Sentencia 2002-11456 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25 000 23 26 000 2002 11456 01 (26318)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Gloria Azucena del Pilar Suárez de Torres

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación, habida cuenta que la pretensión mayor dentro del presente proceso corresponde a la invocada por concepto de perjuicio material, en el rubro de lucro cesante; respecto del cual se solicitó que se liquidara bajo la base de un salario mínimo de $600.000. Dado que el señor Luis Enrique Chica Mezquida falleció en la edad de 31 años, se presume que su tiempo de vida probable era superior a 30 años. Por lo tanto, dicha pretensión excede la cuantía exigida al momento de presentación de la demanda, para que un proceso tuviese la vocación de doble instancia(1).

2. Objeto de los recursos de apelación interpuestos

Los recursos de apelación interpuestos por la accionante y el demandado —Inpec— se encaminan, el primero de ellos a que se reconozca el lucro cesante negado en primera instancia. A su turno, el recurso interpuesto por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, propende porque la sentencia de primera instancia sea revocada, puesto que considera que no está acreditada la falla en el servicio. El apoderado arguye que la responsabilidad de la entidad no puede ser objetiva; adicionalmente, manifiesta que el hecho generador del daño fue ocasionado por un tercero y por lo tanto el nexo causal carece de prueba.

Para resolver lo que corresponda, la Sala en primer lugar se ocupará de estudiar la valoración de la prueba trasladada del proceso penal; posteriormente reseñará los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado; luego del régimen de responsabilidad aplicable a la muerte de personas que se encuentran privadas de la libertad en centros de reclusión; a continuación se reseñarán las pruebas pertinentes con los problemas jurídicos que derivan de los argumentos expuestos en los escritos de sustentación de los recursos; después se hará el análisis del caso concreto, cotejando los hechos probados y el contexto dogmático anterior, a fin de determinar, en primer lugar si hay falla en el servicio; en caso negativo se examinará si la responsabilidad puede ser objetiva. Sí se determina este último tipo de responsabilidad se examinará si en el caso sub judice se configura la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, alegada por la entidad demandada. Finalmente, se estudiará sí se encuentra el lucro cesante alegado por la parte actora.

3. Aspectos previos

3.1. Prueba trasladada del proceso penal.

En el expediente obra el Oficio 632 de 13 de agosto de 2002, suscrito por la Secretaría de la Unidad Cuarta de la Fiscalía Cuarenta y Ocho Seccional de Bogotá, con el que se remitió copia de la investigación preliminar adelantada en dicha entidad, con ocasión del homicidio del señor Luis Enrique Chica Mezquida, sin autor determinado (fl. 19, cdno. 1); prueba que fue solicitada en la demanda por la parte actora, y coadyuvada en la contestación por el apoderado del Inpec.

La Sala en relación con la eficacia probatoria de la prueba trasladada, se sostiene en la jurisprudencia de la subsección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 (exp. 20334), según la cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185(2) del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(3), respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

Precisamente la Sección Tercera en su dilatada jurisprudencia, al analizar los distintos eventos que pueden presentarse en relación con la prueba trasladada, ha determinado que en tratándose de medios probatorios trasplantados de procesos penales adelantados por la jurisdicción ordinaria, pueden ser valorados sin requisito adicional alguno, siempre que su petición haya sido de común acuerdo, en caso contrario, los documentos tendrán que venir en copia auténtica y los testimonios habrán de ser ratificados(4).

Ahora bien, en el presente caso la Sala advierte que la entidad se allanó a la prueba, cuando su apoderado al contestar la demanda manifestó:

“Solicito con todo respeto al honorable tribunal decretar y tener como pruebas las que solicitó el apoderado de la demandante en el libelo de la demanda(sic)”.

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y las trasladadas de la investigación penal, desarrollada por la Fiscalía Seccional Cuarenta y Ocho de Bogotá, conforme a los fundamentos señalados.

3.2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”.

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”.

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”.

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Verbigracia, si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Verbigracia, el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos”.

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Verbigracia, si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas(sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión. Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

3.3. Responsabilidad del Estado por muerte de detenidos o reclusos —reiteración jurisprudencial—

La jurisprudencia de la Corporación ha modificado paulatinamente el título de imputación bajo el cual se gobiernan los casos en que resulte herido o muerto un recluso o un detenido dentro de un centro carcelario o penitenciario que se encuentra bajo la guarda de la autoridad competente, para el cumplimiento de la condena penal que se haya impuesto o la medida de aseguramiento que se haya determinado para garantizar el curso normal del proceso penal correspondiente. Bajo esta perspectiva, en un principio se aplicó la falla presunta del servicio en atención a que:

“(…) [E]n casos como este estamos frente a una obligación de resultado y no de medio por parte de la administración, la cual debe indistintamente controlar vigilar e inspeccionar el desarrollo de las actividades internas; y, si es necesario para la adecuada prestación del servicio vincular mayor número de personas que colaboran con el cumplimiento de este cometido (…)”.

