Sentencia 2002-09829 de agosto 18 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 25000-23-25-000-2002-09829-01 (0798-11)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Juan Alberto Páez Moya

Demandado: La Nación-Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico que se ha planteado en la demanda, y del cual se ocupa ahora la Corporación, consiste en examinar la legalidad de los actos emitidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales declaró responsable disciplinariamente al demandante imponiéndole la sanción de multa.

Para resolver esta controversia, abordará la Sala el estudio de los siguientes aspectos: 1. Cuestión previa. 2. Sobre la función constitucional atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria. 3. El caso concreto.

Con el fin de resolver el problema expuesto, la Sala resalta la existencia de los siguientes documentos y pruebas acerca de los hechos:

— Se allegó copia auténtica de la decisión del 13 de septiembre de 2001, proferida por el Procurador General de la Nación, mediante la cual negó la solicitud de nulidad, e impuso sanción disciplinaria de suspensión de funciones sin remuneración por el término de noventa días entre otros al demandante (fls. 45 a 160).

— Obra copia auténtica de la providencia del 19 de abril de 2002 expedida por la misma autoridad disciplinaria, por medio de la cual confirma la responsabilidad disciplinaria establecida en la decisión anterior entre otros al demandante; repone en el sentido de modificar la sanción disciplinaria de suspensión de funciones sin remuneración por el término de 90 días; con multa con destino a la entidad correspondiente por el término de noventa días del salario devengado en el momento de la comisión de la falta (fls. 2 a 44).

— Aparecen copias de las actuaciones surtidas por la autoridad disciplinaria en el trámite adelantado en contra del demandante señor Juan Alberto Páez Moya (Cinco cuadernos).

1. Cuestión previa.

La parte demandante, ha planteado que el proceso en primera instancia adolece de nulidad, pues después de haber practicado pruebas adicionales no se permitió el traslado para alegar. En efecto mediante auto del 23 de junio de 2004 (fl. 247) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dispuso correr traslado para alegar por el término de diez días, providencia que se notificó en estado 102 del 29 de junio del 2004. Descorrieron dicho traslado la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 249) y la apoderada de la Procuraduría General de la Nación (fl. 263). El 14 de julio de 2004, estando en firme el auto que corría traslado para alegar, la parte demandante, sin recurrir la providencia por la que se corría traslado para alegar reclama la reapertura del período probatorio para que se allegue copia del expediente disciplinario en que se produjeron los actos acusados.

La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dispuso el retorno a la Sala de origen para que ella adoptara las decisiones correspondientes. Esta ordenó oficiar para que se allegara al proceso la copia del Expediente 15423975. En comunicación visible al folio 286, se requiere a la parte demandante para que sufrague el valor de las copias. En virtud del auto de 19 de octubre de 2005 se reitera la solicitud para que se alleguen al proceso las copias de la totalidad de las piezas del expediente disciplinario. No obstante, en la respuesta visible al folio 296, apenas se allegan las copias sugeridas por el demandante, en la comunicación radicada en la Procuraduría el 10 de agosto del mismo año.

El anterior recuento deja ver que la parte demandante no recurrió la providencia por medio de la cual se corrió traslado para alegar, pues permitió que esta adquiriera firmeza y estando en curso el término para descorrer dicho traslado reclamó que se reabriera el término probatorio para que se allegaran las pruebas. No sobra señalar que según el informe secretarial que obra al folio 276 el término para alegar venció el 14 de julio de 2004, es decir, el mismo día en que el demandante de manera tardía solicitó la reapertura del término probatorio. Puestas así las cosas, lo cierto es que sí hubo un período para alegar, luego no es de recibo la causal de nulidad que alega la parte demandante. El artículo 242 A del Código Contencioso Administrativo, establece que hay nulidad del proceso, cuando hay omisión de la etapa de alegaciones y aquí ciertamente se cumplió con brindar la oportunidad para que las partes presentaran sus argumentos. De lo cual se sigue la imposibilidad de decretar la nulidad, en atención a que la parte demandante dejó que el auto que corría traslado para alegar ganara ejecutoria sin hacer protesta alguna, quedando saneada la misma.

Teniendo en cuenta lo anterior, y al no encontrarse la nulidad alegada procede la Sala a estudiar el fondo del asunto, al no haber impedimento para ello.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria.

