Sentencia 2002-11327/0694-08 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2002-11327-01 (0694-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Jorge Vélez Gutiérrez C/ Nación - Superintendencia de Notariado y Registro y otros

Autoridades nacionales - fallo

Bogotá, D. C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones preliminares

Encuentra la Sala en primer lugar, que las actuaciones administrativas objeto de acusación en la demanda son: a) La Resolución 2516 de 10 de agosto de 2001 “Por medio de la cual se falla en primera instancia un proceso disciplinario”, en la que la Superintendencia Delegada para el Notariado impuso al demandante la sanción de destitución del cargo que ocupaba en calidad de Notario 59 del Círculo de Bogotá; b) La Resolución 1713 de 23 de mayo de 2002, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” en el sentido de modificar la sanción, para imponer la de suspensión en el ejercicio del cargo por el lapso de 6 meses; c) El Decreto 1440 de 15 de julio de 2002, a través del cual se ejecutó la sanción de suspensión.

Al respecto conviene resaltar, que en lo que atañe a la naturaleza de los actos demandables ante la jurisdicción contenciosa, se tiene, que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 49, 50 y 85 del C.C.A., son susceptibles de impugnación judicial dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos definitivos que pongan fin a una actuación administrativa y que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto; es decir, los que resuelven efectivamente una situación particular y concreta frente a un derecho subjetivo –observando en todo caso la regla en cuanto a la demandabilidad de los actos producto del agotamiento de la vía gubernativa de que trata el artículo 138 ibídem–. Por manera que, salvo situaciones excepcionales de expresa consagración legal o que impliquen la redefinición de su naturaleza, se excluyen de enjuiciamiento, los meros actos de trámite, preparatorios o de ejecución, dado su contenido netamente informativo o procedimental.

Es claro entonces, que en todo caso se debe demandar el acto administrativo que contiene la manifestación definitiva de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellos actos que en el agotamiento de la vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ellos componen necesariamente la órbita de decisión del juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones, el análisis de su legalidad.

Así, en este asunto, la Resolución 2516 de 10 de agosto de 2001, contentiva del fallo de primera instancia en el que se determinó la responsabilidad disciplinaria del actor con imposición de sanción de destitución y la Resolución 1713 de 23 de mayo de 2002, que modificó la sanción impuesta por la de suspensión; actos que en efecto, contienen la manifestación de voluntad de la administración que se pretende atacar, son los que se constituyen en decisiones administrativas de carácter obligatorio y con fuerza vinculante suficiente como para ser susceptibles de control judicial y que a su turno, contienen los fundamentos jurídicos y de hecho que se estiman contrarios a la Constitución y a la ley, que de paso permiten efectuar el análisis de legalidad objeto de la acción de nulidad subjetiva impetrada.

Por el contrario, el Decreto 1440 de 15 de julio de 2002, a través del cual se ejecutó la sanción de suspensión, debe decirse, que se constituye en actuación administrativa que no es susceptible de control jurisdiccional, habida cuenta que se trata de un acto de ejecución, es decir, que es uno de aquellos destinados a cumplir con la decisión adoptada dentro de un acto administrativo definitivo, que en consecuencia, no cuenta con vida autónoma propia, en tanto que se constituye únicamente en un instrumento de eficacia de un acto principal(1).

Significa lo anterior, que el análisis de la litis solo se contraerá al fallo de primera instancia y a la resolución modificatoria del mismo; decisiones que la Superintendencia de Notariado y Registro emitió en contra del disciplinado en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le asistía. Y frente al decreto acusado, la Sala decretará la ineptitud sustantiva parcial de la demanda y como consecuencia, se declarará inhibida para resolver sobre su legalidad.

En segundo lugar advierte la Sala, que en sus intervenciones procesales tanto el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como el Ministerio del Interior y de Justicia, recalcan sobre su falta de legitimación en la causa por pasiva para comparecer al proceso, en atención a que no expidieron los actos acusados. Ante este medio exceptivo propuesto, se debe expresar, que en efecto, ninguna de las dos entidades estaba llamada a acudir al presente debate, en razón a que efectivamente, son ajenas a la discusión planteada al no haber sido de ninguna manera emisoras de la actuación administrativa objetada. Y, es por este motivo que se declarará su prosperidad.

