Sentencia 2002-08446 de noviembre 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2002-08446-01(1690-07)

Consejero Ponente:

Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Asociación Nacional de Empleados de las Personerías de Colombia

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de mayo de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la Asociación Nacional de Empleados de las Personerías de Colombia contra el Distrito - Alcaldía Mayor de Bogotá.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico que exige la atención de la Sala consiste en determinar si el acto demandado, expedido por el Alcalde Mayor de la Ciudad de Bogotá, violó normas superiores, en cuanto excluyó a dos grupos de cargos claramente definidos, del incremento salarial que anualmente se hace a todos los empleados. La resolución del problema planteado supone responder 1. si se empleó la acción adecuada para impugnar el acto, 2. si hubo falsa motivación en su expedición, porque se violó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, se quebrantó el principio de no regresividad de los salarios y, 3. si hubo lesión del derecho de igualdad.

1. Con el fin de resolver el problema expuesto, la Sala tiene por probado:

— El acto acusado, es decir del Decreto 889 de 23 de noviembre de 2001, que estableció la escala de salarios para los empleados públicos de la Personería Distrital de Bogotá. Dicho decreto en la parte que ha sido demandada expresa:

PAR.—No se establece aumento salarial para los grados 05 y 06 del nivel administrativo de la personería distrital, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3ª (sic) del Decreto 1492 del 19 de julio de 2001.

— Decreto 1492 de 19 de julio de 2001, por el cual se establece el límite máximo de la asignación básica salarial mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones.

2. Como ya quedó bosquejado en la narración de los antecedentes, se ha planteado en este asunto la acción de simple nulidad, pues no se ha pedido el restablecimiento del derecho a favor de persona alguna. Es decir, en el reclamo no se ha pedido la protección específica de los derechos subjetivos, sino que la acción se encamina a la restauración del orden jurídico que se dice quebrantado por la presencia de la norma demandada. La objeción del demandante a este respecto, consiste en que la anulación del fragmento del decreto que excluyó del incremento salarial a los empleados de los grados 05 y 06 de la Personería Distrital, puede generar expectativas económicas. No obstante, ello no basta para plantear que se trata de un reclamo de estirpe subjetivo que como conclusión declare derechos a favor de determinada persona.

La forma como ha sido pedido y la institución que ha propuesto la demanda, indican sin duda que no estamos en presencia de una acción de restablecimiento del derecho, pues la Asociación Nacional de Empleados de las Personerías de Colombia, no podría reclamar los derechos subjetivos de sus afiliados, tampoco lo ha hecho en este caso, y menos podría desembocar la presente acción con un reconocimiento en su favor. La acción se intentó para retirar del ordenamiento jurídico una norma, sin pedir la restitución de derechos subjetivos de los trabajadores, que no obran aquí como demandantes.

3. En lo que concierne a la existencia de falsa motivación en la expedición del acto, baste con decir, que en el decreto acusado se expresan de manera extensa las motivaciones que le inspiran, se citan las normas de orden superior que le sirven de fundamento, e inclusive se hace la reseña de la jurisprudencia sobre la materia y se toma partido por uno de los últimos fallos de la Corte Constitucional sobre la materia, sentencia que generosamente se transcribe en el cuerpo del decreto demandado.

Así, en las páginas 2 y 3 del Decreto acusado, folios 119 y 120, se transcriben los apartes más pertinentes de la Sentencia C-1064 de 10 de octubre de 2001, de la Corte Constitucional, cita que se hace con el fin de justificar el porqué se hace un incremento de salarios de manera diferencial. Se sigue de lo dicho que así se juzgue que la invocación, lectura e interpretación del fallo pueda ser errada, ello no implica necesariamente falsedad de la motivación. Como se aprecia en la sentencia y en el concepto del Ministerio Público, en últimas lo que se reprocha al Alcalde Mayor de Bogotá que expidió el acto, es no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad, de modo que si el funcionario dijo estarse a lo mandado por la norma, porque consideró que no era del caso aplicar la excepción de inconstitucionalidad de ello no se deriva una falsa motivación.