Posteriormente surgió un cambio respecto a la forma como las autoridades carcelarias cumplen los cometidos obligacionales en cuanto a la protección y seguridad que deben brindar a los internos de los centros penitenciarios y carcelarios; es por ello que se aplicó en diversas decisiones la falla probada en el servicio como criterio de imputación, considerando, en términos generales, que tales autoridades tiene a su cargo dos obligaciones concretas: i) la custodia y ii) la vigilancia y en el evento en que ocurra una lesión o se cause la muerte de un recluso o un detenido, el Estado es responsable de tal daño por cuanto quebranta por omisión los deberes que le han sido impuestos.

Ahora bien, en diferentes ocasiones esta corporación ha enmarcado la responsabilidad del Estado bajo el título de responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad y conforme al artículo 90 de la Constitución Política, pues en estos casos se presentan relaciones especiales de sujeción.

De acuerdo con lo anterior y en atención con los precedentes de la Sala que hoy atienden la responsabilidad del Estado conforme al régimen objetivo, la misma se sustenta en la tesis de “condiciones especiales de sujeción”, en el entendido que:

“(…) [E]l hecho de que una persona se encuentre internada en un centro carcelario implica la existencia de subordinación del recluso frente al Estado. Dicha subordinación produce, como consecuencia, que el recluso se encuentre en una “condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”, de la que se hace desprender una relación jurídica especial que se sustenta en la tensión entre la restricción, limitación o modulación y el respeto de los derechos del recluso, con especial énfasis por la tutela del derecho a la vida y a la integridad personal, los cuales no se limitan o suspenden por la propia condición o situación jurídica del recluso (…)”.

Sin embargo, para la Sala no es del todo descartable que los daños sufridos por reclusos o detenidos puedan ser imputados con fundamento en el régimen de falla probada en la prestación del servicio, pues en muchos casos logra probarse el incumplimiento de los deberes de protección que se encuentran radicados en cabeza del Estado. En ese sentido, la prueba recaudada debe permitir demostrar que la entidad demandada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños a la persona privada de la libertad, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes legales.

Siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, y que han sido acogidos por esta Sala, el Estado debe garantizar la protección del derecho a la vida del recluso o detenido bajo la siguiente premisa:

“(…) La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita.

En relación con el derecho a la vida del recluso, el Estado tiene la obligación de impedir que otros reclusos o terceros particulares (obligación de protección), así como el personal Estatal —sea personal penitenciario o de otra naturaleza— (obligación de respeto) amenacen contra la vida del interno. Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos. Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida. Empero, cuandoquiera que se supera el umbral de riesgo ordinario para el derecho a la vida de los reclusos y se presentan situaciones de amenaza contra determinados grupos de reclusos, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias que aseguren que dichas amenazas no se hagan efectivas. Se trata, por lo tanto, de obligaciones de resultado”.

Conforme a lo anterior, surgen las llamadas relaciones especiales de sujeción, que de acuerdo con el precedente constitucional implican: i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); ii) el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales); iii) que la limitación de dichos derechos se encuentre autorizada por la por la Constitución y la ley; iv) que la limitación de los derechos fundamentales se lleve a cabo con la finalidad de garantizar los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización); v) que como consecuencia de la subordinación surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado; y finalmente vi), que simultáneamente surge para el Estado el deber de garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos.

“En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho”.

Ahora bien, la Sala destaca que con fundamento en la posición actual de la Sección Tercera del Consejo de Estado “(…) la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar (…)”(5). En desarrollo de esta consideración, esta subsección analizará conjunta e integralmente el acervo probatorio y determinará si el caso se ajusta a alguna de las motivaciones o títulos de imputación acogidos por esta jurisdicción, o, si en su defecto, se evidencia una causal eximente de responsabilidad.

4. Hechos probados

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) Que Luis Enrique Chica Mezquida nació el 5 de febrero de 1969(6).

b) Que el señor Luis Enrique Chica Mezquida murió el 3 de diciembre de 2000(7) mientras se encontraba recluido en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, Cárcel Distrito Judicial “La Modelo”(8).

Obran en el expediente, los siguientes medios probatorios:

— Comprobante de pago correspondiente a los servicios prestados por la funeraria “Los Olivos” al occiso Luis Enrique Chica Mezquida por valor total de $ 1.030.000 (fl. 4, cdno. 2)

— Tiquetes de transporte de la señora Gloria Suárez con destino a Bogotá y Villavicencio del año 2000 (fls. 8-21, cdno. 2).