En tercer lugar, habida cuenta que la inconformidad que se plantea en el recurso de alzada básicamente se contrae a la búsqueda de la protección del derecho fundamental al debido proceso, que el apelante estima vulnerado porque en su sentir, el procedimiento disciplinario adelantado en su contra no fue rituado en su totalidad según las voces de la Ley 200 de 1995, es por lo que la Sala adelantará su estudio en este sentido.

Problema jurídico

Se dirige entonces la presente cuestión litigiosa a determinar, si la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo que fue impuesta al demandante en su condición de Notario 59 del Círculo de Bogotá, se produjo con observancia del debido proceso.

Al efecto la Sala, realizará el estudio de la naturaleza jurídica del cargo de notario y de las normas que disciplinan su actividad en unión con el recaudo probatorio obrante en el expediente a fin de determinar si al accionante le asiste la razón en lo que pretende.

Naturaleza jurídica del cargo de notario

Resulta de importancia destacar, que en el devenir normativo, la actividad notarial obtuvo la connotación de servicio público a partir del Acto Legislativo 1 de 1931(2). En efecto, en su artículo primero determinó, que era de competencia de la ley, la creación y supresión de los Círculos de Notaría y de Registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores.

Luego, de conformidad con las facultades extraordinarias que la Ley 8ª de 1969(3) confirió al Presidente de la República, procedió a emitir el Decreto-Ley 960 de 1970, por el cual se expidió el Estatuto del Notariado(4), que de manera especial reguló la función de Notariado y Registro, al igual que el Decreto 2163 de 1970, a través del cual se oficializó el servicio de Notariado; normativa que en la misma línea, consideró la función notarial, como función pública ejecutada por funcionarios públicos(5).

De igual manera, el carácter de servicio público que se venía predicando de la actividad notarial y de funcionario público con el que se invistió al Notario, fue reiterado con posterioridad en la Ley 29 de 1973(6) y por el Decreto 2148 de 1983(7), reglamentario de los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970 y de la Ley 29 de 1973.

La Carta Política de 1991 en su artículo 131, conserva para la actividad notarial, la naturaleza de servicio público que implica el ejercicio de función pública, otorgando su reglamentación a la ley al igual que la definición del régimen laboral de sus empleados y lo relativo a los aportes de las Notarías con destino a la administración de justicia, correspondiéndole por su parte al Gobierno, la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro, teniendo en cuenta además, que el nombramiento de los notarios en propiedad se debe hacer por medio de concurso.

En la misma comprensión la Ley 588 de 2000(8), dispuso en su artículo 1º(9) que el notariado es un servicio público que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial. Y en el artículo 8º señaló, que el régimen disciplinario aplicable a los notarios será el previsto en el Decreto-Ley 960 de 1970, “… con estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995, Código Único Disciplinario”.

Ahora bien, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de la figura del Notario, se presenta una variación importante, pues en el artículo 123 superior, que hace referencia a los servidores públicos, no se le otorga tal condición; pues, únicamente se dota de esa naturaleza a los empleados públicos, a los trabajadores oficiales y a los miembros de las corporaciones de elección popular. Renglón seguido señala la posibilidad de que los particulares de manera temporal desempeñen funciones públicas, confiriéndole a la ley la determinación del régimen que les es aplicable y la regulación de su ejercicio. A su turno el artículo 210 Constitucional les concede la posibilidad de cumplir funciones administrativas en las condiciones que la ley señale.

De esta suerte se tiene, que dentro del marco actual de nuestro Estado social y democrático de derecho, la naturaleza jurídica del cargo de notario adquiere un matiz diferente, que lo aparta de esa calificación que en el pasado lo catalogó como servidor público y que ahora lo convierte en un particular que desempeña función pública(10), en razón de la descentralización por colaboración; en otras palabras, el Estado se beneficia de la capacidad con la que cuenta el particular, para así, efectivizar el desarrollo de la función pública, en este caso, en lo concerniente a dar fe pública y registrar los negocios jurídicos que celebran los particulares.