Según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente. A pesar de ello, no se excluye que algunas entidades puedan ejercer directamente esa misma potestad disciplinaria, pero en ambos casos sometidos al control judicial que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos administrativos que imponen sanciones correccionales a los funcionarios públicos.

Sea que el ejercicio de la función disciplinaria florezca producto del poder preferente o de la potestad disciplinaria interna de cada institución, el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria no se ejerce de cualquier modo, sino que conoce limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia del proceso correccional que compete a cada institución. Al respecto, la Sala se permite evocar lo dicho en el fallo de 3 de septiembre de 2009(1) en la cual se dejó sentado:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Corresponde entonces a la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda ser más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU”.

Todo lo anterior implica que en la sede contenciosa administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario sancionador y de modo singular, verificar si la producción y la valoración de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

Los actos administrativos que imponen sanciones, como los demás actos de la administración, están revestidos de la presunción de legalidad propia de las manifestaciones de la administración pública. Por esa misma presunción de legalidad y acierto se descarta que cualquier defecto del procedimiento sancionatorio, así existiera, pudiera quebrar esa presunción que blinda los actos de la administración, cuando ella se expresa en el ejercicio de la competencia correccional y disciplinaria. Se dice lo anterior porque justamente el proceso disciplinario, está concebido para la preservación de las garantías fundamentales del implicado. Se refiere el Consejo de Estado a que la competencia disciplinaria derivada de la Constitución y la ley, se ejerce de manera minuciosamente reglada dentro del procedimiento fijado para el juicio disciplinario.

Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración: la disciplinaria, que ella sea cumplida con estricta sujeción al Código Disciplinario Único, expresión del legislador que se ocupa en detalle y minuciosamente de regular la protección de las garantías constitucionales básicas en el proceso correccional, es decir un código que ampara el derecho de defensa, la publicidad, la contradicción de la prueba, el derecho a presentar alegaciones, así como la posibilidad de una doble instancia y en general que el acto final por el que se impone un castigo, no sea simplemente el fruto de la actividad genérica de la Administración, sino el resultado de la participación del propio afectado, a quien el legislador, mediante las formas consagradas en Código Disciplinario Único, entrega las herramientas necesarias para contener los desvíos en que pudiera incurrir la autoridad en el ejercicio de esa competencia sancionatoria.

Puestas las cosas de este modo, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más fuerte y firme en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participó de modo activo y determinante. Dicho con otras palabras, la calidad de parte dentro de esas actuaciones, le otorga toda una serie de prerrogativas, pero igualmente le hace responsable del resultado final, de modo que el trámite que se sigue al amparo de los dictados del Código de la materia, no es apenas un antejuicio que precede al control judicial en sede de la acción contencioso administrativa. La construcción de la decisión que cierra el proceso disciplinario, se logra mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria ejercida a la luz del código de la materia, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional y las decisiones se toman allí con presencia activa y participación del implicado. Por ello, cuando el asunto se traslada mediante demanda contra el acto sancionatorio para que se haga el control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo, dotado como el que más, de la presunción de legalidad y acierto, todo desde luego sin perjuicio de la evaluación que se haga en cada caso concreto.

Lo anterior significa que el demandante en el proceso contencioso, cuando enfrenta la validez de los actos administrativos sancionatorios, tiene la carga ineludible de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que blinda los actos de la administración y acreditar que el proceso sancionatorio fue absolutamente insuficiente para garantizar los derechos básicos del procesado.

3. El recurso de apelación en el caso concreto.

3.1. Plantea el recurrente que el examen en sede contenciosa administrativa, no debe limitarse a la revisión formal sobre el cumplimiento de las etapas del proceso “porque estas aparentemente se tramitaron”. A juicio del recurrente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige contra el fondo o sustancia del fallo disciplinario, y de modo particular, porque no hubo sujeción a las normas de valoración de la prueba, a la exigencia de los requisitos probatorios mínimos para sancionar y al deber de valorar las pruebas en su conjunto, lo que a su juicio llevó a una especie de responsabilidad objetiva y a la trasgresión de los principios de legalidad, presunción de inocencia y en general al desconocimiento del debido proceso (fl. 345 y 346).