No sobra añadir que la sentencia apelada increpa al alcalde por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad, para excluir del ordenamiento jurídico, en un caso concreto, el Decreto 1492 de 2001. A pesar de ello, la excepción de inconstitucionalidad, no es asunto abandonado al capricho del aplicador, sino una institución sometida a las reglas definidas por la jurisprudencia. Así la excepción de inconstitucionalidad requiere de una abierta contraposición entre la norma y la Constitución, choque frontal que en este caso no se presenta y, por lo mismo hizo mal el tribunal al deducir que el alcalde debió inaplicar las normas superiores porque eran inconstitucionales.

4. En lo medular la acusación reside en que con la expedición del acto, fue violada la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores y que se quebrantó el principio de no regresividad de los salarios.

Como quiera que en el decreto acusado se hace una invocación a la Sentencia C-1064 de 2001 de la Corte Constitucional, como el fundamento jurídico que tuvo el Alcalde Mayor de Bogotá para dejar de incrementar el salario a algunos trabajadores de la Personería de Bogotá, y como la misma providencia sirvió de fundamento al tribunal para aniquilar el acto y al procurador para pedir la confirmación de la sentencia, es menester acometer su estudio y el grado de relación con el caso que debe decidir el Consejo de Estado.

En primer lugar, es necesario descartar que el contenido de dicha sentencia pueda ser vertido sin ninguna precisión en un caso particular. Se dice lo anterior, porque el juicio de constitucionalidad hecho en la Sentencia C-1064 de 2001, sobre la ley de presupuesto tiene un dominio o campo de aplicación muy diferente al del caso que ahora analiza la Sala. Obsérvese que la sentencia juzgó sobre la constitucionalidad de la ley de presupuesto y, que por lo mismo, las consideraciones que se hicieron atañen al manejo de toda la economía nacional y sus variables macroeconómica, cambiaria y fiscal como se ve en el texto del fallo comentado. Entonces, la Corte Constitucionalidad examinó el influjo del aumento general de salarios en la inflación, elemento este radicalmente distinto en el caso presente, porque negar o conceder el incremento para los empleados de los grados 05 y 06 de la Personería de Bogotá, jamás podría alterar la inflación en ningún sentido. Dicho con otras palabras aunque hay afinidad de las consideraciones que la Corte Constitucional expresó en la sentencia que sirve de referencia y ellas en lo básico serán atendidas, se trata de dos niveles de reflexión diferentes.

Ahora bien, es asunto no discutido que los trabajadores, en especial los de menores ingresos, tienen derecho a que sus salarios se mantengan estables, es decir que los aumentos no sean nominales sino que se expresen en términos reales y se les proteja contra el deterioro del poder adquisitivo de la moneda.

Que la prestación salarial no es de dinero sino de valor, queda explícito en el fallo de la Corte Constitucional objeto de análisis, como se desprende de su texto:

“5.2.2.1. En cuanto al derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los servidores públicos cuyo valor es menor a dicho promedio ponderado, la Corte señala que este tiene el carácter de intangible en razón a la protección constitucional reforzada que la Constitución les dispensa. Es decir, es un derecho que si bien no es absoluto, constitucionalmente se le reconoce una resistencia especial frente a posibles limitaciones resultantes de la acción de las autoridades públicas. Es un derecho que, pese a encontrarse el país en una situación económica como la actual, del proceso se desprende que no puede ser tocado. Cuatro argumentos de carácter constitucional sustentan esta afirmación.

Primero, como lo indica la propia Carta Política en su artículo 334, uno de los fines por los que debe propender el Estado cuando interviene en la economía es “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”. Este mandato se suma a la especial protección que debe brindarse al mínimo vital de los trabajadores en un Estado social de derecho, tal y como fue expuesto anteriormente.

Segundo, cuando la Constitución consagra el derecho a la igualdad en su artículo 13, indica que el “Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. La Corte Constitucional, como órgano del Estado, está llamada a cumplir con este mandato y no puede desconocerlo. El mantenimiento real del poder adquisitivo del salario de los servidores públicos de más bajos ingresos, aún en circunstancias extraordinarias, cumple cabalmente con este mandato, pues propende cerrar la creciente brecha que distancia a aquellos que ganan menos de quienes ganan más.