Esa naturaleza especialísima que a la luz de la nueva Carta Política adquiere la figura del notario, implica entonces, el ejercicio de la función pública de manera autónoma –sin que medie vínculo legal y reglamentario directo con la administración–, pero, que de un lado, no puede estar despojada de controles, pues, son necesarios en razón misma de esa función que le ha sido encomendada y que atiende al interés público que le es inherente, y de otro, tiene que estar ligada a la observancia de unas obligaciones de carácter especial, que no son otras, que las impuestas legalmente, tales como la creación bajo su responsabilidad de los empleos requeridos para el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo al igual que el sostenimiento de la misma con los recursos que perciba por concepto de los derechos notariales legalmente autorizados, la cancelación de las asignaciones a sus empleados subalternos, la debida destinación de los depósitos de dinero que los otorgantes constituyan en su poder para el pago de impuestos o contribuciones, entre otras(11). Tales deberes implican predicar responsabilidad desde el punto de vista material y en aplicación del régimen disciplinario objetivo, porque atienden a esa función pública que le fue encomendada antes que a su estado o condición.

Ahora, aunque es cierto, que el Decreto-Ley 960 de 1970 en su artículo 198(12) señala, que el incumplimiento de las referidas obligaciones trae aparejada la sanción disciplinaria correspondiente, no lo es menos, que en el panorama normativo existe la Ley 200 de 1995, por la cual se adoptó el Código Disciplinario Único, en cuyo artículo 19 determina, que la ley disciplinaria dentro del territorio nacional se aplica a sus destinatarios cuando éstos incurran en falta disciplinaria en el territorio o fuera de él, y dentro de esos destinatarios, precisamente en su artículo 20(13), incluye a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; por manera, que cuando cometan una falta disciplinaria o determinen a otro a cometerla, incurrirán en la sanción prevista para dicha falta, tal como lo señala su artículo 21(14). Ello ligado a que tal como atrás se indicó, la Ley 588 de 2000 dispone que el régimen disciplinario aplicable a los notarios es el previsto en el Decreto-Ley 960 de 1970, pero lo es, con estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario.

Lo anterior, sin que se pueda perder de vista, que según el artículo 176 de este código, los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia, tengan legalmente notificado el oficio de cargos, se regirán hasta el fallo definitivo por el procedimiento anterior, y que su artículo 177 dispone, que regirá 45 días después de su sanción y será aplicada a todos los servidores públicos sin excepción alguna, además, deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública(15).

Significa entonces, que aunque la actividad de los notarios se encuentra regida por el Estatuto Notarial vertido en el Decreto-Ley 960 de 1970 y su reglamentario 2148 de 1983, tal normativa no es suficiente cuando de procedimiento disciplinario se trata, en la medida en que aunque aborda una amplia gama de funciones que deben ejercer, la organización de su actividad, requisitos para ocupar el cargo, faltas y sanciones al igual que lo concerniente a la vigilancia notarial que dispuso fuera ejercida por el Ministerio de Justicia a través de la Superintendencia de Notariado y Registro, no dispone el procedimiento que se debe adelantar a la luz de la nueva normativa de carácter superior que implica la plena observancia del derecho fundamental constitucional al debido proceso.

Por manera, que en concordancia con la Carta Política actual y con lo expresamente señalado por la Ley 588 de 2000, en lo referente a los particulares que ejerzan funciones públicas, como ahora es el caso de los notarios, se torna en absolutamente necesaria, la observancia en toda su plenitud del procedimiento disciplinario de que trata la Ley 200 de 1995, en aquellos eventos en los que incurran en una supuesta falta disciplinaria; Código Disciplinario que demás, derogó las disposiciones generales o especiales que regulaban materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal o que le sean contrarias, además, de que consagra mayores garantías que indefectiblemente por mandato constitucional hacen obligatoria su aplicación.

Corolario de todo lo anterior, tal y como en pasada oportunidad lo determinó la Sección en asuntos similares, el notario a la luz del nuevo ordenamiento constitucional y legal, se debe considerar como un particular que ejerce función pública y que en materia disciplinaria, se encuentra regido por la Ley 200 de 1995, siempre que la conducta que haya desplegado y por la cual se encuentre investigado, lo haya sido en su vigencia.

