota acreciera la de los menores.

En marco procesal y sustancial, afirmar que hubo cosa juzgada sería ir en contra del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de Blanca Bernal habida cuenta que el derecho a la sustitución pensional se pierde cuando los menores hijos llegan a la mayoría de edad, entre otros.

En conclusión, la cosa juzgada en la acción de nulidad y restablecimiento solo aprovecha a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor, y, de otro lado, el proceso que aquí se estudia no fue iniciado cuando el litigio de Hortensia García de Triana estaba ejecutoriado, sino que este fue demandado en tiempo y paralelo a este, situación procesal que se hubiere podido obviar con una decisión de acumulación oportuna.

De acuerdo al análisis expuesto, se revocará la sentencia que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, para conocer de fondo el asunto propuesto.

El problema jurídico

Consiste en determinar si a la señora Blanca Leonor Bernal compañera permanente del señor Ernesto Triana Duque (QEPD), le asiste derecho a ser beneficiaria de la sustitución pensional del causante, y, en caso de que sea resuelto a su favor definir a partir de cuándo y en que monto debe reconocerse este derecho.

Los actos demandados

La actuación administrativa se generó mediante la petición radicada bajo el Nº 950890 de agosto 28 de 1995(19) que hizo la señora Blanca Leonor Bernal en su nombre y en el de sus menores hijos Jhon Jairo, Leidy Rocío y Sandra Liliana Triana Bernal en su calidad de compañera permanente y padre de los menores, de la pensión que disfrutó Ernesto Triana Duque.

Resolución 2160 de 14 de octubre de 1997(20), proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, por medio del cual otorgó la sustitución pensional a los hijos menores del causante Ernesto Triana Duque por valor de $ 251.680.67, en partes iguales, a partir del 17 de marzo de 1995. Estableció:

“Que mediante petición radicada […] la señora Blanca Leonor Bernal […] para sí y en representación de sus menores hijos en común con el causante jóvenes John Jairo Triana Bernal, Leidy Rocío Triana Bernal y Sandra Liliana Triana Bernal, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó su compañero y padre señor Ernesto Triana Duque […].

Que a reclamar la misma prestación se ha presentado la señora Hortensia García de Triana […] en calidad de esposa del causante, aportando para el efecto fotocopia de su cédula de ciudadanía, registro civil de defunción, registro civil de matrimonio, registros civiles de nacimiento de sus hijos mayores de edad en común con el causante […]. Anexa igualmente fotocopia simple de la Resolución 15855 de noviembre 27 de 1996 expedida en la Caja Nacional de Previsión Social y por medio de la cual se le sustituye la Pensión Gracia que en vida se reconoció al causante; allega igualmente fotocopia de la denuncia policiva por hurto instaurada por causante Ernesto Triana Duque contra Blanca Leonor Bernal, y fotocopia de la demanda ordinaria que esta última persona interpone contra ella y sus cuatro (4) hijos.

[…].

Que estudiada la documentación que obra en el expediente, […], se concluye:

La señora Blanca Leonor Bernal a pesar de afirmar convivencia con el causante hasta la fecha de su deceso no desvirtúa la denuncia policiva hecha en vida (06-03-88) por éste en la siguiente forma: “[…] la recibí nuevamente por los tres hijos que tengo con ella pero continuó con las mismas fallas y procedió a abandonar el hogar el día jueves tres de marzo del año en curso a las diez de la mañana luego de probarle con la muchacha del servicio de nombre Rosa Linares … y una vecina su infidelidad con …” Es decir, no está probada su convivencia con el extinto educador, razón por la cual habrá de negarse sus personales pretensiones.

La esposa del educador fallecido, señora Hortensia García de Triana, no convivía con él desde hacía varios años según se desprende del contenido de la diligencia de interrogatorio de parte absuelto por el fallecido […]. No existe además como lo exige la Ley, manifestación de convivencia con el causante. De la misma manera, por todo lo anterior deben negarsen (sic) sus aspiraciones de sustituir en la pensión al señor Triana Duque.

[…]”.

Resolución 2235 de 14 de agosto de 2001, expedida por el mismo ente, por la cual resolvió el recurso de reposición, reliquidando la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios y los nuevos tiempos de servicio laborados después de estar pensionado, por valor de $ 321.413 y a partir del 16 de marzo de 1995; dejando en suspenso el otro 50% hasta tanto la justicia competente decida quien es la beneficiaria. Estableció en su artículo segundo(21):

“Revocar el parágrafo tercero del artículo segundo de la resolución impugnada toda vez que los beneficiarios ya son mayores de edad, y deben demostrar grado de escolaridad así:

Quedando en suspenso el 50% restante de acuerdo a la parte motiva de esta resolución.