— Certificación expedida por Medicina Legal donde afirma que “el día 04-dic-00 fue practicada en esta Institución la necropsia del cadáver de Luis Enrique Chica Mesquida”, así mismo, el acta de inspección mediante la cual el dactiloscopista forense informa que la necrodactilia realizada identificó al occiso con el nombre de Luis Enrique Chica Mesquida, y finalmente, la autorización de la entrega del cadáver a la señora Gloria Azucena del Pilar Suárez (fls. 5-7, cdno. 2).

— Copia auténtica de la investigación preliminar llevada a cabo por la fiscalía seccional de Bogotá por el homicidio del señor Luis Enrique Chica Mesquida (fls. 22-109, cdno. 2).

— Oficio de fecha 1º de diciembre de 2002 mediante el cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remite la fotocopia del protocolo de necropsia, acta de levantamiento y resultados de laboratorio del señor Luis Enrique Chica Mezquida (fls. 111-126, cdno. 2).

— Oficio TCG-02-169 mediante el cual el Inpec remite la tarjeta decadactilar del señor “Mezquida Luis Alberto”, dado de baja el 3 de diciembre del año 2000 (fls. 135-137, cdno. 2).

— Oficio 6027 de fecha 6 de diciembre de 2000 por el cual, la Fiscalía General de la Nación entrega información general del interno y anexa los antecedentes penales del señor Luis Enrique Chica Mezquida (fls. 150-151, cdno. 2).

— Informes con relación al occiso y su respectiva acta de levantamiento, rendidos por los guardias Dgte. Vicente Ramírez y Dgdo. Bolívar Buesaquillo de fecha 3 de diciembre de 2000, donde se deja constancia del fallecimiento de un interno y la presencia de miembros de la Fiscalía 280 al momento de levantar el cadáver (fls. 154-155, cdno. 2).

5. Análisis del caso concreto.

Para analizar el caso concreto la Sala se ocupa de resolver 4 interrogantes que se derivan de los recursos planteados. En primer lugar los tres interrogantes que devienen de la apelación propuesta por la entidad demandada.

5.1. ¿Existió falla en el servicio, por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, en los hechos ocurridos el 3 de diciembre de 2000, en los que resultó muerto el señor Luis Enrique Chica Mezquida?

Para resolver este cuestionamiento, la Sala examina las potestades que le otorga la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) al Inpec y el Decreto 300 del 7 de febrero 1997, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 17 del 12 de diciembre de 1996, en el que a su vez se modificó los estatutos y la estructura interna del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

En el artículo 5º, de dicho decreto, que enuncia los objetivos del Inpec, en numeral 2º se determina como uno de esos objetivos: “Hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales” (subrayado fuera de texto).

A su vez, el artículo 6º numeral 4º del mismo decreto, relaciona dentro de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario la de: “determinar sistemas de seguridad, vigilancia y control al interior y al exterior de los establecimientos de reclusión”.

La Sala advierte in limine que, conforme a lo admitido dentro de la contestación de la demanda, el Inpec reconoce que el 3 de diciembre de 2000, fue herido con arma de fuego el señor Luis Enrique Chica Mezquida, encontrándose dentro del plenario. Prueba de ello, es la tarjeta decadactilar del aquí relacionado aportada por la entidad demandada, mediante la cual se corrobora que la fecha de ingreso del señor Luis Chica Mezquida fue el 18 de febrero de 2000, y se observa la siguiente anotación:

“Baja x(sic) defunción, hechos diciembre 3/2000. Arma de fuego. Practicó el levantamiento fiscal 280” (fl. 134, cdno. 2).

Así mismo, el dragoneante Ramírez Bautista Vicente por medio de escrito de fecha 3 de diciembre de 2000, le informa al director de la Cárcel Nacional Modelo, lo relacionado a continuación:

“Respetuosamente me dirijo a su despacho con el fin de informarle que en el día de hoy, siendo aproximadamente las 19:45 horas y encontrándome de servicio en el pabellón primero, junto con el dgte. Morantes Pico Marcos, un grupo de internos sacaron a otro aparentemente herido, llevándolo de inmediato a la sección de sanidad, en donde el médico de turno lo valoro(sic) y dictaminó que se encontraba sin signos vitales con heridas de arma de fuego” (fl. 154, cdno. 2).

