Sentencia 2002-05712 de junio 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200205712 02.

Número interno: 0528-2009.

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales.

Actor: Judith Villamizar García Herreros.

Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para efectos de determinar cuál es el problema jurídico que debe ocupar la atención de la Sala en el sub júdice, es pertinente hacer referencia a las pretensiones de la demanda y la decisión adoptada por el a quo, pues estos dos aspectos permitirán establecer los extremos de la controversia y la competencia de la Sala en esta instancia.

a) De las pretensiones de la demanda.

Al estudiar el libelo demandatorio se observa que las pretensiones principales se circunscriben a la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora teniendo en cuenta:

1. El factor denominado fomento al ahorro.

2. El incremento del porcentaje del ingreso base de liquidación pensional teniendo en cuenta las semanas cotizadas en forma simultánea a Capresub y al Instituto de Seguro Social en jornadas de medio tiempo, al igual que las laboradas con anterioridad al año de 1990.

b) De la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, el a quo al estudiar las pretensiones de la demanda se pronunció en la siguiente forma:

1. Respecto de la pretensión encaminada a obtener el incremento del ingreso base de liquidación pensional, en la parte considerativa, expuso que no era posible acceder a esta petición toda vez que las jornadas de 4 horas laboradas en Capresub y en el ISS no podían sumarse como semanas dobles sino que lo procedente era tener en cuenta el salario devengado en ambas entidades, tal como lo hizo la parte demandada.

2. En torno a los factores base de liquidación pensional, el Tribunal consideró que constituía salario toda suma devengada por el trabajador como contraprestación de sus servicios, por lo cual concluyó que el fomento al ahorro debía hacer parte del ingreso base de liquidación del beneficio pensional de la accionante.

Sin embargo, a pesar de los razonamientos esbozados, en la parte resolutiva de las sentencia, el a quo ordenó reliquidar la prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo, además, el factor de fomento al ahorro.

Entre tanto, los artículos 305 del Código de Procedimiento Penal y 170 del Código Contencioso Administrativo, consagran el principio de congruencia de las sentencias en los siguientes términos:

“ART. 305.Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

(…).

ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. (…).”.

La consonancia de las decisiones judiciales con cada uno de los aspectos esgrimidos por las partes y las pruebas aportadas al expediente constituyen presupuesto indispensable para efectivizar el derecho fundamental al debido proceso.

No obstante, la decisión de primera instancia se tornó incongruente tanto respecto de las pretensiones de la demanda como en el simple cotejo de la parte motiva con la resolutiva.

En efecto, se pronunció sobre factores no reclamados puesto que únicamente se encontraba en controversia el fomento al ahorro; además, ordenó la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el último año de servicios, pese a que este aspecto, es decir el período base de liquidación, jamás fue sometido a consideración.

Asimismo, ordenó que el monto de las mesadas pensionales ascendería al 75% de lo devengado, pese a que en la parte considerativa expresó claramente su oposición a acceder a las pretensiones de la demandante en lo concerniente al aumento del porcentaje del ingreso base de liquidación pensional.

Ahora bien, en situaciones similares a la ahora analizada, esta Corporación ha expresado que la incongruencia de la sentencia le permite al juez de segunda instancia decidir el litigio en los términos planteados desde un principio en la demanda, esta tesis ha sido esbozada a partir de los siguientes argumentos(1):

“Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

(…).

Con el cumplimiento de este principio fundamental, se busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino que se salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Su violación traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda (…).”.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar el derecho al debido proceso, el problema jurídico en la presente controversia se contraerá a determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez en los términos solicitados en la demanda.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

a) De la vinculación laboral de la demandante.

— El coordinador de nóminas del seguro social, seccional Cundinamarca, certificó que la actora prestó sus servicios al ISS en los siguientes tiempos (fl. 242):

Tipo de vinculación: supernumeraria:

• Del 25 de mayo de 1983 al 13 de junio de 1983 (20 días).

• Del 20 de junio de 1983 al 7 de julio de 1983 (18 días).

• Del 24 de junio de 1985 al 15 de julio de 1985 (22 días).

• Del 20 de agosto de 1985 al 9 de septiembre de 1985 (21 días).