Sandra Liliana a partir del 17 de enero de 1998
Leidy Rocíoa partir del 24 de diciembre de 1999
John Jairoa partir del 07 de diciembre del 2000”

Resolución 2510 de 10 de septiembre de 2001, por medio de la cual la misma entidad aclaró el artículo tercero de la resolución anterior, en cuanto a indicar que los beneficiarios del 50% de la pensión sustituta sería distribuido a cargo de los 3 hijos, en porcentaje de 16.66% cada uno(22).

Los hechos probados

Copia de los registros civiles de nacimiento de John Jairo Triana Bernal, 7 de diciembre de 1982; Leidy Rocío Triana Bernal, 24 de diciembre de 1981 y Sandra Liliana Triana Bernal, 7 de enero de 1980, obran de folios 218 a 200.

El director de núcleo del municipio de Paratebueno certificó que el señor Ernesto Triana Duque trabajó como rector del Colegio Josué Manrique de Maya entre el 1º de septiembre de 1994 y el 16 de marzo de 1995, fecha en la cual falleció (fl. 95).

Copia de la Resolución 1562 de 4 de noviembre de 1994 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se le reconoció al causante la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $ 86.814.90 (fl. 206).

La dirección nacional de registro civil, a folio 200 certificó que el señor Ernesto Triana Duque murió el 16 de marzo de 1995 en el municipio de Paratebueno, Cundinamarca.

El 27 de noviembre de 1996, Cajanal expidió la Resolución 15655 por medio de la cual señaló que la Resolución 13502 de 24 de noviembre de 1995 “ya revocada” que había sustituido en forma definitiva la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor Ernesto Triana Duque a la señora Blanca Leonor Bernal en calidad de compañera permanente, no se podía dar en razón a que existía un vínculo matrimonial vigente entre el causante y la señora Hortensia García de Triana. Por lo anterior, sustituyó en forma definitiva la pensión de jubilación del señor Ernesto Triana Duque a la cónyuge supérstite.

De folios 97 a 108, obra copia de la Resolución 4198 de 18 de diciembre de 1997 por medio de la cual el director general de la Caja Nacional de Previsión Social resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora Blanca Leonor Bernal contra la Resolución 15655 de 27 de noviembre de 1996 que le había reconocido en forma definitiva el 50% de la pensión de jubilación a la señora Hortensia García de Triana en su calidad de cónyuge del causante, a partir del 17 de marzo de 1995, revocando dicha resolución y sustituyendo en forma definitiva el 50% de la pensión a la compañera permanente y el otro 50% de forma proporcional a los hijos menores: Sandra Liliana, Leidy Rocío y John Jairo Triana Bernal, mientras cumplían la mayoría de edad y demostraban incapacidad de trabajar en razón de estudios.

Mediante Resolución 2235 de 14 de agosto de 2001, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio —Fondo Educativo de Cundinamarca—, modifica la Resolución 2160 de 14 de octubre de 1997, en el sentido de re liquidar la pensión reconocida a partir del 16 de marzo de 1995 asignando un 50% de la misma a los menores Sandra Liliana, Leidy Rocío y John Jairo Triana Bernal y el otro 50% lo deja en suspenso hasta que la “justicia competente defina quien es el beneficiario”.

En el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, cursó una demanda por alimentos instaurada por la señora Hortensia García de Triana contra el causante (fls. 86-91). Igualmente a folio 80 obra auto del citado juzgado, de 11 de julio de 1991, en el cual se ordena levantar las medidas de embargo contra el causante.

A folio 66 y con fecha 14 de marzo de 1988, obra memorial suscrito por el causante, en el cual presenta desistimiento al denuncio presentado contra la señora Blanca Leonor Bernal por “arreglar con mi mujer todo lo concerniente a dicha denuncia, pues regresó los elementos sustraídos y se llegó a un acuerdo definitivo en la oficina de bienestar familiar”.