No obstante, el actor no desarrolla el argumento según el cual el fallo contiene alguna especie de responsabilidad objetiva, ni rebate los argumentos de la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación, que se le imputó a título de culpa, es decir, que desarrolló de manera abundante que el actor fue desidioso y negligente en el cumplimiento de sus deberes y en la atención de sus responsabilidades, reproches a título de culpa que descartan tajantemente la acusación del demandante de haber sido sancionado mediante la aplicación de una responsabilidad objetiva, pues además de que la Procuraduría General de la Nación en su fallo, estimó relevante el resultado producido, hizo un análisis exhaustivo sobre la conducta del funcionario a quien reprobó por negligencia y abandono de sus deberes funcionales. En síntesis, no es verdad que la sanción haya sido el resultado de la aplicación de una imputación objetiva, ni se violó los principios de legalidad, de presunción de inocencia y de respeto al debido proceso.

3.2. En el ítem III del recurso de apelación, la parte demandante plantea un discurso acerca de garantizar los derechos fundamentales, la prueba de la conducta típica, y la presunción de inocencia, sin desarrollar de modo concreto como es que esa especulación teórica tiene incidencia en la presente decisión. Igualmente en el numeral IV, el recurrente reclama contra el fallo disciplinario por no haber cumplido el mandato de “apreciación integral de las pruebas” como lo ordena el artículo 122 de la Ley 200 de 1995. Refiere de la misma manera, que las pruebas “acreditan cómo los actos sancionatorios sub judice presentan gravísimos vicios internos y externos que afectan su validez” a pesar de lo cual el impugnante, no identifica una sola prueba, que por su valor pudiera llevar a la convicción sobre la existencia de los referidos vicios.

3.4. En desarrollo de la acusación, ítem V el recurrente hace una prolífica transcripción de las normas constitucionales y legales que regulan la actividad probatoria, así como de la prueba necesaria, los requisitos formales del fallo disciplinario, las causales de nulidad, y los objetivos y fines que persigue la actividad probatoria de un proceso. Esta parte de la apreciación teórica folios 348 a 351, no contienen ninguna referencia a los soportes de los actos demandados.

3.5. En el punto número VI, la parte demandante hace una cronología de los actos y reuniones celebradas el 15, 22, 23, 25 de septiembre; 1, 5, 13, 14, 15, 22 y 23 de octubre de 1998, respecto de las cuales afirma tajantemente que el enjuiciado viceministro de transporte, no participó folios 352 a 356.

A pesar de ello, el recurrente no brinda ningún argumento para demostrar por ejemplo, que la Procuraduría General de la Nación le hizo imputaciones por actos en los cuales el sancionado no participó; en verdad, no hay ningún vestigio que permita afirmar que la decisión acusada se fundó en una falsa motivación derivada de actuaciones inexistentes, y el demandante ni siquiera lo sugiere, pues se limita a decir que en algunos de los actos preparatorios de la conciliación no participó.

3.6. En el itinerario de su participación folio 256, el demandante y ahora recurrente, admite haber recibido en su calidad de Viceministro información sobre el asunto de Dragacol S.A., proveniente del Dr. Chávez. Según reconoce allí el propio recurrente, los días 26 y 27 de octubre de 1998 se llevaron a cabo sendas reuniones de información, el día 27 mediante la realización de un comité de conciliación. Lo que acaba de describirse, señala a las claras que si bien hasta antes del 26 de octubre el señor Viceministro podía no saber del asunto, en las reuniones adelantadas los días 26 y 27 de octubre, fue enterado suficientemente, pues se trataba de reuniones de información en las cuales se hizo “una exposición detallada del tema a los señores viceministro y secretario general”, según admite el propio recurrente (fl. 256).

Se desprende de lo anterior, que ya para el 28 de octubre y de modo especial para el día 29 en que se realiza el segundo comité de conciliación, el señor viceministro debía estar en capacidad de hacer un juicio, un estimativo sobre la conveniencia o inconveniencia del trámite que se estaba iniciando, pues por ser presidente del comité de conciliación no era un simple convidado de piedra, ni un apéndice o subordinado del Dr. Urias Torres Romero Procurador Judicial 11, ni del secretario general y menos del jefe de la oficina jurídica del ministerio.

