Sentencia 2002-11518/37781 de abril 9 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

Consejero ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., nueve de abril de dos mil dieciocho.

Rad. 25000-23-26-000-2002-11518-02 (37781).

Actor: Luis Héctor Solarte Solarte y otros.

Demandado: Nación - Instituto nacional de vías – Invias.

Naturaleza: Acción de reparación directa.

Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado derivada de ocupación permanente de bienes inmuebles por construcción de obra pública – Caducidad de la acción en eventos en que el daño se produce por una ocupación permanente – Legitimación en la causa de la entidad concedente cuando la obra es construida por el concesionario – Dictamen pericial – Objeción por error grave del dictamen pericial – “Derecho de vía” – Carga de la prueba – Prosperan las pretensiones.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de fondo.

3.1.1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto(21).

3.1.2. Vigencia de la acción.

Conforme con las pretensiones de la demanda y la situación fáctica del presente litigio, se resalta que la controversia deviene en la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del Invias por los presuntos daños irrogados con ocasión de la ocupación permanente del bien inmueble denominado “El Remanso”, de propiedad de los actores, con la construcción del puente vehicular llamado “Teletón” en la vía que conduce de Chía a Bogotá.

Así las cosas, se observa que la fuente del daño, cuya indemnización deprecan los accionantes, tiene su fuente en una ocupación permanente de un bien inmueble, por consiguiente, a la luz del artículo 86 del Decreto 01 de 1984(22), normatividad vigente a la fecha de presentación del libelo inicial, es la acción de reparación directa la vía procesal idónea para acceder a las pretensiones de la parte actora.

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de la presentación de la demanda, por las siguientes razones:

El término de caducidad de la acción de reparación directa fue previsto por el numeral 8º del artículo 36 del Decreto 01 de 1984(23), disposición que preceptuó la oportunidad para acudir ante la jurisdicción es de 2 años contados a partir del día siguiente de acaecido del hecho, omisión u operación administrativa o de advenida la ocupación temporal o permanente de un bien inmueble de propiedad ajena con motivo de trabajo público o de cualquier otra causa.

En cuanto a la caducidad de la acción de reparación directa por daños irrogados con ocasión de la ocupación permanente de un bien inmueble, la jurisprudencia de esta Subsección ha sido pacífica al indicar que el término pro tempore para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa comienza a contarse a partir de la fecha de ejecución o de finalización de la obra(24).

Ahora bien, en la sentencia impugnada al estudiar la excepción de caducidad de la acción, el Tribunal desechó su prosperidad con fundamento en que en el proceso no se aportaron pruebas que demostraran la fecha exacta en la que culminó la construcción de la parte del puente que ocupó el predio de propiedad de los demandantes, y pese a que se aportó copia simple de la respuesta al derecho de petición del señor Daniel Benavides Sanseviero, en la que se precisó el desarrollo temporal de la obra, esa prueba no fue tenida en cuenta, por no cumplir los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil para tal efecto.

La Sala, no comparte esta última apreciación, toda vez que la Sección Tercera de esta Corporación unificó su posición sobre el valor probatorio de las copias simples, al esgrimir que los documentos aportados en copias no autenticadas pueden ser tenidos en cuenta, siempre que respecto de estos se surta el principio de contradicción(25).

Así las cosas, la Sala dará valor de prueba a la respuesta que impartió el Subdirector de Concesiones del Invias al señor Daniel Benavides Sanseviero, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2001), a pesar de haber sido aportado en copia simple.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra probado que el puente Teletón del proyecto “desarrollo vial del norte de Bogotá” empezó a construirse en diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y su terminación advino en septiembre de dos mil (2000).

Al tenerse en cuenta lo anterior, la Subsección seguirá la línea jurisprudencial tomada por la Sección Tercera de esta corporación en torno a que la caducidad de la acción de reparación directa por ocupación permanente de bienes inmuebles debe contarse desde la finalización de la obra, y comoquiera que el libelo introductorio se presentó el veintinueve (29) de julio de dos mil dos (2002), se colige que la demanda fue presentada dentro de los 2 años previstos por el numeral 8 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.

3.1.3. De la legitimación.

Esta Subsección ha precisado que quien de conformidad con la Ley material tiene la prerrogativa para demandar o ser demandado en un proceso, al ser sujeto de la relación sustancial objeto de la litis, es quien está legitimado materialmente, ya sea por activa o por pasiva(26).

Bajo esta perspectiva, esta judicatura, a partir de las pruebas aportadas al proceso encuentra que los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte están legitimados en la causa por activa, toda vez que el predio “El Remanso”, parte del cual habría sido objeto de ocupación, es de propiedad suya.

Aquellos tienen el derecho para acudir como demandantes en el expediente de la referencia, toda vez que la calidad de propietarios del lote “El Remanso”, que alegan en el libelo introductorio, fue acreditada, pues concurren en el caso sub judice las pruebas del título y del modo de adquisición de la propiedad del citado lote, valga resaltar, con el certificado de libertad y de tradición del diecinueve (19) de junio de dos mil dos (2002), número de matrícula inmobiliaria 50N-589321, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Norte(27) y con la escritura pública No. 409 del tres (3) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), de la Notaría Segunda del Circuito de Chía(28).

