Sentencia 2002-10768 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-25-000-2002-10768-01(1545-09)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil once.

Actor: María Cristina Zambrano Correa

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

EXTRACTOS: «Consideraciones

Estima la subteniente María Cristina Zambrano Correa que la Resolución 564 del 27 de mayo de 2002 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual la retiró del servicio por solicitud propia, adolece de falta de competencia, expedición irregular y falsa motivación.

Concreta los aludidos vicios en que el Ministro de Defensa carecía de competencia para expedir el acto demandado pues el Decreto 1791 de 2000, establece el retiro de un oficial de la Policía Nacional se debe efectuar mediante Decreto del Gobierno Nacional, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa, siendo esta facultad indelegable.

De igual manera, señala que el retiro no fue voluntario, por el contrario, se dio por presiones de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional y la Embajada de los Estados Unidos, ante supuestos malos manejos en los dineros provenientes del “Plan Colombia”.

En orden a adoptar la decisión a que haya lugar, se hacen las siguientes precisiones:

El acto de retiro acusado se expidió con fundamento en las previsiones consagradas en los artículos 54, 55 y 56 del Decreto 1791 de 2000. Dichas normas textualmente disponen:

“ART. 54.—Retiro. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los oficiales se hará por decreto del gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño o muerte.

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad (del gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte”(1).

ART. 56.—Retiro por solicitud propia. El personal podrá solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente.

Debe aclarar la Sala en primer término que contrario a lo expresado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue el Decreto 1791 de 2000 y no el Decreto 573 de 1995 la norma que sirvió de fundamento legal para la expedición del acto acusado, pues para dicho momento se encontraba vigente.

La declaratoria de inexequibilidad de algunas expresiones del Decreto 1791, se produjo mediante Providencia C-253 del 25 de marzo de 2003, es decir, con posterioridad a la expedición del acto y, los efectos de esta sentencia rigen hacia el futuro, pues el fallo no condicionó su entrada en vigencia, razón por la cual para el momento de las normas que sirvieron de fundamento para expedir el acto de retiro de 27 de mayo de 2002 se encontraban vigentes.

Con base en lo anterior se entrará a estudiar el fondo del asunto, y para el efecto es necesario traer a esta providencia la jurisprudencia que sobre la materia, es decir, la competencia ha sentado el Consejo de Estado en asuntos similares al presente, teniendo en cuenta que una de las razones de inconformidad del recurrente es la incompetencia del Ministro de Defensa para expedir la Resolución 564 del 27 de mayo de 2002.

Al respecto esta corporación(2) ha señalado:

“…la falta de competencia radica en que una autoridad órgano o funcionario del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas adopta una decisión sin estar legalmente facultado para ello y se configura, como causal de anulación de los actos administrativos (CCA, art. 84), cuando éstos desconocen cualesquiera de los elementos que la componen, por ejemplo, cuando no se tiene atribución material para la expedición de una decisión (competencia material) o cuando ésta no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción (competencia territorial) o cuando solo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición (competencia temporal).

Así, la competencia está relacionada con la aptitud o atribución jurídica que se tiene para el ejercicio y desarrollo de ciertas funciones, las cuales están previamente determinadas en la Constitución, en la ley o en el reglamento, las que deben ser estrictamente observadas y cumplidas por el órgano o funcionario competente.

Significa entonces, que las competencias, atribuciones y funciones se rigen por el principio de taxatividad o especificidad(3), es decir, que si una decisión administrativa es proferida por una autoridad diferente de aquella de la que se encuentra investida para tal efecto, se desconoce el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, el acto así expedido deberá ser invalidado por esta causal de anulación.

Observa la Sala que la Resolución 372 del 11 de abril de 2002, fue expedida por el Ministro de Defensa Nacional, en uso de las facultades que le confiere el artículo 1º del Decreto de Delegación 684 del 16 de abril de 2001 (fl. 2).

La delegación ha sido consagrada como un sistema de organización político administrativa (C.P., art. 209) que permite transferir el ejercicio de funciones a otros colaboradores de la administración pública, y con la cual se pretende atender necesidades de la comunidad o el cumplimiento de un cometido de naturaleza estatal.