Se destaca además, que fruto de la reunión del segundo comité de conciliación realizado el 29 de octubre de 1998, surgió una “fórmula de conciliación que tendrá en cuenta únicamente 400 días de los 1.230 días que han sido presentados a su consideración.”. Este acuerdo con el ajuste por IPC, con un período que va de julio de 1994 a septiembre de 1998, presidido por el señor Viceministro encartado en el juicio disciplinario, por lo mismo, no puede admitirse su argumento, según el cual, siempre estuvo al margen del conocimiento del asunto, pues su condición de presidente del comité, le imponía responsabilidades.

De la misma manera, el mencionado comité se reunió el 6 de noviembre de 1998 en el despacho del Viceministro sancionado, y produjo conclusiones de índole técnico que debían ser tenidas en cuenta por el ministro titular. Visto lo anterior, es infundada la conclusión que extrae el recurrente sobre “la inconstitucionalidad e ilegalidad de las decisiones adoptadas por la procuraduría” bajo el pretexto de que “no participó ni tuvo injerencia alguna el entonces viceministro de transporte, Páez Moya”, pues lo cierto es, que si bien no estuvo desde el comienzo mismo de las actuaciones, si asistió en el momento culminante de ellas, y lo hizo de modo relevante por lo mismo, no hay desafuero o abuso de la Procuraduría General de la Nación que en el juicio disciplinario le enrostró la falta de diligencia y cuidado, y por ende le sancionó a título de culpa.

3.7. En el punto número VII del recurso, el demandante plantea que la Procuraduría General de la Nación no expidió oportunamente las copias del proceso, lo que a su vez genera “serios interrogantes sobre la legitimidad, objetividad, transparencia y viabilidad de que participen dos sujetos procesales, la apoderada del procurador y del agente del procurador”. Igualmente, el recurrente hace consideraciones sobre la “identidad material en la defensa del Ministerio Público”, “la representación de la nación y el poder de decisión que le es inherente”, asuntos todos de orden teórico ajenos al problema aquí debatido e insuficientes para concluir que la Resolución 1186 de 21 de abril de 1998, no otorgó al comité de conciliación, ni al viceministro de transporte, la defensa de los intereses litigiosos, pues en verdad, en dicha resolución si le confirió esa función al comité y al viceministro y como acto administrativo está revestido de la presunción de legalidad. Y si así no fuera, en su momento el viceministro debió haber rechazado una competencia que ahora considera ajena, y no haber emitido concepto y opiniones técnicas sobre bajo qué formulas la conciliación podía tener recibo.

3.8. En el mismo orden de ideas, reitera el recurrente que no se hizo una adecuada individualización de los investigados, censura que carece de verdad, pues en los actos acusados claramente se indicó, cuáles eran las funciones que mediante la Resolución 1186 de 21 de abril de 1998(2) se otorgaban al comité de conciliación, presidido por el señor viceministro. Se empeña el demandante en afirmar, que como quiera que no participara en la totalidad de la actuación y que como carecía del poder decisorio final, su conducta en nada contribuyó al resultado lesivo para los intereses de la Nación y constitutivo de detrimento del patrimonio del Estado. Si bien es cierto que la actividad de la administración se adelantaba en diferentes niveles y que el protagonismo y liderazgo era ejercido por el propio ministro Mauricio Cárdenas Santamaría, ello por si no deja exento de responsabilidad al viceministro como presidente del comité de conciliación creado en la mencionada resolución que, reiterase es un acto administrativo revestido de la presunción de legalidad, creado con fundamento en la Ley 446 de 1998. En conclusión, el referido comité de conciliación tiene fuente legal, existencia jurídica y recibió la adscripción de funciones concretas mediante un acto administrativo, de modo que no puede el demandante afirmar ahora de manera arbitraria y antojadiza que se trata de un órgano inocuo carente de funciones reales y por lo mismo irrelevante.