De folios 96 a 98 obran declaraciones extrajuicio de los señores Lilia Matilde López Rojas y María Emperatriz Hidalgo de González, vecinas del municipio de Gachetá quienes declararon conocer a la pareja desde que llegaron al Municipio, no conocerles parejas diferentes y que la señora Bernal dependía económicamente del causante. A folios 221 y 222 obra declaración en el mismo sentido, de los señores María del Carmen Gutiérrez Romero y Damuel Hernán Calderón Peña, quienes manifestaron conocer a la demandante desde hacía 14 años, que tenía una sociedad conyugal de hecho con el causante de la cual habían tenido tres hijos que dependían económicamente del señor Triana y que a la fecha sabían que debía velar por la manutención de ellos.

Análisis de la Sala

Para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, la Sala recuerda someramente el criterio aplicable a la pensión de sobrevivientes cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, para finalizar con la solución del caso concreto.

Este despacho en las providencias de 22 de abril de 2010, radicación 1955-2007 y 6 de agosto de 2012, radicación 0154-2008, hizo un importante recuento doctrinario y jurisprudencial sobre la evolución de la familia en la seguridad social, el tratamiento a ese núcleo de la sociedad en la Constitución Política de 1991 y el impacto que tuvo en la legislación pensional.

Se precisó que la dinámica social conllevó a un avance en el tratamiento jurídico de las diversas estructuras familiares constitucionalmente aceptadas para extender por ejemplo, los derechos de la seguridad social tanto a cónyuges como a compañeros permanentes. Señaló que en concordancia con la concepción constitucional, el sistema integral de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993 dispuso la preferencia de la realidad de convivencia efectiva sobre la existencia del vínculo matrimonial a efecto de establecer a quien corresponde el derecho a la sustitución pensional, que pasa a denominarse pensión de sobrevivientes.

La sustitución pensional es concebida entonces, como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger a los allegados de quien muere siendo titular de una pensión, generalmente se trata del cónyuge supérstite o el compañero o compañera permanente que sobrevive, y por supuesto de los hijos, que dispondrán de unos recursos para su digno sostenimiento, en forma tal que el deceso del pensionado no signifique una ruptura que afecte los derechos fundamentales del núcleo familiar(23).

En opinión de la Corte Constitucional si bien se le ha dado alcances diferentes al derecho de sustitución pensional, la unión marital de hecho cuenta con una protección constitucional que la equipara al vínculo surgido del matrimonio(24).

El Consejo de Estado al referirse al tema de la sustitución pensional y al derecho del cónyuge y/o compañero/a permanente a recibirla, en sentencia de 20 de septiembre de 2007(25), señaló:

“(…).

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado(26).

De manera que el criterio para reconocer la pensión de sobrevivientes con respecto a la esposa(o) o compañera (o) permanente, es la relación efectiva y afectiva, vale decir, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que indubitablemente permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Carta Política.

Dentro de ese marco es imprescindible que se demuestre la convivencia por parte de la compañera o compañero permanente con el pensionado años antes de su muerte, pues el juez debe evidenciar una vida real en común, que corresponde al llamado criterio material en cuanto a la verificación de la coexistencia efectiva y su consecuencia jurídica de determinación sobre quién debe ser el beneficiario o beneficiaria de la pensión sustitutiva(27). La prueba en estos casos no es la formal como lo es cuando hay vínculo matrimonial, sino que debe hacerse con las mismas circunstancias del día a día compartido.

El caso concreto

De acuerdo al material probatorio a Ernesto Triana se le reconoció la pensión de jubilación el 4 de noviembre de 1994, a partir del 17 de febrero de 1990 bajo el régimen dispuesto en las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 5ª de 1969, 4ª de 1976, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989; y del Decreto 1743 de 1996 y la Ordenanza 13 de 1957, de acuerdo a lo señalado en la Resolución 1562(28).

Falleció el 16 de marzo de 1995 cuando ejercía como directivo docente en el municipio de Paratebueno(29). Luego de varias decisiones generadas por los recursos interpuestos por la cónyuge supérstite y la compañera permanente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fondo Educativo de Cundinamarca, resolvió asignar el 50% de la pensión a los hijos menores de Blanca Leonor Bernal y Ernesto Triana: Jhon Jairo, Sandra Liliana y Leidy Rocío y el otro 50% restante lo dejó en suspenso hasta tanto “…la justicia competente defina quien es el beneficiario…”.

Con miras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala verificará si está demostrada la unión marital de hecho entre el causante Ernesto Triana y Blanca Leonor Bernal para efectos de reconocerle la sustitución pensional.

Como se relacionó en el acápite de las pruebas se demostró la muerte de Ernesto Triana Duque con el certificado de defunción (fl. 200).