Conforme a lo anterior resulta evidente que el señor Chica Mezquida, mientras detentaba la condición de recluso de la Cárcel Nacional Modelo, fue agredido por desconocidos dentro de las instalaciones de ese centro penitenciario. Esta circunstancia per se, denota una falta de control por parte de la entidad respecto de las medidas de seguridad que debe aplicar para garantizar la vida de los internos; lo que de suyo constituye una falla en el servicio, pues es palmario que la víctima no contaba con las medidas de seguridad que el Inpec estaba obligado a proporcionarle, conforme al mandato del artículo 5º del Decreto 300 de 1997, parcialmente transcrito.

Aunado a lo anterior, y conforme a lo expresado previamente en el acápite de prueba trasladada, la Sala resalta las declaraciones obrantes en el proceso penal de los señores Vicente Ramírez Bautista y Marco Javier Morantes, dragoniantes(sic) del Inpec que se encontraban de turno en el momento que ocurrieron los hechos. A saber, el primero de los declarantes al ser cuestionado, expresó:

“(…) nos encontrábamos en el comando del pabellon(sic) cuando bajo(sic) un grupo de internos que llevaban a otro envuelto en una sábana en unas cobijas lo sacaban para sanidad porque se suponía que estaba herido entonces los internos le abrieron campo y nosotros íbamos detrás de ellos lo dejaron en sanidad y el médico dijo que estaba muerto eso fue” (fl. 89, cdno. 2).

Cuando se le preguntó cuál es el procedimiento que se adelanta en estos eventos, manifestó:

“Nosotro(sic) lo acompañamos hasta sanidad a ver que determinaba el médico, se avisa en la guardia interna para que ellos le avisen al director y se procede a ver sí se averigua quien(sic) lo mato” (fl. 89 cdno. 2).

Por otro lado, el señor Morantes en su declaración afirmó que el interno en mención se encontraba bajo su seguridad en el pabellón primero y que resultó herido con arma de fuego. Respecto de lo ocurrido concretamente informó:

“Yo me encontraba de servicio con el dragoniante(sic) Ramírez Bautista Vicente en el piso primero del pabellón primero de la cárcel, cuando unos internos traían a otro aparentemente herido, el interno fue llevado a sanidad donde el médico de turno lo reviso(sic) y le tomó los signos vitales y nos dijo que el interno acaba(sic) de fallecer al parecer por arma de fuego” (fl. 106, cdno. 2).

Para la Sala, resulta oportuno invocar aquí el precedente según el cual la obligación del Estado derivado de la relación de especial sujeción, no se agota en la vigilancia y control, sino que se proyecta hacia la necesidad de preservar la vida e integridad personal de los reclusos, cuya protección no queda limitada, restringida o suprimida por la condición en la que se encuentran. Así mismo, dicho deber se expresa en la obligación del Estado de devolver a los ciudadanos en condiciones similares a aquellas que presentaba antes y durante el proceso de reclusión, so pena de tener que responder patrimonialmente por los perjuicios que haya sufrido el recluso durante el tiempo de reclusión y/o detención, o de internamiento carcelario.

En efecto, la obligación de custodia y vigilancia del recluso estaba a cargo del personal de guardias de la Cárcel Nacional Modelo, y si bien no se tiene certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la muerte de Chica Mezquida, la Sala encuentra de la valoración conjunta del acervo probatorio y de lo manifestado por las partes en el proceso, que están acreditado los hechos que permiten la imputación jurídica del daño al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. La falla del servicio se encuentra configurada con fundamento en la existencia de la relación de especial sujeción, según la cual la entidad demandada estaba llamada a garantizar integralmente la seguridad del interno, de manera que debía impedir que otros reclusos o terceros (particulares), así como el personal penitenciario y carcelario (o de otra naturaleza) amenazaran, lesionaran o afectaran la vida del interno.

5.2. ¿Se encuentra acreditado el hecho de un tercero en el caso sub judice?

A efectos de resolver este interrogante, esta Corporación se ha manifestado en diversas ocasiones sobre la figura del “hecho de un tercero”, como una causa extraña que exonera de responsabilidad a la entidad demandada. En este caso, la Sala considera pertinente resaltar los requisitos necesarios para que se configure dicho eximente. A saber,

“i) Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención(9).

ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado(10).

iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(11).

En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño.

Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño(12)”.

Aplicando los anteriores planteamientos al caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el apoderado de la entidad accionada considera que el hecho de un tercero se encuentra configurado bajo la óptica de que “el Inpec no está llamado a responder por los hechos ilícitos de los reclusos, mucho menos por los hechos de otras autoridades” (fl. 83 ppal.).