3.9. En su defensa, plantea el actor que las actuaciones del delegado del Ministerio Público, fueron decisivas en la estructuración y negociación cumplida con Dragacol S.A. De la misma manera señala que la Procuraduría General de la Nación, como órgano de control carece de legitimidad para sancionar cuando uno de sus delegados es de alguna manera artífice de los hechos que han recibido el reproche. Se refiere el demandante, a que el Dr. Urias Torrres como delegado de la procuraduría tuvo una actuación proactiva y propositiva. Este planteamiento del recurrente es totalmente infundado, pues como quedó visto en la propia resolución acusada en sede contenciosa administrativa, tanto el Ministro de Transportes, como el Dr. Urias Torres, también fueron sancionados por el incumplimiento de sus propios deberes. Como se aprecia, la actuación de la administración en la cual se originó el presente proceso disciplinario, comprometía intereses cuantiosos de la Nación. La trascendencia e importancia de estos exigía la participación de una pluralidad de órganos y competencias, con el fin de proteger el patrimonio público. Desde esta perspectiva todos los involucrados asumen responsabilidades individuales, pues cada uno de ellos, debía prestar su concurso para evitar la defraudación de los recursos públicos. De esta manera, la negligencia de unos, no exime a los demás del cumplimiento de sus propias tareas y responsabilidades. Por consiguiente, el hecho de que el delegado del Ministerio Público hubiera sido inferior a sus deberes o que el ministro no hubiera cumplido los suyos, no deja indemne e impune al señor Viceministro ahora demandante, y si así lo entendió la Procuraduría General de la Nación, no por ello cometió desviación de poder o abuso de autoridad, al proveer las sanciones disciplinarias contenidas en los actos administrativos demandados. Es inaceptable el argumento del demandante, según el cual los errores y descuidos cometidos por el procurador delegado quitan legitimidad a la entidad, como órgano de control para imponer las sanciones debidas. Por el contrario la institucionalidad exige que la Procuraduría General de la Nación, cumpla su función disciplinaria y correccional, tarea que alcanza a sus propios miembros, como en este caso ocurrió, respecto del Dr. Urias Torres Romero, y la negligencia o desgreño de éste no puede ser fuente de impunidad o salvaguardia para los demás coparticipes en los actos censurados.

3.10. En el punto VII (7.7) el actor pretende sentar la tesis según la cual, el liderazgo del Ministro de Transporte Dr. Mauricio Cárdenas Santamaría tiene el poder para excluir la responsabilidad del señor viceministro aquí enjuiciado disciplinariamente. A pesar de ello, las cosas no son como las plantea el recurrente, pues lo cierto es que la concurrencia de las dos autoridades, el ministro y el viceministro se da en planos diferentes. Así la representación y la titularidad del gasto reposan en cabeza del ministro en quien también reside el poder decisorio final. No obstante, la función del viceministro no es la misma del ministro, ni queda aniquilada por la de éste. Se resalta a ese respecto que el viceministro prestó su concurso en este caso, como presidente del comité de conciliación, creado con sujeción a la Ley 446 de 1998 y que su función era la de asesorar y autorizar desde una perspectiva técnica la viabilidad de la conciliación. Por lo mismo, el argumento elusivo del demandante que pretende distraer sus responsabilidades, para trasladar las culpas al ministro y al delegado del procurador es absolutamente inaceptable, pues las tareas, funciones y responsabilidades de cada uno son enteramente diferentes aunque relacionadas a una misma finalidad, fallida en este caso: la protección de los intereses de la Nación.

3.11. En lo que corresponde con la imputación que se le hizo al Viceministro Páez Moya con relación al doble pago por concepto de intereses y al cómputo de estos por el límite de los legales, el demandante y ahora recurrente plantea que varias pruebas muestran que el Ministerio de Transporte había negociado y aceptado diferentes tasas de interés. Baste decir al respecto que la única actuación con fuerza para obligar al Ministerio de Transporte, fue la conciliación celebrada con la participación y autorización eficaz del inculpado Juan Alberto Páez Moya. En efecto, la contestación de la convocatoria arbitral hecha por el Dr. José Libardo Rojas, las acuerdos adelantadas por el doctor Rodrigo Marín Bernal, y las comunicaciones suscritas por los doctores María Dive Sánchez y Juan Carlos Chávez, son apenas expresiones aproximadas sobre las posibles y eventuales tasas de interés aplicables a la negociación, pero ninguna de esas pruebas que invoca el demandante permite afirmar que este asunto estuviera ya definido previamente, ni que en este tema concreto, se llegó a la conciliación con un dato seguro consolidado e inmodificable.