Para probar la convivencia allegó la actora en vía administrativa y judicial las declaraciones extraproceso de Lilia Matilde López Rojas, José de la Cruz Quevedo Mayorga, María Emperatriz Hidalgo(30), quienes depusieron sobre el conocimiento que tenían de Blanca Leonor y su convivencia con Ernesto Triana durante todo el tiempo que vivieron en Gachetá, unión de la cual nacieron 3 hijos. Afirman los testimonios que compartieron durante los últimos 16 años antes del fallecimiento del docente.

A folio 197 del cuaderno principal se encuentra una solicitud de Ernesto Triana de fecha 14 de octubre de 1983, dirigida al Juez 6º Civil de Menores de Bogotá mediante la cual le pidió la disminución del embargo del 50% de su sueldo como maestro. Allí manifestó: “Desde el año 79 vivo con Blanca Leonor Bernal, unión de la cual hay tres niños, me ví (sic) obligado a formalizar este hogar cuando fui lanzado de mi casa por mis propios hijos y mi esposa que se apoderaron de la casa y todos los enseres dejándome en la más absoluta miseria; tengo 45 años y soy minusválido”.

Allí se refleja la convivencia de Ernesto con Blanca Leonor que ya para esa fecha llevaba algunos años.

A folios 221 y 222 del cuaderno administrativo, se encuentran las declaraciones extraproceso de María del Carmen Gutiérrez de Romero y Hernán Calderón Peña, presentadas ante Fompremac a fin de que se le reconociera la sustitución pensional, en donde deponen que el causante y Blanca Leonor Bernal tenían constituida una sociedad de hecho por más de 16 años y que tenían hijos de 15,13 y 12 años.

También se evidencia en las pruebas aportadas que la pareja tuvo problemas de convivencia conforme a una denuncia presentada por Ernesto Triana contra Blanca Leonor Bernal por el delito de hurto, en la cual relata que hacía 9 años convivía con ella y que desde hacía 2 meses tenían problemas “…debido al trato permanente con agentes de Policía de ella, lo que ocasionó riñas verbales y demandas en la Oficina de Bienestar Familiar, ella confesó su falta y escribió pidiéndome perdón y disculpas, hace veinte días que abandonó el hogar, la recibí nuevamente por los tres hijos que tengo con ella pero continuó con las mismas faltas y procedió a abandonar el hogar el día jueves 3 de marzo del año en curso a las diez de la mañana…”.

También consta el desistimiento a ese denuncio de fecha 15 de marzo de 1988, suscrito por lo Ernesto Triana y Blanca Bernal, presentado ante el Juez Penal de Gachetá —Cundinamarca— y el auto de cesación de procedimiento en favor de Blanca Leonor Bernal (fls. 74-76).

A folio 27 se encuentra la escritura pública 1107 de 28 de abril de 1994 en donde consta que Ernesto Triana Duque y Blanca Leonor Bernal de estado civil “unión libre”, adquieren un inmueble ubicado en el 202 bloque 15 del Edificio Altos del Sol Segunda Etapa de la ciudad de Santafé de Bogotá.

A folio 33 obra la escritura pública 138 de 24 de julio de 1989, por medio de la cual Ernesto Triana Duque y Blanca Leonor Bernal constituyen hipoteca abierta de primer grado a favor de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero sobre el predio la gardenia ubicado en la vereda Guichipal jurisdicción del municipio de Medina —departamento de Cundinamarca—, que luego cancelan por medio de la escritura pública 8 de 1992, para luego venderlo por la escritura 58 de 1992 (fls. 42-49).

Documento visible a folio 66 en donde consta la venta que la señora Lucía Duque le hizo a Blanca Leonor Bernal, del lote 466 de la Sección del Santo Ángel ubicado en el Parque Cementerio del Apogeo del Sur de la ciudad de Bogotá, en donde fue sepultado Ernesto Triana, y, certificación en el mismo sentido por el jefe de control de lotes de servicios el Apogeo (fl. 69).

Declaraciones de renta correspondientes a los años 1983-1984 y 1985, en donde se relaciona como personas a cargo a los hijos y su compañera Blanca Leonor Bernal.

A folios 89 y 218 se encuentra copia del carné de pensionado en donde figuran como beneficiarios Blanca Bernal y sus 3 hijos y certificación expedida por Médicos Asociados S.A. en donde certifican que a 16 de marzo 1995 los tenía como beneficiarios del servicio médico.