Ahora bien, la Sala no puede tener por probado el eximente de responsabilidad invocado de “hecho exclusivo de un tercero”, ya que, si bien no se determinó el autor de la muerte del señor Luis Enrique Chica Mezquida, lo cierto es que la muerte del recluso se produjo dentro del establecimiento carcelario como consecuencia de una lesión provocada por una herida propinada con un arma de fuego, mientras se encontraba bajo la custodia y vigilancia de los directivos y el persona de oficiales, suboficiales y guardianes del establecimiento de reclusión, Cárcel Nacional Modelo, a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

En similar sentido, en sentencia de fecha 21 de febrero de 2011, esta Sala manifestó:

“Afirmar, como pretende la demandada, que se trató de un hecho imprevisto y tremendamente incontrolable, solo revela la ineficiencia y la ineficacia de la actividad de la administración pública, lo que es reprochable invocar como argumento para eximirla de responsabilidad, ya que las potestades que le otorga la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) deberían, y deben, ser suficientes para controlar el acceso de armas o elementos para perpetrar ilícitos a su interior, controlar las actividades de los reclusos y prevenir la ocurrencia de situaciones, que como los motines no son circunstancias que diluyan o adelgacen las obligaciones de la demandada de custodia y vigilancia”(13).

Así las cosas, no le asiste la razón al apoderado del Inpec cuando sostiene que se encuentra demostrado el hecho de un tercero, pues en el expediente esto no pasó de ser una afirmación de parte, que no encontró sustento alguno en el acervo probatorio.

Resta resolver el siguiente interrogante derivado de los argumentos en que sustentó la apelación el apoderado del Inpec, esto es, sí:

5.3. ¿Se encuentra acreditada la calidad de compañera permanente de la señora Gloria Azucena del Pilar Suárez?

En primer lugar, la Sala considera pertinente referirse a la noción de unión marital de hecho, de la cual surge la condición de compañera o compañero permanente. Mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”.

En relación con lo anterior, se observa que la demandante Gloria Azucena del Pilar Suárez, en ejercicio de la acción que aquí se estudia, invocó la calidad de “compañera permanente”, condición que como se mencionó anteriormente se encuentra en la obligación procesal de acreditar a fin de legitimar el interés procesal de donde deriva sus pretensiones(14).

Ahora bien, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica(15) de la unión marital, pues se desprende de la misma norma que ésta comporta una situación de hecho y no jurídica, no obstante, los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la unión marital de hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(16).

Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 3 de diciembre de 2000, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

Consiste entonces en demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encuentren casados entre sí; que hagan una comunidad de vida permanente, elemento que exige que la unión sea duradera, término que el artículo 2º de la misma legislación establece en lapso no inferior a 2 años; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, es decir entre mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala, aunque se llegaran a acreditar los presupuestos normativos anotados, no declara la unión marital de hecho y, tampoco, insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de ella sino que, simplemente, tendrá por demostrados los supuestos facticos normativos para legitimar el interés de la compañera o compañero permanente dentro del proceso de reparación directa.

Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones respecto a la acreditación de la condición de compañera permanente, la Sala observa que en el caso sub judice se aportaron las declaraciones efectuadas por la señora Luz Marina Buitrago Rojas, Luis Enrique Morales Córdoba y Édgar de Jesús Arias Giraldo quienes manifestaron lo siguiente:

Cuando se le preguntó a la señora Luz Marina Buitrago Rojas si conocía a la señora Gloria Azucena, y cómo estaba conformado su grupo familiar, la declarante manifestó que la conocía hace aproximadamente 18 años porque ella vivía en el mismo barrio (fl. 184 cdno. 2).

Dentro de las preguntas formuladas por el tribunal, se destacan las más importantes, a saber: (fl. 185 cdno. 2).

“(…) PREGUNTADO: Dígale al despacho cuanto hace que conoce al señor Luis Enrique Chica Mezquida. CONTESTÓ: Lo conocí en el año 1997 por ser el compañero de Azucena.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento como estaba integrado el hogar del señor Chica Mezquida. CONTESTÓ: Por la esposa que era Azucena y la hija Cielo que vivía con ellos, la hija de Azucena y un hijo que lo llamamos mono”.

En lo que respecta a la declaración del señor Luis Enrique Morales Córdoba, cuando se le preguntó si conocía al fallecido, desde qué fecha y por qué razón, el declarante dijo que lo conocía aproximadamente desde el año 1999, y que lo identificaba como el esposo de la señora Azucena. Adicionalmente, manifestó: (fl. 192 cdno. 2).

“(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento como estaba integrado el hogar del señor Chica Mezquida. CONTESTÓ: Por la esposa que era doña Azucena y los dos hijos de ella que no eran de él o sea (sic)el era el padrastro, los hijos se llaman Pilar y Héctor, ellos son mayores de edad. Me consta de la integración del hogar porque ellos mismos me comentaban y uno los veía a toda hora porque siempre andaban los cuatro (4)”.