De lo probado en el proceso

Los elementos de juicio aportados al expediente acreditan, que entre el 26 de febrero y el 2 de marzo de 2001, la Superintendencia de Notariado y Registro en cumplimiento de la Orden 001 de 2001, practicó visita a la Notaría 59 del Círculo de Bogotá que regentaba el hoy demandante, con el fin de inspeccionar las actuaciones jurídico-administrativas surtidas desde el 2 de noviembre de 1999 y encontró, que para el momento de dicha visita, en lo que concierne a la Retención en la fuente, de un lado, no se había efectuado la consignación de $90.281.000, correspondientes a los meses de mayo a septiembre de 2000, y de otro, fueron consignados en mora, los dineros recibidos por dicho concepto en los meses de diciembre de 1999 y enero a abril de 2000. Y en cuanto al Impuesto a las Ventas –IVA–, no estaban consignados los valores del tercer y cuarto bimestre de 2000 por la suma de $20.264.000 y fueron consignados en mora, el sexto bimestre de 1999 y el primero y segundo bimestres de 2000 (fls. 1 a 18 cdn. 2).

El 13 de marzo de 2001, ante la certeza sobre la procedencia de la acción disciplinaria, derivada de la visita en mención, la Superintendencia Delegada para el Notariado profirió auto de apertura de Investigación con sujeción completa a lo prescrito por el artículo 144 de la Ley 200 de 1995, comprobada con el envío de memorandos al jefe de división de tesorería de la Superintendencia de Notariado y Registro, para que certificara sobre los ingresos del accionante por los años 1999 y 2000 y al jefe de actividades notariales para que aportara sus datos personales; en consideración a que el notario consignó en mora u omitió consignar dineros percibidos por concepto de Retención en Fuente y de IVA, según se constató en la mencionada visita. De esta decisión se dio aviso al investigado por medio del Oficio 2468 de 13 de marzo de 2001, para que hiciera efectivo su derecho de defensa y de igual manera se le informó que contra la misma no procedía recurso alguno, sin que el disciplinado hiciera uso de la oportunidad para rendir la exposición de que trata el artículo 147 de la Ley 200 de 1995 (fls. 72 a 76 cdn. 2.).

El 4 de abril de 2001, conforme lo prevé el artículo 148 del Código Disciplinario Único en concordancia con su artículo 150, fue proferido el auto de cargos en el que básicamente se le endilgaron dos, a saber:

— Consignar en mora los dineros percibidos por concepto de retención en la fuente por la enajenación de activos fijos ante notario, de los meses de diciembre de 1999 y de enero a abril de 2000 y no demostrar haber consignado los dineros recaudados por este concepto entre los meses de mayo a septiembre de 2000, comportamiento que vulneró el artículo 376 del estatuto tributario(16).

— No demostrar el pago o consignación de los dineros percibidos por concepto de IVA de parte del tercer bimestre y cuarto bimestre ambos del año 2000, conducta que transgredió el artículo 603 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 33 de la Ley 223 de 1995(17).

Estas dos faltas fueron calificadas provisionalmente como muy graves con carácter de dolosas por manejo inadecuado, al efectuar la consignación en mora o no haber consignado al momento de la visita. Se previno al implicado en el sentido de que ante esta decisión podía presentar descargos y solicitar o aportar pruebas. El 25 de abril de 2001 fue notificado de manera personal. (fls. 80 a 84 y 86 cdn. 2).

El 6 de abril de 2001, en acatamiento a lo previsto por el artículo 145 del C.D.U., la Superintendencia Delegada para el Notariado, informó a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, sobre la apertura de la investigación disciplinaria en contra del investigado (fls. 87 y 88 cdn. 2).

El 10 de mayo de 2001, el disciplinado presentó su escrito de descargos en cumplimiento de lo estipulado por el artículo 152 de la Ley 200 de 1995, en el cual solicitó la práctica de pruebas (fls. 91 a 95 cdn. 2).

El 31 de mayo siguiente, según lo ordena el artículo 153 del mismo código, fue decretada la prueba solicitada concerniente a allegar el acuerdo de pago celebrado con la DIAN, contenido en la Resolución 900004 de 30 de marzo de 2001. Y, fue negada por inconducente la referida a oficiar a la Corporación Financiera del Pacífico S.A., para que informara si el notario y su cónyuge tenían depositados dineros en dicha entidad al igual que su destinación con ocasión de la quiebra de esa corporación. Esta decisión fue notificada personalmente el 5 de junio de 2001 como lo ordenan los artículos 84, 85 y 87 de la Ley 200 de 1995, y se indicó expresamente, que contra la misma procedía recurso de apelación, tal como lo disponen los artículos 97 y 102 del mismo código, sin que en contra de la misma se hubiera interpuesto recurso alguno (fls. 97 a 99, 101 y 103 cdn. 2).