El Fondo de Prestaciones del Magisterio —Fondo Educativo Regional de Cundinamarca—, le reconoció y ordenó el pago del auxilio funerario a Blanca Bernal por la muerte de Ernesto Triana (fls. 91-92).

El recuento probatorio revela la convivencia de Ernesto Triana y Blanca Bernal de la cual nacieron tres hijos: Sandra Liliana, Leidy Rocío y Jhon Jairo Triana Bernal, relación que tuvo dificultades pero que fueron superadas y continuaron juntos hasta su muerte lo que condujo inclusive a acrecentar su patrimonio, mostrando con ello apoyo y ayuda mutua.

En el régimen general de seguridad social, inicialmente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reguló lo pertinente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En el literal a) reveló el primer nivel y los presupuestos para su reconocimiento así:

ART. 47.Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

(…)”.

Posteriormente esta regla fue modificada por la Ley 797 de 2003 que sobre el mismo tema señaló:

ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente(31); Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (…)”(32).

A diferencia de la norma primigenia, la Ley 797 de 2003 estableció el reparto de la pensión de sobrevivientes entre cónyuge original con quien ya no se convive y la compañera (o) permanente en forma proporcional al tiempo de convivencia, y, además, modificó la lista de beneficiarios.

El caso concreto se enmarca dentro del régimen exceptuado del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993(33) artículo 279 ib., por ende como lo ha señalado la jurisprudencia, le son aplicables la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989(34), cuyo artículos 6º y 7º disponen:

ART. 6º—Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante”.

“ART. 7º—Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”(35).

En el caso debatido se acreditó con el acervo probatorio que la señora Blanca Leonor Bernal convivió por más de 16 años con el señor Ernesto Triana y que al momento de la muerte permanecía la unión, ello sin hacer referencia a su cónyuge Hortensia García de Triana sobre la cual como ya se dijo hay cosa juzgada toda vez que el Consejo de Estado se pronunció en segunda instancia negando las pretensiones(36), por consiguiente, se declarara la nulidad parcial de los actos demandados.

¿A partir de cuándo y porque monto será reconocida la sustitución pensional a Blanca Bernal?

El reconocimiento de la sustitución pensional se hará a partir del momento en que la entidad demandada haya suspendido definitivamente el reconocimiento de la pensión sustitutiva a Sandra Liliana, Leidy Rocío y Jhon Jairo Triana Bernal por llegar a la mayoría de edad o porque su escolaridad esté terminada de acuerdo a la ley. No se precisa una fecha exacta porque la Sala no tiene elementos probatorios exactos para definirlo, toda vez, que se aprecia a folio 1 del cuaderno de pruebas administrativo, que a 10 de octubre de 2001 Sandra Liliana y Leidy Rocío Triana Bernal manifestaron que a pesar de haber llegado a su mayoría de edad continuaban estudiando.

Lo anterior se decide en esas condiciones, porque en la sentencia dictada por el Consejo de Estado en el radicado 6799-2005, se ordenó en la parte resolutiva: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, con la aclaración que la cuota parte de la pensión que le correspondería a Blanca Leonor Bernal, como compañera permanente de Ernesto Triana Duque, acrecerá la de los menores en la proporción legal”.

Ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional a Blanca Leonor Bernal en condiciones diferentes, vale decir, desde el fallecimiento de Ernesto Triana el 16 de marzo de 1995, sería incurrir en un doble pago porque tal suma, como ya se dijo, fue reconocida en un 100% a los hijos menores de esa unión, que sin duda fue el apoyo de toda la familia como lo pretende nuestro ordenamiento constitucional y legal, administrada por su madre y actora en este proceso.

Definida la fecha del reconocimiento que no se puede precisar en esta instancia como ya se dijo, sino que le corresponde a la entidad demandada de manera puntual y objetiva, debe señalarse que el monto de este reconocimiento será del 100% en virtud de los dispuesto en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, dado que el porcentaje de sus mayores hijos acrecerá el suyo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” de 16 de septiembre de 2010 que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada en la demanda formulada por la señora Blanca Leonor Bernal contra La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo de Cundinamarca.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Resolución 2160 de 14 de octubre de 1997 por la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fondo Educativo Regional de Cundinamarca en el parágrafo único del artículo primero, negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión a Blanca Leonor Bernal; de la Resolución 2235 de 14 de agosto y 2510 de 10 de septiembre de 2001, expedidas por la misma entidad, en cuanto dejaron en suspenso el 50% del total de la prestación que devengaba Ernesto Triana Duque.