• Del 18 de noviembre de 1985 al 10 de diciembre de 1985 (23 días).

• Del 4 de noviembre de 1986 al 2 de diciembre de 1986 (29 días).

Tipo de vinculación: nombramiento provisional:

• Del 24 de octubre de 1983 al 23 de febrero de 1984 (4 meses).

Tipo de vinculación: trabajadora oficial.

• Del 30 de agosto de 1990 al 30 de mayo de 2000.

— De la certificación expedida por la jefe de la sección de recursos humanos del servicio seccional de salud de Norte de Santander se infiere que la demandante prestó sus servicios así (fl. 182):

• Del 24 de febrero de 1981 al 7 de enero de 1982: en el Hospital de Tibú centro de salud de la Gabarra. En este período estuvo afiliada a salud y pensiones en la caja nacional de previsión y tuvo una licencia no remunerada de 15 días.

• Del 28 de octubre de 1980 al 23 de febrero de 1981: “sin estar nombrada en propiedad, sin estar incorporada en la nómina y sin aportar para salud y pensiones.”.

— El médico coordinador del centro de atención Paiba certificó que la accionante laboró en dicho centro desde el 25 de diciembre de 1983 al 24 de febrero de 1984 (fl. 198).

— El subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia, respecto de la vinculación laboral de la demandante, certificó (fl. 195):

• Del 18 de noviembre de 1991 al 30 de mayo de 2000: efectuó cotizaciones para pensión a la caja de previsión social de la Superintendencia Bancaria. Tuvo una licencia no remunerada de 132 días. “Total de semanas cotizadas cuatrocientas veinte (420).”.

• Del 18 de abril al 12 de junio de 1983: se vinculó como supernumeraria. “No existe constancia alguna de que hubiere cotizado para pensión.”.

— El Subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia certificó que la accionante, entre el 18 de noviembre de 1991 y el 30 de mayo de 2000, devengó los siguientes conceptos: asignación básica mensual, fomento al ahorro, prima de navidad, prima estatutaria, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y diferencia prima de vacaciones (fls. 258 a 260).

b) Del reconocimiento de la pensión de invalidez.

— El 31 de mayo de 2001, por medio de la Resolución 229, el director general de la caja de previsión social de la Superintendencia Bancaria le reconoció a la actora su pensión de invalidez, efectiva desde el 1º de junio de 2000, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio.

Para el efecto, la entidad accionada tuvo en cuenta que el 26 de mayo de 2000 la Junta Calificadora de Invalidez, conformada por Capresub, dictaminó que la actora presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 68.25%, como consecuencia de padecer “una enfermedad desmielinizante-esclerosis múltiple, síndrome de fatiga crónica, dolor cordonal MMII secundario y síndrome depresivo secundario, que la incapacitan para desempeñar labores productivas.”.

Para efectos de determinar la cuantía de la prestación, la entidad accionada tuvo en cuenta el tiempo de servicio laborado en la caja de previsión social de la Superintendencia Bancaria, Capresub, correspondiente a 8 años, 6 meses y 13 días, y al seguro social, de 9 años, 9 meses y 1 día. En dichos períodos la actora presentó interrupciones en sus labores, así: 132 días en Capresub y 160 días en el seguro social.

Agregó que, como la accionante no acreditó una cotización superior a 800 semanas, el porcentaje para liquidar su pensión de invalidez correspondería al 54% del ingreso base de liquidación.

Respecto de los tiempos de servicio prestados por la demandante la entidad accionada precisó que “es procedente unir los medios tiempos de servicio al Seguro Social y a Capresub, para formar una jornada completa de 8 horas diarias (…)”.

El monto pensional se estableció en la suma de $852.888,22 teniendo en cuenta los salarios base de cotización al seguro social, por el período comprendido entre el 30 de agosto de 1990 y el 30 de mayo de 2000, y a Capresub, desde el 18 de noviembre de 1991 y el 30 de mayo de 2000 (fls. 1 a 6).

— El 12 de junio de 2001, la actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 229 de 31 de mayo de 2001, solicitando se tuvieran en cuenta todos los tiempos laborados al servicio del ISS y de Capresubpara efectos de incrementar el porcentaje del ingreso base de liquidación; y, además, se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados en ambas entidades (fls. 7 a 8).