El 31 de junio de 2001, el disciplinado allegó la Resolución 900004 de 30 de marzo de 2001 COD 808 N, “Por medio de la cual se concede facilidad de pago” de las obligaciones tributarias con la DIAN por concepto de Retención en la Fuente del año 1999 por el mes de “septiembre” y del año 2000 por los meses de mayo a septiembre y por IVA en el año 2000 tercer y cuarto bimestre, que ascendían a la suma de $200.957.000, concediéndole un plazo de 36 meses para efectuar los pagos en cuotas mensuales. Esta prueba fue debidamente incorporada al proceso (fls. 105 a 108 y 109 cdn. 2).

El 10 de agosto de 2001, el secretario general de la Superintendencia de Notariado y Registro certificó que en el Archivo del Grupo de Actividades Notariales, aparece registrada en contra del investigado sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 15 días, que le fue impuesta por la Superintendencia Delegada para el Notariado, según Resolución 1431 de 28 de marzo de 2001, confirmada por Resolución 1476 de 9 de mayo de 2001 y ejecutada mediante el Decreto 1384 de 10 de julio de 2001 (fls. 112 cdn. 2).

Como lo señala el artículo 155 del C.D.U., el 10 de agosto de 2001, la Superintendencia Delegada para el Notariado profirió la Resolución 2516 “Por medio de la cual se falla en primera instancia un proceso disciplinario”, en la que ordenó sancionar al implicado con destitución en el ejercicio del cargo, en el entendido que las faltas en las que incurrió son muy graves, porque fueron cometidas de manera deliberada y reiterada hasta el punto de haber sido sancionado en otra ocasión por conductas similares. Esta decisión fue notificada en forma personal al sancionado (fls. 114 a 128 y 129 cdn. 2).

El 23 de mayo de 2002, por medio de la Resolución 1713 de 23 de mayo de 2002, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro, fue desatado el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, en el sentido de modificar la sanción impuesta por la de suspensión en el ejercicio del cargo por 6 meses, al estimar, que aunque la actuación administrativa adelantada en primera instancia lo fue con absoluto respeto por el debido proceso, no se efectuó una perfecta adecuación típica en cuanto al cargo dos y en parte del cargo uno, como lo exige la Ley 200 de 1995, aplicable en virtud de lo dispuesto por la Ley 588 de 2000; pues, la conducta sancionable en ningún momento es, no demostrar haber pagado o consignado dentro de los términos de ley, sino el pago extemporáneo de las obligaciones fiscales, comportamiento que fue aceptado por el disciplinado en los descargos y que constituye un típico incumplimiento de las obligaciones como Notario, por las cuales el Estatuto Notarial le formula el reproche disciplinario (fls. 181 a 196 cdn. 2).

El 15 de julio de 2002, la anterior decisión fue ejecutada por medio del Decreto 1440, emitido por el Gobierno Nacional (fls. 43 y 44 cdn. ppal.).

Caso concreto

Vistas las anteriores probanzas se encuentra que, producto de la visita que en el año 2001 la Superintendencia de Notariado y Registro realizó a la notaría que regentaba el actor, se estableció el incumplimiento de las obligaciones que a este último le asistían, evidenciado en el no pago de la Retención en la Fuente por los meses de mayo a septiembre de 2000 y el pago en mora de los meses de diciembre de 1999 y enero a abril de 2000, de igual manera, en cuanto al Impuesto a las Ventas –IVA–, porque omitió consignar los valores del tercer y cuarto bimestre de 2000 y consignó en mora, el sexto bimestre de 1999 y el primero y segundo bimestres de 2000.

Ante tal situación la Superintendencia Delegada para el Notariado, el 13 de marzo de 2001 emitió con apego al artículo 144 del C.D.U., Auto de Apertura de Investigación y luego profirió auto de cargos, tal como lo disponen los artículos 148 y 150 del mismo código, teniendo en cuenta que el investigado no utilizó la oportunidad legal para rendir la exposición que señala el artículo 147.

En el escrito de descargos el implicado solicitó la práctica de dos pruebas, de las cuales una fue decretada y la otra fue negada, en providencia que se profirió según lo prescribe el artículo 153 de la Ley 200 de 1995, para después, la Superintendencia Delegada en obediencia al artículo 155 de dicha ley, emitir en primera instancia la decisión de fondo en virtud de la cual impuso al investigado la sanción de destitución, que fue modificada por la de suspensión en el ejercicio del cargo por 6 meses, al ser resuelto el recurso de reposición encontrando una indebida adecuación típica de la conducta. Luego esta sanción fue ejecutada por el Gobierno Nacional.