Tercero, el no mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos con menores ingresos puede afectar de manera considerable su derecho y el de las personas que dependen económicamente de ellos, a tener una vida digna (C.P., art. 1º), pues precisamente se trata de la población que es más vulnerable a situaciones económicas críticas.

La cuarta razón tiene que ver con las finalidades sociales del Estado. Dadas las condiciones ponderadas y los argumentos esgrimidos en el presente caso, la justificación por la que se podría limitar el derecho en cuestión para los que se encuentran en las escalas salariales superiores, es el mandato al Estado de destinar prioritariamente recursos para atender sus deberes sociales para con los más necesitados (C.P., art. 366). El grupo de servidores públicos con menores ingresos, junto a sus familiares, hacen parte, precisamente, de ese grupo de personas que constitucionalmente merecen una protección especial en un Estado social de derecho, particularmente en situaciones económicas como las que se han vivido en los últimos tres años.

Así pues, este primer grupo de trabajadores tiene derecho a que se les aumente su salario, no sólo nominalmente sino de forma tal que se mantenga el poder adquisitivo real del mismo. Para tal efecto debe tenerse como criterio preponderante la inflación. Dicho derecho no debe ser limitado respecto de quienes ganan un salario inferior al promedio ponderado mencionado.

En ese sentido, por las razones expuestas, su derecho en las circunstancias actuales resulta intangible porque no debe ser tocado. No entra la Corte a elaborar una doctrina sobre las diferencias entre la naturaleza absoluta de un derecho y la función intangible de un derecho. Es esta una cuestión cuyo desarrollo no es necesario para resolver el problema jurídico planteado en el presente proceso”.

No obstante la nitidez del fallo de la Corte, del que se hizo eco el Alcalde Mayor de Bogotá para expedir el acto, y el tribunal para decretar su anulación, hay razones adicionales que deben ser tomadas en consideración.

En verdad, el Alcalde Mayor al expedir el acto acusado expresó nítidamente las razones para excluir del incremento a un segmento definido y delimitado de servidores públicos, y dio razones para ello. Se comprende a partir de lo anterior que las motivaciones del acto no fueron producto del olvido o de la omisión, tampoco de la cruda arbitrariedad de la administración, sino de la sujeción a un criterio que desde luego puede ser valorado frente a los parámetros constitucionales y legales.

El Decreto 889 de 23 de noviembre de 2001, invoca como fundamento legal de la limitación, lo dispuesto en el Decreto 1492 de 19 de junio de 2001 expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Dicho precepto consagró en el artículo 1º que: “El límite máximo de la asignación básica salarial mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2001 queda determinado así:

Nivel jerárquico
Límite máximo
Sistema general
Salarial
Directivo
5.104.029
Asesor
4.751.599
Ejecutivo
3.289.967
Profesional
2.876.085
Técnico
1.162.029
Asistencial
1.148.643

PAR.—Los niveles administrativo y operativo del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades territoriales contemplados en el Decreto-Ley 1569 de 1998, serán equivalentes al nivel asistencial de la rama ejecutiva del orden nacional”.

Ese Decreto 1492 de 2001 de rango superior al expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, que ha sido demandado justifica como criterio razonable que no se haya incrementado el salario a un sector de empleados claramente determinado y definido. Puestas así las cosas, hay un fundamento para el obrar de la administración consistente en la sujeción a lo definido por el Gobierno Nacional en ejercicio de una competencia que le atribuyen la Constitución y la ley, de modo especial la Ley 4ª de 1992. Entonces no hay abuso de la administración en sujetarse a normas de rango superior y por lo mismo no puede fundarse en esa recriminación la nulidad del acto.

De otro lado, el Alcalde Mayor de Bogotá como fundamento de la negación del incremento salarial dijo atenerse a “los criterios fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1064 de 2001, la Administración Distrital efectuó el cálculo del promedio ponderado de los salarios del sector central del Distrito, para diferenciar el grupo de servidores públicos con protección reforzada, estableciéndose dicho valor en la suma de un millón quinientos treinta y cuatro mil quinientos treinta y dos pesos ($ 1.534.532) pesos moneda corriente.