— El 9 de enero de 2002, a través de la Resolución 8, la directora general (E) de la caja de previsión social de la Superintendencia Bancaria desató el recurso de reposición indicando que en este caso las semanas aducidas por la accionante no eran suficientes para modificar el porcentaje del ingreso base de liquidación pensional pues, en todo caso, las semanas cotizadas no superan las 800 que exige la ley como base para seguir incrementando dicho monto, por ello el mismo sigue correspondiendo al 54% primeramente establecido. De igual modo, manifestó que las medias jornadas no podían computarse como semanas completas. Finalmente, incrementó la cuantía de la prestación a la suma de $1.019.836, incluyendo factores salariales sobre los cuales cotizó y que no fueron tenidos en cuenta en la primera liquidación. Está decisión tuvo como fundamento, entre otras, las siguientes consideraciones (fls. 11 a 17):

“En cuanto al tiempo de servicio que la recurrente manifiesta haber laborado y que no se tuvo en cuenta en el momento de la liquidación del valor de su pensión, debemos anotar, que la jefatura de la división de prestaciones económicas de ésta entidad, se ofició a las secretarías de salud del departamento del Norte de Santander y de Cundinamarca, al igual que al Instituto de Seguro Social, certificando la primera, un total de 44 semanas de servicio con cotización en pensión a la caja nacional de previsión, a su turno, la dirección administrativa y financiera del departamento de Cundinamarca manifestó, que revisadas las hojas de vida de esa secretaría, no se encontró constancia de servicio laborado por la Doctora Villamizar a esa entidad, y el seguro social, no certifica tiempos anteriores a 1990.

En lo que hace relación al número de semanas cotizadas, las certificaciones expedidas tanto por el seguro social, como las secretarías de salud de Norte de Santander y Cundinamarca no modifican, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que Capresub tuvo en cuenta para la liquidación del valor de la pensión a reconocer a la doctora Villamizar, como tampoco el monto que para la misma señala el literal b) del artículo 40 ibídem y el cual fue determinado en un 54%, en razón de que no alcanzó a superar las 800 semanas de cotización.

En efecto, si sumamos los 299 días (314-15 días de licencia) que certificó la secretaría de salud de Norte de Santander, a los 3.182 que laboró simultáneamente a Capresub y el seguro social, nos arroja un total de 3.481 días, lo que es igual a 497 semanas o 9 años 8 meses y 1 día.”(2).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta las normas que regulan la pensión de invalidez que le fue reconocida a la actora.

i) De la pensión de invalidez.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

En este caso la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993, pues era la disposición vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez de la actora, a saber 30 de mayo de 2000, fecha que igualmente la entidad accionada tomó como base para efectivizar el retiro definitivo del servicio y el reconocimiento pensional en referencia.

Entre tanto, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación efectuada por la Ley 860 de 2003, prescribe:

“ART. 39.—Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”.

A su turno, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 regula el monto de la pensión de invalidez en los siguientes términos:

“ART. 40.—Monto de la pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.

b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.”.

Por su parte, la entidad demandada, mediante la Resolución 229 de 31 de mayo de 2001, le reconoció a la actora su pensión de invalidez, en cuantía del 54% del ingreso base de liquidación pensional, toda vez que la junta calificadora de invalidez, dictaminó que en su caso había perdido el 68.25% de la capacidad laboral como consecuencia de padecer “una enfermedad desmielinizante-esclerosis múltiple, síndrome de fatiga crónica, dolor cordonal MMII secundario y síndrome depresivo secundario, que la incapacitan para desempeñar labores productivas.”.

Igualmente, para efectos de determinar la cuantía de la prestación, la entidad accionada tuvo en cuenta el tiempo de servicio laborado en la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub, correspondiente a 8 años, 6 meses y 13 días, y al seguro social, de 9 años, 9 meses y 1 día, indicando que era “procedente unir los medios tiempos de servicio al seguro social y a Capresub, para formar una jornada completa de 8 horas diarias (…)”. Asimismo, el monto pensional se estableció con base en los salarios base de cotización al Seguro Social, por el período comprendido entre el 30 de agosto de 1990 y el 30 de mayo de 2000, y a Capresub, desde el 18 de noviembre de 1991 y el 30 de mayo de 2000.