Por último, el señor Édgar de Jesús Arias Giraldo al referirse a la relación conyugal entre la señora Gloria Azucena y el señor Luis Enrique Chica, expresó que ella: “estaba casada por la iglesia con un señor llamado Manolo, que por causas que desconozco se separaron hace mucho tiempo dándose luego una segunda unión con el señor Lluis(sic) Enrique Chica” (fl. 196, cdno. 2).

De acuerdo con los criterios de la sana crítica aplicados a los testimonios recepcionados y parcialmente transcritos, se aprecia el vínculo sentimental, la convivencia y las relaciones entre el causante y la señora Suárez Parrado, lo que hace presumir la aflicción y el dolor padecido por esta con la muerte del señor Chica Mezquida. Por lo que la condena a la indemnización de perjuicios impuesta en favor de la compañera permanente será confirmada.

Una vez determinado que la accionante si posee legitimación en la causa por activa para demandar y que sí procede la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada; se ocupa ahora la Sala de resolver el interrogante que se deriva de los argumentos propuestos en el recurso de apelación de la parte actora.

5.4. ¿Hay lugar a reconocer el monto de los perjuicios materiales en el rubro de lucro cesante?

En cuanto al lucro cesante solicitado, que fue negado por el Tribunal bajo el argumento que la víctima en el momento en que ocurrió la muerte no desarrollaba actividad productiva alguna; la Sala entra a verificar qué pruebas hay de la actividad que el señor Chica Mezquida, desarrollaba antes de haber sido privado de la libertad. Sobre el particular obran en el expediente declaraciones que afirman que el señor Chica Mezquida laboraba como taxista antes de ingresar al centro de reclusión.

La señora Luz Marina Buitrago manifestó

“(…) PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho si (sic) tiene conocimiento a que se dedicaba el esposo de la señora Azucena, Luis Enrique. CONTESTÓ: El(sic) le manejaba el taxi de ella. (…)

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento cuanto percibía el señor Chica por su trabajo y a que lo destinaba. CONTESTÓ: No no se(sic) cuanto ganaba, lo que ganaba lo dedicaban para ellos, se daban unos gustos, paseaban. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento que Luis Enrique Chica Mezquida mantenía económicamente el hogar, caso afirmativo porque (sic) me consta. CONTESTÓ: No no tengo idea” (fls. 185-186, cdno. 2).

El señor Luis Enrique Morales Córdoba, expresó:

“(…) PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho si (sic) tiene conocimiento a que se dedicaba el esposo de la señora Azucena, Luis Enrique. CONTESTÓ: Pues yo lo veía manejando el taxi de servicio público que ella tiene. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento cuanto percibía el señor Chica por su trabajo y a que lo destinaba. CONTESTO (sic): Pues lo único que me consta era que lo veía pagando las facturas de los servicios y de vez en cuando lo veía entrar con bolsas de mercado” (fls. 192-193, cdno. 2).

Por último, el señor Édgar de Jesús Arias Giraldo, quien dijo ser sacerdote y conocer a la víctima, declaró lo siguiente:

“PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si (sic) tiene conocimiento a que se dedicaba el señor Luis Enrique antes de su ingreso a la cárcel. CONTESTÓ: pues yo siempre lo conocí como conductor de taxi y hacia recorridos por toda la ciudad y pasaba con mucha frecuencia por la parroquia y desconozco cuanto devengaba de su trabajo, (…)

PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si tiene conocimiento que Luis Enrique Chica, mantuviese económicamente su hogar. CONTESTÓ: No, no le podría decir en propiedad, (…)” (fl. 197, cdno. 2).

Las declaraciones transcritas demuestran a la Sala una actividad productiva por parte del señor Chica Mezquida, sin embargo, tales declaraciones nada dicen sobre el monto de los perjuicios. Antecedentes de esta corporación indican que por razones de equidad, cuando se demuestra una actividad productiva por parte de quien ha fallecido mientras se encontraba privado de la libertad, pero no se acredita el monto de sus ingresos, se deberá liquidar por el salario mínimo legal vigente en la época en que ocurrió la muerte, suma actualizada; empero sí la actualización de esa suma resulta inferior al salario mínimo vigente en el momento en que se profiere la condena, la misma deberá hacerse con base en éste último salario.

En efecto, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación en la que se ha señalado que de conformidad con las reglas de la sana crítica se puede concluir que una persona laboralmente activa no podría devengar menos del salario mínimo legal(17). Así las cosas se condenará con base en el salario mínimo de la época actualizado o en salario mínimo vigente en el momento en que se profiere la sentencia.