De todo lo anterior, en este caso en particular la Sala encuentra –a diferencia de otros que ya han sido decididos por esta Sección(18)–, que en contra del demandante se inició investigación disciplinaria en el año 2001, con ocasión de las faltas en las que incurrió entre las anualidades 1999-2000; por lo que es evidente que lo fue en vigencia de la Ley 200 de 1995, situación que conduce a concluir, que el procedimiento disciplinario adelantado en su contra correspondía rituarse en su totalidad de conformidad con lo normado por dicha ley al ser claramente destinatario de la misma, por tratarse de un particular que ejerce función pública, en concordancia con lo determinado por la Carta Política y la Ley 588 de 2000, máxime que la falta por la que se le disciplinó no se encontraba en el tránsito legislativo de que trata el artículo 176.

Y en efecto esto fue lo que ocurrió en el presente asunto, porque tal como fehacientemente se demostró con todos los medios de convicción que reposan al interior del proceso, el procedimiento disciplinario adelantado en contra del investigado, hoy demandante, se ciñó en su totalidad a lo dispuesto por el Código Disciplinario Único o Ley 200 de 1995, permitiéndole el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción en todas y cada una de sus etapas y en cabal cumplimiento de los términos procesales establecidos por dicha codificación.

Con lo anterior, no es entonces posible en el presente asunto predicar la vulneración al debido proceso con el argumento de que el procedimiento no debió adelantarse por los cauces del Decreto-Ley 960 de 1970, cuando es indiscutible que dicha normativa de ninguna manera se imprimió al trámite de la investigación disciplinaria cuestionada. Y aunque es cierto que en el auto de cargos se invocó como sustento normativo además del estatuto tributario, el decreto-ley en mención al igual que la Ley 29 de 1973 y el Decreto 2148 de 1983, por ese único hecho no se puede aseverar que dichos dispositivos rigieron el procedimiento disciplinario, pues, fueron invocados sólo en razón a que los mismos contienen el catálogo de obligaciones que debe observar y faltas en las que no puede incurrir el notario, que le acarrean la sanción correspondiente.

Tampoco se puede afirmar válidamente que no se emitió el auto que ordenara la apertura de la investigación o el informe de la apertura de la investigación o que no se concedió la oportunidad para rendir exposición espontánea o que los términos legales otorgados al disciplinado fueron los determinados por el estatuto notarial, pues la realidad probatoria está visto que demostró todo lo contrario.

En lo que a la adecuación típica de la conducta respecta, es indudable que la descripción fáctica contenida en el acta de visita concuerda cabalmente con la normativa tributaria y disciplinaria en la que se fundamentó el auto de cargos, que precisamente sanciona el incumplimiento de los deberes de recaudo y pago de los impuestos de IVA y Retención en la Fuente; omisión en la que el notario en su calidad de recaudador, indiscutiblemente incurrió y que de paso expresamente aceptó, cuando solicitó ante la DIAN un plazo para cancelar la deuda que tenía con el fisco, que no era otra, que la correspondiente a los periodos y por los conceptos de los impuestos de que dio cuenta esa acta de visita.

Ello sumado a que las eximentes de responsabilidad alegadas, se caen de su peso ante el grado de instrucción intelectual con el que cuenta el demandante y la antigüedad en el ejercicio del cargo, que implica el vasto conocimiento de las obligaciones que le eran exigibles y que los demás notarios que fueron objeto de visita por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, por el contrario, sí cumplieron cuando la misma se produjo.

Esta realidad procesal permite concluir, que en el presente asunto de ninguna manera se vulneró el debido proceso, lo que trae consigo la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la ineptitud sustantiva parcial de la demanda y en consecuencia la Sala se inhibe para resolver sobre la legalidad del Decreto 1440 del 15 de julio de 2002 “Por el cual se ejecuta una sanción y se efectúa un encargo”; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRASE la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y por el Ministerio del Interior y de Justicia.

3. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de noviembre de 2007, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jorge Vélez Gutiérrez contra la Superintendencia de Notariado y Registro.

