Sentencia 2002-08649 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2002-08649-02 (0456-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Gladys Berenice Palacios Díaz

Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTO: «Consideraciones

El asunto a definir consiste en determinar si es procedente el reintegro de la actora al cargo de secretario ejecutivo código 5040 Grado 18, del cual fue desvinculada por supresión del cargo.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el supuesto de que tan sólo se suprimió un cargo de secretario ejecutivo código 5040 grado 18; y en 2 de los 13 subsistentes se nombraron personas en provisionalidad, desconociendo la administración el derecho de preferencia de la actora al estar inscrita en el escalafón de carrera administrativa.

Esta decisión fue apelada por la parte demandada, por lo que le compete analizar a la Sala, en primer lugar, si hubo o no supresión real del cargo secretario ejecutivo código 5040 grado 18, y según el caso, establecer si se violó el derecho preferencial de la actora, pues no hay discusión que se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa(fl. 3).

La primera circunstancia generadora del derecho a continuar en planta, deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente, por ello es pertinente definir cuándo puede resultar inexistente la supresión de un empleo.

El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (art. 2º); y en el Decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado, que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa “complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones“:

“Decreto 1042 de 1978. De la asignación mensual. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones”.

Así mismo, puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas.

De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.

Descendiendo al sub lite, se observa que la demandante, en su condición de secretario ejecutivo, código 5040, grado 18, de la secretaría general del extinto Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI, fue retirada del servicio con ocasión de la modificación de la estructura administrativa adelantada por el Decreto 2863 del 24 de diciembre de 2001 y por la fijación de la nueva planta de personal, establecida en el Decreto 2864 de la misma fecha. El primero derogó expresamente el Decreto 2643 de 1993 y el segundo dejó sin vigencia el Decreto 636 de 7 de abril de 2000, que contemplaban la anterior estructura y planta de personal, respectivamente.

Es de advertir que al expediente se allegaron copias incompletas y medianamente legibles de los decretos 2863 y 2864 del 24 de diciembre de 2001, razón por la cual la Sala acude a los diarios oficiales 41155, 43984 y 44661. Analizados los cuatro decretos en cita, se puede concluir que el tribunal y el Ministerio Público se equivocaron en sus apreciaciones fácticas, como pasa a verse:

El Decreto 2643 de 1993, contemplaba dentro de la estructura interna de la entidad una dirección general conformada por siete dependencias generales, entre ellas la secretaría general, y el Decreto 2863 de 2001, derogatorio, dejó la dirección general, pero redefinió las dependencias a su cargo y al tiempo suprimió la secretaría general.

El Decreto 636 de 2000, contemplaba en la planta global de la entidad 27 (veintisiete) secretarios ejecutivos, código 5040, grado 18, y el Decreto 2864 de 2001, derogatorio, contempló 13 (trece) del mismo empleo.

Así las cosas, no hay duda alguna que el cargo de la demandante fue realmente suprimido, pues no solo hubo una reducción considerable (14) del empleo de secretario ejecutivo, código 5040, grado 18, sino que la dependencia, en la cual laboraba la actora fue eliminada.

Ahora bien, la parte actora sostiene que la entidad no tuvo en cuenta al momento de la reincorporación su derecho preferencial como empleada de carrera, según ella, con el objeto de vincular posteriormente en provisionalidad a otras personas.

Es verdad que la actora podía optar por la reincorporación (L. 443/98, art. 39, incisos 1º y 2º) en un cargo equivalente o igual en dependencia diferente, pero para ello debía acreditar tres cosas: i) que había optado expresamente por esa alternativa ii) que reunía de acuerdo con el nuevo manual de funciones de la entidad, los requisitos para ocupar otro cargo equivalente o el cargo de secretario ejecutivo, código 5040, grado 18, en dependencia diferente y iii) que el empleo estuviera vacante u ocupado por una persona con menor derecho.

En el curso del proceso la demandante no pudo probar que optó por la reincorporación, ni tampoco demostró los requisitos para ocupar otro cargo equivalente o el cargo de secretario ejecutivo, código 5040, grado 18, en dependencia diferente, por cuanto según el oficio acusado 2 de 19 de marzo de 2002, que la desvinculó definitivamente del servicio, muestra que ella había optado anteriormente por la indemnización en los términos señalados en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998. Este escrito, no es una simple comunicación, como bien lo anotó el Ministerio Público, sino un acto administrativo, en tanto la decisión la expresa directamente el director de la entidad, es decir, el nominador, y en esas condiciones dicho oficio goza de la presunción de legalidad.

Encuentra la Sala que la parte actora no allegó al proceso la manifestación expresa, en la cual exteriorizó su derecho de preferencia, ni tampoco indicó por lo menos de manera clara la imposibilidad de probar tal hecho o la inexistencia del mismo.

Igualmente, como se indicó en párrafos anteriores, la demandante tampoco probó que cumplía con las condiciones para desempeñar otro empleo, entre otras cosas, porque no se allegó de forma completa el nuevo manual de funciones.

Por las razones expuestas, en criterio de la Sala, el tribunal no acertó en la decisión apelada, pues para acceder a las pretensiones de la demanda no sólo bastaba con probar un nombramiento en provisionalidad, sino todas las condiciones atrás reseñadas.

En este orden de ideas, la Sala procederá a revocar el fallo del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Gladys Berenice Palacios Díaz contra la Nación - Ministerio de Agricultura - Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI. En su lugar se dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».