Así las cosas, no es cierto que la participación del recurrente en este tema fuera irrelevante de modo que su contribución debió haberse encaminado a evitar el cobro de intereses por encima del tope legal y desde luego, a reprobar el doble cobro de estos, así como a cuestionar la metodología sugerida por cualquier otro participante de la negociación, pues como organismo técnico especializado el comité de conciliación presidido por el viceministro de transporte ahora inculpado, tenía la función de controlar y vigilar todos los aspectos de la negociación pues ninguno de ellos estaba previamente resuelto con carácter inmodificable. Ha planteado el demandante que los antecedentes de la negociación, sugerían que en materia de intereses habían aspectos no negociables y definitivos, sin embargo ninguna prueba demuestra que ello fuera así, los documentos y testimonios que invoca el demandante, que revelan diversas percepciones sobre las tasas aplicables, carecen en absoluto de relevancia para disculpar al comité de conciliación y a su presidente el viceministro sancionado, por haber permitido el desafuero en el cobro de intereses como lo determinó la resolución sancionatoria.

3.12. El demandante, esgrime como argumento que cuando estuvo a cargo de las funciones ministeriales nunca adoptó como ministro decisión alguna sobre la conciliación, y más bien, se abstuvo de hacerlo para que la adoptará el ministro titular. De esta circunstancia quiere extraer que ninguna culpabilidad tuvo en los hechos. Sin embargo, carece de razón el recurrente, pues las funciones del ministro y del viceministro, así como sus responsabilidades están claramente separadas. En el caso concreto nada se le ha imputado al inculpado cuando actuó como ministro o asumió las funciones de éste, la imputación proviene de su negligencia a lograr como viceministro y en particular por su calidad de presidente del comité de conciliación. De modo que, el solo hecho de no haber cometido falta alguna cuando estuvo encargado de las funciones ministeriales, no excluye su responsabilidad como titular de las funciones de viceministro si unas y otras son diferentes, así haya entre ellas, como es natural, un alto grado de coordinación atendiendo a las funciones comunes que hay entre ellas.

3.13. En su defensa esgrime el demandante, que es inconstitucional trasladar las responsabilidades del ministro hacia el comité de conciliación. A este respecto, se remite el Consejo de Estado, a las consideraciones precedentes, según las cuales no es cierto, que se haya producido un traslado de responsabilidades del ministro hacia el viceministro o el comité de conciliación, pues las responsabilidades es de cada uno de ellos, se delimitan en niveles diferentes. Como ya se dijo, la decisión final suponía la convergencia de diferentes estamentos competenciales del ministerio, expresados en diversos momentos y con distintos efectos. Así, el poder de cerrar la negociación y comprometer el presupuesto del ministerio correspondía al ministro, y de ahí viene que haya sido sancionado por desatención de sus propias responsabilidades. Está demostrado entonces, que si el ministro fue sancionado por sus propios actos, es porque asumió su propia responsabilidad y por consiguiente no la traslado a sus subalternos ni al comité de conciliación, éste con su presidente abordo; el viceministro sancionado respondió en un nivel diferente y por el incumplimiento de una competencia enteramente distinta a la del Ministro de Transporte, lo que descarta la aludida transferencia de responsabilidades.

Por lo anteriormente dicho, tampoco es cierto, que la dirección de manejo y de la actividad contractual hubiera sido trasladada por el ministro a los comités asesores contrariando la Ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación administrativa, pues el poder de decisión se mantuvo en él como ordenador del gasto, como manda la ley, no es verdad que hubiese hecho delegación para contratar ni nada parecido, y por esa circunstancia, es que fue sancionado como responsable del fracaso de esa actividad, lo cual, no impide que quienes debieron asesorarlo como el comité de conciliación también reciban la condigna sanción, por no prestar el concurso que a ellos competía de dar autorización, consejo y opinión acertada en cumplimiento de lo que preceptúa la Resolución 1186 de 21 de abril de 1998, que lo creó ordenado por la Ley 446 de 1998. Carece de razón el apelante cuando plantea un supuesto traslado de la decisión contractual pues tal cosa no existió, en razón a que el contrato fue ejecutado por el titular de la cartera de transporte.