Reconócese personería a la doctora María Lolita Barrera Arias con C.C. Nº 35.326.837 y T.P. Nº 31235 para representar al demandante, conforme al poder conferido visible a fls. 411 cdn. ppal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Gómez Aranguren, Gustavo. Derecho Administrativo. Bogotá D.C.: A B C Editores Librería Ltda., 2004, p. 323.

2 Acto Legislativo 1 de 1931. “Reformatorio de la Constitución (Servicio de Notariado y Registro)”.

3 Ley 8ª de 1969 “Por la cual se conceden al Presidente de la República facultades extraordinarias para reformar los sistemas de Notariado, Registro de Instrumentos, Catastro, Registro del Estado Civil de las personas y de constitución, transmisión y registro de derechos reales y trabas sobre vehículos automotores, Reglamentos de Policía vial y de Circulación para cumplir lo estatuido hoy en el artículo 9º de la Codificación Constitucional vigente”.

4 Este decreto fue reglamentado por los decretos 2148 de 1983 y 2158 de 1992.

5 Decreto 960 de 1970. Artículo 1º. “El notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial”.
Decreto 2163 de 1970. Artículo 1º. “El Notariado es un servicio del Estado, que se presta por funcionarios públicos, en forma, para los fines y con los efectos consagrados en las leyes. El notariado forma parte de la rama ejecutiva y como función pública implica el ejercicio de la fe notarial”.
Artículo 2º. “Los notarios son funcionarios públicos nacionales del orden administrativo y estarán sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro”.
Artículo 3º. “En su calidad de funcionarios administrativos del orden nacionales les son aplicables a los Notarios todas las normas que regulan la situación legal de los empleados públicos”.

6 Ley 29 de 1973 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Notariado y se dictan otras disposiciones”. Artículo 1º. “El Notariado es un servicio público que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe notarial. // La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el Notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones en los casos y con los requisitos que la Ley establece”.

7 Decreto 2148 de 1983. Artículo 1º. “El notariado es un servicio público e implica el ejercicio de la fe notarial”. La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.

8 (Sic).

9 Ley 588 de 2000. “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”. Artículo 1º. “Notariado y competencias adicionales. El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial”.

10 Existen en la Carta Política de 1991 además del caso de los notarios, eventos en los cuales igualmente los particulares ejercen función pública, tales como el de las autoridades indígenas en ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial –artículo 246– y el de la prestación de servicios públicos -artículo 365-, entre otros.

11 La Ley 29 de 1973 por la cual se creó el Fondo Nacional de Notariado –que luego fue suprimido por el Decreto 1672 de 1977–, en sus artículos 3º y 4º les asignó estos deberes y de igual manera la normativa tributaria les impuso obligaciones de carácter especial.

12 Decreto 960 de 1970. Artículo 198. “Son conductas del Notario, que atentan la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria:

13 Ley 200 de 1995. Artículo 20. “Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 33810 de la Constitución Nacional”.

14 Ley 200 de 1995. Artículo 21. “Autores. el destinatario de la ley disciplinaria que cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla incurrirá en la sanción prevista para ella”.

15 Artículo 177. “Vigencia. Esta ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los personeros, por las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria; se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código”. Esta ley fue dada en Bogotá a los 28 días del mes de julio de 1995.

16 Estatuto Tributario. Artículo 376. “Consignar lo retenido. Las personas o entidades obligadas a hacer retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional”.

17 Estatuto Tributario. Artículo 603. “Obligación de declarar y pagar el impuesto sobre las ventas retenido. El valor del impuesto sobre las ventas retenido, deberá declararse y pagarse dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional, utilizando para tal efecto el mismo formulario que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para declarar las retenciones en la fuente de los impuestos de renta y timbre”.

18 Se resalta que en las sentencias de 17 de agosto de 2011. Radicado 401-08. Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón; de 16 de febrero de 2012. Radicado 766-09. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y de 8 de agosto de 2012. Radicado 1748-07. C. P. Gerardo Arenas Monsalve, se decidió lo contrario, porque las probanzas demostraron que el procedimiento que se aplicó a la investigación disciplinaria fue el contemplado por los decretos 960 de 1970 y 2148 de 1983, cuando la Superintendencia Delegada para el Notariado inmediatamente trasladó cargos al actor, a quien sólo se le concedieron 8 días para presentar los descargos, como lo estipulan tales decretos en sus artículos 213 y 135, respectivamente.