Que en la dicha Personería Distrital, la asignación salarial de los grados 05 y 06 del nivel administrativo, de la actual escala salarial, sobrepasan el límite máximo salarial señalado por el Decreto 1492 de 2001, para dichos niveles”.

De conformidad con lo que acaba de decirse, la distinción que hiciera la Alcaldía Mayor de Bogotá tiene un fundamento plausible, no solo porque invoca una norma de superior jerarquía para excluir a los grados 05 y 06, sino, porque materialmente estos venían devengando un salario por encima de los límites fijados por el Gobierno Nacional para los de su clase.

No se trata entonces de un caso de abierta discriminación contra los servidores públicos que integran esos grados, sino de un ajuste de la situación para acompasarla como instrumento para restablecer la igualdad con aquellos otros sectores de la administración que venían devengando un salario inferior a pesar de tener idénticas responsabilidades. Dicho con otras palabras, si para restablecer la igualdad y cumplir lo dispuesto por el Gobierno Nacional que fijó unos límites salariales, la administración negó el incremento, con ello no cometió un abuso, primero, porque aplicó una restricción normativa impuesta por una regla de rango superior y, segundo porque no es absurda o abusiva la determinación tomada.

Como se aprecia en los fallos de la Corte Constitucional, la movilidad del salario no es un criterio mecánico y absoluto, sino que en ocasiones es posible que la aplicación rigurosa del principio haga una pausa, si es que se encuentran motivos suficientes para hacer alguna diferencia. En este caso, en el decreto acusado de manera clara y contundente se expresan las razones por las cuales excluyó del incremento salarial anual a los servidores pertenecientes a “los grados 05 y 06 del nivel administrativo de la Personería Distrital”.

La distinción hecha por el Alcalde Mayor de Bogotá, expresa una finalidad bien clara, restituir la situación de igualdad con otros empleados del Distrito, es decir evitar que la diferencia que antes favorecía a los grados 05 y 06, en desmedro de otros empleados del mismo grado de otros niveles de la administración se perpetúe. El medio elegido por la administración no es irrazonable, pues no hay otra forma de restablecer la igualdad; en tanto el incremento salarial que corresponde a cada año vendría a reproducir la desigualdad existente a favor de los empleados de los grados 05 y 06. Obviamente la relación entre el medio empleado y el fin que se busca se cumple cabalmente, pues de otro modo se repetiría año tras año la inequidad.

La norma cuestionada en verdad no afecta derechos constitucionales a un salario, el mínimo vital móvil, ni a la dignidad, pues parte del supuesto de que los empleados de los grados 05 y 06 venían devengando un salario superior al que les corresponde, de modo que de ningún derecho han sido privados si es que su capacidad adquisitiva estaba garantizada de antemano. Dicho lacónicamente, si los empleados de ese grado venían recibiendo anticipadamente una cantidad superior a la de sus pares en la administración, ya habían recibido anteladamente el incremento al que tenían derecho al final del año.

5. También se ha planteado que hubo lesión del derecho de igualdad, pues mientras que unos servidores, incluso de ingresos superiores a los grados 05 y 06, recibieron incremento a este segmento de trabajadores se les privó del referido aumento.

No obstante, a partir del artículo 13 de la Carta es claro que se debe tratar igual a los iguales y de modo desigual a los desiguales, y así ha acontecido en este caso, pues por el privilegio de que gozaban anteladamente los servidores de los grados 05 y 06, no pueden ser tomados como iguales frente a los demás trabajadores, pues como quedó evidenciado los grados 05 y 06 estaban en notaria ventaja frente al resto.

Puestas en esta dimensión las cosas, erró el tribunal, cuando anuló el Decreto 889 del 23 de noviembre de 2001, bajo la consideración de que la administración produjo con el acto una aplicación regresiva de las asignaciones salariales, o que expuso a los trabajadores a un detrimento de su capacidad adquisitiva, menos, que discriminó a un grupo determinado pues es nítida la diferencia de los grados 05 y 06 frente a los demás empleados de su rango, pues aquellos gozaban desde antes de un privilegio que no podía mantenerse.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE, la sentencia de 31 de mayo de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la Asociación Nacional de Empleados de las Personerías de Colombia contra el Distrito - Alcaldía Mayor de Bogotá, y en su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».