No obstante lo anterior, la condena en el caso sub judice tendrá que proferirse en abstracto, comoquiera que obra dentro del expediente una certificación de la Fiscalía General de la Nación, en la que se referencia la condena 980, proferida contra la víctima, pero no se afirma el tiempo de tal condena. Esta constatación resulta trascendente, para determinar el periodo indemnizable, puesto que mientras la víctima estuviera pagando la condena impuesta, no hay lugar a presumir su productividad.

Aunado a lo anterior, se advierte que los mismos testigos que afirman la condición de taxista del señor Chica Mezquida, también manifiestan conocer que éste tenía tres hijos en relaciones distintas a la que mantenía con la demandante. Atendiendo a las dos anteriores circunstancias, el Tribunal, para efectos de hacer la liquidación deberá tener en cuenta los siguientes aspectos.

1. La liquidación deberá hacerse con base en el 25% del salario mínimo legal, toda vez que se presume que la víctima utilizaría el 25% en su manutención y el 50% en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias respecto de las personas que tenía a su cargo, por fuera de la relación que mantenía con la demandante.

2. El periodo indemnizable deberá ser el de la vida probable del señor Chica Mezquida, deducido el tiempo de la condena. Y en el evento en que no hubiese sido condenado, el periodo a indemnizar será el de su vida probable, contada a partir del momento de la muerte.

6. Actualización de la Condena al pago de daño emergente

En la sentencia de primera instancia se condenó a la demandada al pago de $ 1.253.135 la Sala procederá a actualizar dicho valor conforme a la siguiente fórmula matemática que para el efecto ha utilizado esta corporación:

Va = Vi (If/Ii)

donde,

Va: valor actual

Vi: valor inicial, equivalente a la suma reconocida en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, esto es, $ 1.253.135.

If: índice final, equivalente al IPC para septiembre de 2013, esto es, 114.22.

Ii: índice inicial, equivalente al IPC para octubre de 2003, fecha del fallo de primera instancia, esto es, 75,31.

En este orden, Va = Vi (If/Ii)

Va = 1.253.135 (114,22/75,31)

Va = 1.900.585,31.

Con base en la anterior fórmula matemática la condena por daño emergente se actualizará a la suma de $ 1.900.585,31.

7. Liquidación de los perjuicios morales

Pese a que no se determinó un problema jurídico específico en torno a los perjuicios morales en ninguno de los dos recursos interpuestos; comoquiera que el recurso de la parte demandante cuestionaba la responsabilidad atribuida a la Fiscalía General de la Nación, determina la Sala que es competente para entrar a examinar la liquidación de los perjuicios morales reconocidos en el fallo de primera instancia.

La sentencia del a quo reconoció perjuicios morales a la demandante y los liquidó en 100 Salarios mínimos legales mensuales. Se dispone la Sala a examinar sí existen elementos que sustenten racionalmente este monto en que fueron liquidados; toda vez que los requisitos de reconocimiento de tales perjuicios ya fueron revisados a propósito de la prueba de la condición de compañera permanente de la demandante respecto de la víctima.

• Tasación del perjuicio moral.

Sobre la tasación de estos perjuicios, la Sala procede a determinar los criterios de cuantificación que deben ser valorados a efectos de liquidarlos.

Tratándose de muerte, se liquidarán los perjuicios morales de la siguiente manera:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de muerte del señor Luis Enrique Chica Mezquida ocurrida el día 3 de diciembre de 2000.a) circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) se acreditó el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario ; d) se acreditó, mínimamente, el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, e) cabe ponderar la intensidad del daño por la vulneración, propiamente dicha de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario con ocasión del ataque armado (sensación zozobra, intimidación y miedo como miembro de la población civil).
Núcleo familiar inmediato (padres, hijos, cónyuge o compañero (a))50-100 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos, etc.)10-20 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)

Entra la Sala a determinar que criterios de cuantificación fueron acreditados en el caso concreto, para lo cual se reitera que no se tiene limitación alguna, puesto que las dos partes apelaron el fallo de primera instancia.

En el expediente obran tres declaraciones que describen la situación de congoja y aflicción de la demandante Gloria Azucena del Pilar Suárez de Torres, así:

La señora Luz Marina Buitrago manifestó

“(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento cual (sic) fue la reacción de la señora Azucena Suárez de Torres, al enterarse de la muerte de Luis Enrique Chica Mezquida. CONTESTÓ: No hacía más sino llorar, se lamento(sic), lloró muchísimo la muerte de ese señor. (…)

PREGUNTADO: Dígale al despacho si tiene conocimiento como se encuentra moralmente Gloria Azucena por la muerte e(sic) Luis Enrique Chica. CONTESTÓ: Muy triste, ella todavía lo recuerda, cargas(sic) las fotos de él” (fl. 186, cdno. 2).