Es falaz el argumento del recurrente, según el cual, la procuraduría concluyó que el poder de decisión residía en el comité de conciliación presidido por el viceministro, pues ninguna de las pruebas aportadas dice tal cosa. Por el contrario, al ministro se le sanciona como líder de la contratación, por las decisiones exclusivas y excluyentes que adoptó, y al viceministro como presidente del comité por las opiniones y conceptos que por estar plagados de errores y carentes de todo estudio, desinformaron así sea de buena fe, pero de manera culposa todo el proceso. Es en síntesis, carente de toda verosimilitud el planteamiento que el recurrente esgrime acerca de que la procuraduría en su fallo sancionatorio coloca al comité como el órgano decisor, pues tal cosa no es cierta, eso jamás afirmó la Procuraduría General de la Nación, que claramente deslindó dos niveles competenciales y de responsabilidad totalmente diferentes.

3.14. En la parte final de su alegato, el recurrente retoma el estudio de la correspondencia sostenida por Rodrigo Marín Bernal, Reinaldo Bray, Adriana Apolania Apolania, María Diva Sánchez y Gilberto Gaitán González, que a su juicio, demostrarían la desviación de poder en que incurrió la Procuraduría General de la Nación en el fallo sancionatorio. Sin embargo, de esas misivas nada se desprende diferente a una actividad anterior a la suscripción del acta de conciliación y que no tiene la virtud de exculpar al demandante, pues los datos que se consignan en esas comunicaciones no le impedían revisar cada uno de las cifras y de los ítems relacionados para cumplir con su deber de autorizar una negociación a salvo del fraude.

La culpa que la Procuraduría General de la Nación, derivó en contra del inculpado reside en que observó una conducta absolutamente pasiva y negligente, a penas contemplativa y de acompañamiento como si tan importante cargo de viceministro y presidente del comité de conciliación fuera una figura decorativa en la estructura ministerial. Con la actitud indiferente y casi que ausente del sancionado, se originó un estado de cosas que fue eficaz para formar una equivocada y nociva voluntad administrativa, pues si en su momento hubiese asumido con entereza su papel y así mismo tomado conciencia de la importancia de su cargo, habría planteado reparos objeciones, sembrado de alertas el camino, bien para detener el nefasto curso de los hechos o para dejar a salvo su propia responsabilidad, si el empecinamiento de las demás estructuras tenían como vocación irrefrenable cerrar la negociación lesiva para el patrimonio público. El comportamiento del viceministro sancionado fue el de un espectador indolente, que alega en su beneficio como si se tratara de un incapaz, frágil instrumento de un estado de cosas sobre las cuales no podía incidir, percepción absolutamente negatoria de la alta significación del cargo desempeñado, y sí esta fue la conclusión que extrajo la Procuraduría General de la Nación para derivar una sanción en contra del Viceministro, no se ve dónde estaría el abuso o desviación de poder, si es que la impericia, el abandono y la desatención de sus funciones no lleva a una conclusión diferente a la extractada por el ente disciplinario.

3.15. Por último, hay un error fundamental del recurrente sobre la teoría probatoria, pues cree ver la desviación de poder en los actos administrativos, porque a las pruebas no se les asignó el sentido y alcance que el recurrente elige. En verdad, para una acusación como la que intenta estructurar el demandante, no basta con formular una hipótesis diversa a partir de las mismas pruebas apreciadas por el sentenciador. En efecto, siempre es posible extractar una visión diferente de las pruebas, de modo particular cuando tal elaboración se hace desde una perspectiva interesada, pero ello, no basta por supuesto para demostrar que la inferencia probatoria hecha por el juez disciplinario en este caso, es por esa sola circunstancia contraevidente o absurda, y menos que hubo desviación de poder, porque la labor de interpretación de la Procuraduría General de la Nación no satisface las expectativas del funcionario investigado.

Puestas en esta dimensión las cosas, no hubo la desviación de poder que cree ver el demandante y menos la falsa motivación por la simple circunstancia de que no se haya prestado oídos a las frágiles explicaciones que brinda el sancionado para su conducta.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante el cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Juan Alberto Páez Moya contra la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Nº Interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación-Procuraduría General de la Nación.

(2) La citada resolución otorgaba al comité de conciliación la facultad de “autorizar a los apoderados para aceptar las propuestas o acuerdos conciliatorios en instancias judiciales y extrajudiciales”.