Sentencia 2002-08673 de octubre 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08673-01(0877-09)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Elsa Yaneth Burgos Bolívar

Demandado: Fondo de Cofinanciación para la Inversion Rural - DRI

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Considera

En la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la demandada que obra a folios 238 a 240, señala que para la selección del personal a incorporar a la planta de personal establecida por el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, se ajustó a las disposiciones legales que rigen la materia, especialmente las contenidas en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

La sentencia apelada, por su parte, consideró demostrado que el retiro de la actora estuvo viciado por desviación de poder, teniendo en cuenta que dentro del expediente se encuentra probado que se incorporaron personas en provisionalidad a la nueva planta, en el cargo que ella venía desempeñando, pese a que había optado por la incorporación.

En esas condiciones, el problema jurídico se contrae a establecer si el retiro de la actora está viciado por desviación de poder.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se debe ejercer en busca del bien común y el interés general:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

(...)”.

De acuerdo con lo anterior, la administración, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública, tiene la posibilidad de suprimir cargos en una entidad pública, dentro del marco legal que establece los requisitos y el procedimiento que se debe adelantar, con el fin de respetar los derechos de carrera administrativa de los servidores públicos.

Así, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa.

Para la fecha de expedición de las resoluciones 56 y 57 de 19 de marzo de 2002 cuya nulidad se solicita, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, en materia de administración de personal, norma que en sus artículos 39 y 41 dispone:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.

1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos.

1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas.

1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PAR. 1º—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos.

PAR. 2º—En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo.

ART. 40.—Efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal. A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes. La violación a lo dispuesto en el presente artículo será causal de mala conducta, sancionable disciplinariamente sin perjuicio de las demás responsabilidades legales.

Por su parte, el Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, prevé:

ART. 135.—Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.

Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a este le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera.

PAR.—Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.

ART. 136.—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos.

Son estas normas, pues, a las que debió sujetarse la administración municipal para expedir los actos impugnados.

Del caso concreto

A folio 3 el Departamento Administrativo de la Función Pública certifica que la señora Elsa Yaneth Burgos Bolívar fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de asistente administrativo código 4140, grado 15 del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI. El 11 de noviembre de 1997 fue actualizada en el empleo de profesional universitario código 3020, grado 12 de la misma entidad, sin que se encuentre a partir de esa fecha alguna otra anotación.

A folio 8 el DRI certificó las funciones que la demandante desempeñó en la entidad como profesional universitario código 3020 grado 12, en la división de crédito externo, desde el 16 de octubre de 1996 hasta el 20 de marzo de 2002.

A través del Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 el Presidente de la República adoptó la nueva planta de personal del DRI, en la cual suprimió un total de trece (13) cargos de profesional universitario 3020 grado 12, y contempló uno (1) de dichos cargos.

Mediante la Resolución 57 de 19 de marzo de 2002 se hicieron unos “nombramientos ordinarios”, y por la Resolución 56 de la misma fecha se hicieron unas incorporaciones, y en lo relevante al particular incorporó en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 12, a la señora Martha Inés Barreto gómez en la subdirección de operaciones.

Obra a folio 2 oficio 2 de 19 de marzo de 2002, por el cual el Director General del Fondo DRI le informó a la actora:

“Me permito comunicarle que en el proceso de reestructuración adelantado por la entidad y demás normas relacionadas en virtud de los decretos 2863 y 2864 del 24 de diciembre de 2001, y en aplicación del Decreto 1173 de 1999, se estudió su decisión de incorporación en el marco de lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 encontrándose que a la fecha no existe posibilidad de incorporación en la planta de personal de la entidad. Sin embargo se adelantarán las acciones pertinentes ante otras entidades de conformidad con el numeral 1º del artículo 39 de la ley de carrera administrativa.

En consecuencia su desvinculación a la entidad se produce a partir del 20 de marzo del 2002”.

Hasta este punto se observa que solamente subsistió un cargo de profesional universitario código 3020 grado 12 en la planta global del DRI, al cual fue incorporada una servidora respecto de quien no se demostró, que no estuviera inscrita en el escalafón de carrera administrativa.

Ahora bien, el tribunal consideró que el señor Leonardo Castro Vargas fue nombrado en provisionalidad en el empleo en cuestión, mediante Resolución 164 de 25 de abril de 2002, empleo al cual hubiera podido ser incorporada la demandante.

No obstante, a folio 56 del cuaderno 2, se encuentra la Resolución 164 de 25 de abril de 2002, mediante la cual se dispone:

“ART. 1ºNombrar con carácter provisional en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 12, del grupo de proyectos integrales de la subdirección de operaciones, adscrita a la Dirección General del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI a Leonardo Castro Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 7.693.085, expedida en Neiva”.

La señora Elsa Yaneth Burgos Bolívar recibió el pago de la indemnización por supresión del cargo el 17 de julio de 2002, de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 449 del mismo año.

Es preciso tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 dispone que en caso de que la incorporación sea la opción elegida por el servidor, esta debe surtirse “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos”, sin embargo en el caso bajo examen, la señora Elsa Yaneth Burgos fue retirada, informándosele que no existían posibilidades de incorporación. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas señaladas se concluye que el señor Leonardo Castro Vargas fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 12 como el que desempeñaba la actora el 25 de abril de 2002, esto es, dentro de los seis meses contemplados por la norma mencionada, no obstante lo anterior, la entidad procedió al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, pese a que como se observa existían opciones de incorporación.

De acuerdo con lo anterior es claro, que los derechos de carrera de la actora fueron vulnerados teniendo en cuenta que se retiró a una empleada inscrita en carrera administrativa para ser reemplazada por un provisional.

En esas condiciones, se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de 16 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia d 16 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería a la doctora Diana Patricia Trujillo Tamayo como apoderada de la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 245 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».