La parte actora afirma que el porcentaje del ingreso base de liquidación de su prestación es superior al 54% estimado por la entidad accionada, pues considera que la sumatoria de las semanas cotizadas con anterioridad al año 1990 y las laboradas en jornadas de medio tiempo en forma simultánea en Capresub y en el ISS excede las 800 semanas que establece el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, el mencionado porcentaje debe incrementarse en un 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 800.

Frente a los anteriores argumentos debe precisarse que no es posible tener en cuenta como semanas dobles las cotizadas en jornadas de 4 horas en dos entidades distintas pero en un mismo período de tiempo, pues ello no corresponde a tiempos diferentes. Entonces, el impacto de la situación descrita en la pensión reconocida recae sobre la cuantía de la misma, esto significa que debe tenerse en cuenta el salario devengado en ambas entidades para efectos de determinar el ingreso base de liquidación.

Los razonamientos precedentes encuentran respaldo en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que prevé la posibilidad de que un empleado perciba doble remuneración de dos entidades distintas otorgándole a esta situación los efectos antes indicados, así:

“ART. 18.—Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

(…).

PAR. 1º—En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta ley. (Resalta la Sala).

(…).”.

De igual modo, esta corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a la situación pensional de quienes laboran jornadas de medio tiempo en forma simultánea con distintos empleadores concluyendo lo siguiente(3):

“Si la percepción comprende el ejercicio de dos o más cargos simultáneos, lo pertinente es la inclusión de la totalidad de lo percibido simultáneamente dentro del sueldo base para liquidar la pensión. La falta de inclusión de algunas de las horas laboradas da lugar a la requidación(sic) de la pensión(4).”.

En este orden de ideas, las cotizaciones efectuadas por concepto de dos jornadas de medio tiempo en un mismo período no corresponden a dos semanas de cotización distintas sino que sus efectos repercuten directamente en el promedio base de liquidación pensional, por lo cual deberán tenerse en cuenta los salarios devengados por el afiliado en las distintas entidades, tal como lo hizo en este caso la entidad accionada.

Ahora bien, partiendo de la anterior premisa se efectuará la sumatoria de los tiempos laborados por la demandante durante su historia de vinculación, sin incluir los períodos de servicio prestado como medias jornadas en forma simultánea, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, para efectos de dilucidar si las mismas superan las 800 semanas que establece el artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

EmpleadorPeríodo de vinculaciónTotal días laborados
Hospital de Tibú, Norte de SantanderDel 28-10-1980 al 23-02-1981116
Del 24-02-1981 al 7-01-1982 (menos 15 días de licencia)314
ISSDel 25-05-1983 al 13-06-198320
Del 20-06-1983 al 7-07-198318
Del 24-10-1983 al 23-02-1984120
Del 24-06-1985 al 15-07-198522
Del 20-08-1985 al 9-09-198521
Del 18-11-1985 al 10-12-198523
Del 4-11-1986 al 2-12-198629
Del 30-08-1990 al 30-05-2000 (menos 88 días de licencia)3423
CapresbDel 18-04-1983 al 12-06-198355
 Total días4161
 Total semanas594,42

De acuerdo con el anterior esquema, como las semanas laboradas por la demandante no son superiores a las 800 que establece el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, no es posible incrementar el porcentaje del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida.

ii) Del fomento al ahorro.

Ahora bien, la actora solicita que en el ingreso base de liquidación pensional se incluya el factor denominado fomento al ahorro y que la entidad demandada omitió tener en cuenta.

En lo que concierne a la naturaleza jurídica del fomento al ahorro esta Corporación se ha pronunciado, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, indicando que(5):

“Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...”

Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor.”.

En consecuencia, el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. En torno a esta conclusión, la Sala ha manifestado(6):

“Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella.”.

Estos lineamientos interpretativos permiten concluir que el fomento al ahorro constituye salario, pues hace parte de la asignación básica mensual, y por lo tanto, es computable para efectos de liquidar la pensión de invalidez que le fue reconocida a la accionante. Entonces, en este aspecto, el proveído impugnado será confirmado en tanto ordenó la inclusión del concepto laboral en referencia.