El señor Luis Enrique Morales Córdoba, expresó:

“(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento cual(sic) fue la reacción de la señora Azucena Suárez de Torres, al enterarse de la muerte de Luis Enrique Chica Mezquida. CONTESTÓ: Cuando ella se enteró de eso, llegó y me comentó que le habían matado al esposo, estuvo llorando y desesperada mucho tiempo después de la muerte y aún llora, (…).

PREGUNTADO: Dígale al despacho si tiene conocimiento como se encuentra moralmente Gloria Azucena por la muerte e(sic) Luis Enrique Chica. CONTESTÓ: Lo único que puedo dar fe es que cuando uno habla con ella se menciona el tema de él llora” (fls. 193-194, cdno. 2).

Por último, el señor Édgar de Jesús Arias Giraldo, opinó lo siguiente:

“(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento cual(sic) fue la reacción de la señora Azucena Suárez de Torres, al enterarse de la muerte de Luis Enrique Chica Mezquida. CONTESTÓ: pues según lo que ella me manifestó fue de angustia, de desesperación, de dolor, porque era el hombre con el cual había soñado vivir durante toda su vida e inmediatamente se apropió de la situación yendo hasta el anfiteatro a reconocer el cadáver y luego acompañándolo hasta su tierra natal. (…).

PREGUNTADO: Dígale al despacho si tiene conocimiento como se encuentra moralmente Gloria Azucena por la muerte e(sic) Luis Enrique Chica. CONTESTÓ: destrozada, las fotografías las mantiene aparte, manda ampliar fotos, llora con mucha frecuencia siempre que hace una oración” (fls. 197-198, cdno. 2).

Con base en las anteriores declaraciones la Sala constata que la parte demandante no se limitó a demostrar su condición de compañera permanente, sino que allegó al expediente pruebas concretas de sus manifestaciones de angustia y congoja, producidas por la muerte del señor Chica Mezquida. De otra parte, se advierte que las declaraciones parcialmente transcritas denotan, de manera coherente y concordante, tales expresiones de aflicción de la señora Gloria Azucena del Pilar Suárez. Por lo anterior, se confirmará la cuantificación que el tribunal hizo de los perjuicios morales en una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales.

7. Costas

Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no existe prueba que señale temeridad para alguna de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 28 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLARAR administrativamente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por la muerte del señor Luis Enrique Chica Mezquida, ocurrida el 3 de diciembre de 2000 dentro de las instalaciones de la cárcel Nacional Modelo de Bogotá.

2. CONDENAR en abstracto al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a pagar a la señora Gloria Azucena del Pilar Suárez de Torres, por perjuicios materiales, en la modalidad lucro cesante, la suma que resulte probada en el respectivo incidente de liquidación, la cual deberá hacerse conforme a las directrices consignadas en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a pagar a la señora Gloria Azucena del Pilar Suárez de Torres, por concepto de daño emergente, la suma de un millón novecientos mil quinientos ochenta y cinco pesos con treinta y un centavos ($ 1.900.585,31).

4. CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a pagar a la demandante Gloria Azucena del Pilar Suárez de Torres, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

5. Sin condena en costas

6. La entidad demandada cumplirá lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, con las consecuencias obligadas en caso de no hacerlo.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para la fecha de interposición de los recursos de apelación 31 de octubre y 11 de noviembre de 2003, se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2002 tuviere vocación de doble instancia, era $ 36.950.000, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(3) Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(4) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 15284.

(5) Sentencia Sala Plena de la Sección Tercera, expediente 24392. “En este orden de ideas, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar, desde una perspectiva constitucional y legal, los diversos casos traídos a su consideración sin que ello signifique que pueda entenderse que existe un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe estar en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en casa evento, de manera que la solución obtenida consulte los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado tal y como fueron explicados previamente en esta providencia”.

(6) Folio 2 del cuaderno 2.

(7) Folio 3 del cuaderno 2.

(8) Folio 137 del cuaderno 2.

(9) Ver Sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente 2466. En sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13.233 dijo la Sala: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2344 y 1568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado(s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibíd.). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”.

(10) Sobre ese aspecto puede verse Mazeaud y Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II Volumen II, pág. 237.

(11) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y Cía., Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(12) Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 18148.

(13) Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente 19725.

(14) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

(15) El tratadista Pedro Lafont Pianneta(sic), dice que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho.

(16) Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

(17) “(…) En caso de no poder determinarse el último salario mensual del señor Hincapié Jaramillo, se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo para la época del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado que trabajaba en todo caso tendría que devengar por lo menos dicho salario mínimo (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, expediente NS-121, C.P. Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporación en múltiples fallos, entre otros por Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente 15504, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, expediente 12655, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 11 de abril de 2002, expediente 13227, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 18902, C.P. Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 19434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.