Es importante señalar que no pueden transferirse funciones que por su propia naturaleza o que por disposición constitucional o legal no sean susceptibles de delegación (L. 489/98, art. 11).

La Carta Política estableció que el Presidente de la República podrá delegar el ejercicio de sus funciones en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado, en los precisos términos establecidos en la ley (art. 211-1).

La Ley 489 de 1998, en su artículo 13, se refirió de manera particular a aquellas funciones presidenciales que pueden ser entregadas, por medio de un acto delegación, a los funcionarios enunciados en el inciso 1º del artículo 211 de la Constitución Política, y que se encuentran relacionadas en los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 ibídem, dentro de las cuales no se encuentra la de definir la situación jurídica laboral de los oficiales de la fuerza pública.

El artículo 115 de la Constitución Política dispone:

“El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho, y los directores de departamentos administrativos.

El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.

Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrán valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes por el mismo hecho, se hacen responsables. (…)” (se resalta).

Para los efectos de la norma constitucional, es importante determinar en qué casos actúa el Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno o suprema autoridad administrativa, para así determinar si los actos jurídicos que se pretendan expedir, en virtud de tales atribuciones, puedan ser despachados en forma unipersonal por el primer mandatario o requieren para su validez y eficacia que sean suscritos y comunicados por el respectivo ministro o director de departamento administrativo.

(…).

Como puede observarse, a pesar de ser el Presidente de la República suprema autoridad administrativa, sus atribuciones se encuentran definidas o delimitadas en las normas de derecho positivo que se anuncian, pues en materia de función pública le está permitido, por ejemplo, designar y remover libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamento administrativo (C.P., art. 189-1), así como el de nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios (num. 13, ibíd.), casos en los cuales los actos que así lo dispongan no requieren de la intervención de otro funcionario.

En tanto que el acto jurídico por medio del cual se dispone el retiro del servicio de un oficial, por llamamiento a calificar servicios, en los términos del parágrafo del artículo 75 del Decreto 41 de 1994, exige y demanda que el mismo no sólo sea suscrito por el Presidente de la República sino por el Ministro de Defensa Nacional, a quienes les corresponde ejercer el poder de decisión frente a la permanencia o no de tales miembros de la fuerza pública, es decir, dictar aquellos actos relacionados con la administración del personal a su servicio”.

En el presente asunto, observa la Sala que la Resolución 564 del 27 de mayo de 2002 fue expedida por el Ministro de Defensa Nacional, en uso de las facultades que le confiere el artículo 1º del Decreto 684 del 16 de abril de 2001.

Empero, de conformidad con el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 vigente al momento de proferirse el acto acusado, el retiro de los oficiales de la Policía Nacional debía hacerse por medio de Decreto de Gobierno Nacional, compuesto en virtud del artículo 115 de la Carta Política por el Presidente de la República y el Ministro del ramo que para el caso concreto es el Ministro de Defensa Nacional, y no por resolución ministerial, pues la misma disposición es clara en señalar que por medio de un acto de tal naturaleza procede el retiro del personal de nivel ejecutivo, suboficiales y agentes y para tal condición si está plasmada la facultad de delegar en el Director General de la Policía Nacional.

De esta manera, al prosperar el cargo de falta de competencia, la Sala se abstendrá del estudio de los demás cargos.

Finalmente, no se accederá al ascenso solicitado por la actora al grado de teniente, por cuanto conforme lo ha venido expresando la Sala, no es posible librar una orden judicial en ese sentido al carecer de competencia, pues debe la Dirección General de la Policía Nacional, comprobar si la actora cumple a cabalidad los requisitos para acceder al grado solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de 7 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda formulada por María Cristina Zambrano Correa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 564 del 27 de mayo de 2002, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, en cuanto al retiro del servicio por voluntad propia a la subteniente María Cristina Zambrano Correa.

Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, reintegrar a la actora al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, así como al pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro.

El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor de la actora se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de María Cristina Zambrano Correa.

No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido la actora en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo de retiro del servicio.

Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Los apartes entre ( ) fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 3 de abril de 2008, número Interno 0278-2005, Actor Jesús Antonio Moya Romero.

(3) Artículos 113 —inciso 2º—, 121, 122 y 123 —inciso 2º— de la Constitución Política.