Ahora bien, la demandante en el recurso de apelación solicitó el pago de intereses moratorios, petición que no podrá ser reconocida toda vez que la misma no hizo parte de las pretensiones de la demanda sino que se presentó en escrito de reforma a la misma para adicionarla, el cual rechazó el fallador de primera instancia por ex temporáneo, decisión confirmada posteriormente por esta Corporación, mediante auto de 10 de febrero de 2005. Adicionalmente, como en este caso se está ordenando indexar el valor de las condenas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, no es posible reconocer intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, por cuanto el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha manifestado que en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles(7).

Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Respecto de la pretensión de la demandante, relativa a la condena en costas, se observa que no hay lugar a acceder a ella, toda vez que la entidad accionada no observó una conducta temeraria ni negligente en el transcurso del proceso, como tampoco desleal con la parte accionante, que pudiera ameritar la imposición de las mismas, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo(8).

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda será confirmado parcialmente en tanto ordenó tener en cuenta el factor de fomento al ahorro para efectos de conformar el ingreso base de liquidación pensional; dispuso la indexación de las condenas; previó que la entidad demandada podría efectuar los descuentos por aportes en caso de que no se hubiere realizado la deducción legal; y, negó las demás pretensiones de la demanda. Asimismo, será revocado en cuanto ordenó reliquidar la pensión de invalidez de la demandante incrementando el porcentaje del ingreso base de liquidación pensional, esto es al 75%; disponiendo que el período base de liquidación de la prestación correspondería al último año de servicios; e, incluyendo factores no solicitados por ella.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Falla:

Confírmase parcialmente la sentencia de 21 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Judith Villamizar García Herreros contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub, en cuanto ordenó incluir el factor de fomento al ahorro para efectos de conformar el ingreso base de liquidación pensional; dispuso la indexación de las condenas; previó que la entidad demandada podría efectuar los descuentos por aportes en caso de que no se hubiere realizado la deducción legal; y, negó las demás pretensiones de la demanda.

Revócase el proveído impugnado en cuanto ordenó reliquidar la pensión de invalidez de la demandante incrementando el porcentaje del ingreso base de liquidación pensional, esto es al 75%; disponiendo que el período base de liquidación de la prestación correspondería al último año de servicios; e, incluyendo factores no solicitados por ella, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 16 de agosto de 2002, Radicación 76001-23-24-000-1997-4345-01(12668), actor: productora de papeles Propal S.A.

(2) La entidad accionada resumió el tiempo de servicio de la demandante en la siguiente forma:

A) SERVICIOS PRESTADOSAMDTD
Seguro Social Del 30-08-90 al 30-05-00991 
Menos licencias por 88 días 228 
Tiempo de servicio al Seguro Social9633.423
Capresub 18-11-91 al 30-05-20008613 
Menos licencias por 132 días 412 
Tiempo de servicios a Capresub8212.941

Días laborados en el Seguro Social. (4 horas diarias)3.423
Días laborados en Capresub. (4 horas diarias)2.491
Total medios tiempos.6.364
Total días laborados (8 horas diarias)6.364/2 = 3.182

 

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente 25000-23-25-000-46980-01 (2830- 2001), actor: Carlos Eduardo Rozo Castro.

(4) Al respecto, ver sentencia de 22 de octubre de 1998, expediente 13783, actor Juan de Dios Trujillo Mejía, consejero ponente: Silvio Escudero Castro.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, actor: José Antonio Sequera Duarte, expediente 14477, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 24 de julio de 2008, referencia: expediente 250002325000200490528 01, (0457-2007), actor: Henry Fernando Borda Quintero.

(7) Al respecto, ver la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 30 de agosto de 2007; consejero ponente: Alonso Vargas Rincón; radicado interno 9710-05; actor: Sigifredo Quintero Cantillo.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, setencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Ver también la sentencia de 3 de noviembre de 2005, proferida por esta subsección, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicación 66001-23-31-000-2001-00088-01(2797-03), actora: Mariluz Cardona Botero.