2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fondo Educativo Regional de Cundinamarca a reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación a favor de Blanca Leonor Bernal, en su condición de compañera permanente, en un monto del 100% a partir del momento en que se le dejó de pagar a sus hijos Sandra Liliana, Leidy Rocío y Jhon Jairo Triana Bernal, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

A las sumas que resulten a favor de las mencionadas señoras, por concepto de mesadas mensuales y adicionales, se les aplicarán los ajustes de ley a que haya lugar, y se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

aaaa393
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por concepto de sustitución pensional desde el 19 de marzo de 1995, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

3. La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(6) Cita que hace la ponencia del doctor Mauricio Fajardo en el Radicado: 25000-23-26-000-2012-00556-01(46325), Actor: Rosenda Sedano Quiroga, Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro.

(7) Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ed. Depalma. Buenos Aires. Tercera edición. 1958, pág. 401.

(8) Compendio de Derecho Procesal. Teoría general del proceso. Tomo I. Ed. ABC, 14va edición. Bogotá. 1996, pág. 497.

(9) Eduardo J. Couture comparte este criterio, pero agrega a este respecto que “Una de las tantas paradojas de la cosa juzgada consiste en que siendo más vigorosa que cualquier norma del orden jurídico, es al mismo tiempo tan frágil que puede modificarla un simple acuerdo de los particulares, en cuanto a los derechos y obligaciones en ella contenida” (ob. cit., pág. 402). Sin embargo, se refiere a un acuerdo de voluntades y no al desconocimiento unilateral de lo decidido.

(10) Se dice, en principio, porque existen mecanismos judiciales extraordinarios que afectan la cosa juzgada, que no es del caso analizar en esta ocasión.

(11) Hay que aclarar que, desde luego, algunas decisiones judiciales no alcanzan a ser definitivas, porque son susceptibles de revisión posterior mediante otra sentencia, como ocurre con la asignación de alimentos para los menores; pero no es del caso extenderse sobre estas excepciones en esta providencia.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia del 10 de noviembre de 2005, expediente 14109.

(13) “ART. 175.—Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor”.

(14) “ART. 332.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

(15) “ART. 333.—Sentencias que no constituyen cosa juzgada. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias:

1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria.

2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.

3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.

4. <Numeral condicionalmente EXEQUIBLE> Las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.

(16) De acuerdo a la copia informal del fallo que hace parte de este proceso a folios 262-290.

(17) Radicación 11001-03-25-000-2005-00167-01(7673-05), Actor: Fabio Cesar Fernández Ávila, Demandado: Presidencia de la República y otros, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(18) Chiovenda José, Derecho procesal civil, t. II, Madrid, Ed. Reus, 1922, pág. 6.

(19) Según consta en la Resolución 2160 de 14 de agosto de 1997.

(20) Folios 1-4.

(21) Folios 16-24.

(22) Folios 25-26.

(23) T-251059-2000, M.P. José Gregorio Hernández.

(24) Entre otras sentencias: C-1035 de 2008, T-431 de 2011, T-136-2012, T-217-12, T-140-12.

(25) Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Nº Interno: 2410-2004. Actor: María Lilia Alvear Castillo, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(26) Expediente 13001-2331-000-2000-0129-01. Nº Interno: 4369-2002. Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(27) Sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

(28) Folios 206-208.

(29) Folio 95.

(30) Folios 97-99.

(31) La frase resaltada fue declarada exequible mediante Sentencia C-336 de 2014, M.P. Mauricio González, bajo el entendido que “No puede predicarse una discriminación de trato por parte de la ley cuando los grupos sujetos de comparación no pertenecen a la misma categoría jurídica o no son asimilables”.

(32) La expresión en negrilla “Compañero o compañera permanente”, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-336 de 2008, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales.

(33) El objetivo de la regulación integral del sistema de seguridad social con un campo de cobertura general tuvo necesariamente que prever la exclusión de sus normas a algunos sectores, que fueron señalados taxativamente en el artículo 279, así:

“El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con la excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)”.

(34) Nº de referencia: 270012331000200200221 01, Nº Interno: 1955-2007, Demandante: Elizabeth Valencia García, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 22 de abril de 2010.

(35) Nota: El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 8 de julio de 1993, expediente 4583, M.P. Dra. Clara Forero de Castro. Sección Segunda. Igual fallo con el expediente 7240 de sentencia 12 de julio de 1994.

(36) NI. 6799-2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.