La legitimación en la causa por pasiva fue objeto de glosa por parte del Invias por cuanto considera que en virtud del contrato de concesión suscrito por esa entidad con la Devinorte, era a esta, en condición de concesionaria a quien competía el mantenimiento y explotación de la vía en concesión, y que, en consecuencia, la demanda debió dirigirse contra ella. Tal medio exceptivo fue denegado por el tribunal cognoscente.

Al respecto es preciso anotar que el contrato de concesión fue regulado por el Estatuto General de la Contratación Pública, proferido en la Ley 80 de 1993, en el numeral 4º de su artículo 32(29), que señaló dentro de sus características que el objeto material de la obligación principal del negocio jurídico bilateral será prestado por cuenta y riesgo del concesionario, pero, la vigilancia y control de este corresponde a la entidad concedente. Esta característica ha sido ampliamente analizada por la literatura jurídica(30).

Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha desarrollado la diferencia conceptual entre el contrato de obra y el contrato de concesión(31), y ha advertido que, en la concesión de obra pública, definida por el artículo 30 de la Ley 105 de 1993(32), la entidad contratante tiene la obligación de controlar y vigilar al contratista concesionario, quien presta por su riesgo el objeto contractual. Por consiguiente, para la Sala el Invias se encuentra legitimado por pasiva, toda vez que, como entidad concedente, tenía su cargo el deber de vigilar la ejecución del negocio jurídico bilateral.

A lo anterior se adiciona que los pronunciamientos de esta sección han acogido la tesis que afirma que las entidades estatales deben responder por los daños ocasionados por los contratistas con ocasión de la ejecución del objeto contractual, habida cuenta que en los casos en los que el Estado contrata a un tercero para la construcción de una obra o la prestación de un servicio, ha de considerarse que en lo que atañe a la responsabilidad frente a terceros, es como si la entidad la ejecutara o la prestara de forma directa(33).

Finalmente, se afirma la predicada legitimación por pasiva en el texto del contrato de concesión 664 de 1994 que en la cláusula vigésima sexta se previó que, al vencimiento de la etapa de operación, los bienes afectados a la concesión del proyecto, al igual que los predios para la zona de carreteras, los separadores, las calzadas, las intersecciones, entre otros, revertirán a favor del Invias, sin ningún costo, cláusula que por disposición del artículo 19 de la Ley 80 de 1993(34) es propia de los contratos de concesión.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación con estos dos elementos para presentar, por un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y por el otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravitan las pruebas que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en la ocupación permanente por el Invias de parte del predio “El Remanso” de propiedad de los actores desde el inicio de la construcción del puente vehicular denominado “Teletón”.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño pretende acreditarlos de la siguiente manera:

3.2.1.1. La ocupación permanente del bien inmueble.

— Copia de la escritura pública 409, del tres (3) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), otorgada por la notaría segunda del circuito de Chía, en la que el señor Alcibíades Martínez Cañón transfirió a título de venta a favor de los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte los derechos de dominio y posesión sobre el inmueble denominado “El Remanso”, ubicado en jurisdicción del municipio de Chía, por el valor de $ 480.000.000; este formaba parte en mayor extensión de lote denominado “La Piragua”, con una extensión de 7 fanegadas y 5 metros(35).

— Certificado de libertad y tradición, del diecinueve (19) de junio de dos mil dos (2002), número de matrícula inmobiliaria 50N–589321, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Norte, con anotación 8 así; los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte adquirieron a título de compraventa del señor Alcibíades Martínez Cañón el predio rural denominado “El Remanso”, por el valor de $ 480.000.000, cuyos linderos respectivos fueron señalados así: “norte: en 85.00 metros con la finca de la piragua. de propiedad del vendedor alinderado en la cláusula (sic) 2. y de la cual se desmembra el lote que ahora se vende: sur: en 85 metros con propiedad que es o fue del doctor José Vicente Tamayo hoy finca calcaica: oriente: en 36.00 metros con la autopista del norte: occidente: en 35. metros con la finca de la piragua. propiedad del vendedor”(36).

— Original del certificado de existencia y representación legal de la empresa Centro Maderero La Sabana Ltda., en liquidación, del once (11) de junio de dos mil dos (2002)(37).

— Original del certificado de existencia y representación legal de CSS Construcciones S.A., del dieciocho (18) de junio de dos mil dos (2002)(38).

— Copia auténtica del plano del predio “El Remanso”(39).

— Original del dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor Jorge Iván Ortiz Aristizábal, el cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005)(40).

— Original del escrito de objeción presentado por la parte demandante el trece (13) de junio de dos mil cinco (2005)(41).

— Original del dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor Julio Ernesto Dueñas Ruiz, el treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005)(42).

3.2.2. Sobre las pruebas de la imputación.

— Respuesta del subdirector de concesiones del Invias, del veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2001)(43), en el que se informó respecto del puente de Teletón del proyecto “Desarrollo vial del norte de Bogotá”:

“Fecha de iniciaciónDiciembre de 1999

Fecha de terminaciónSeptiembre de 2000

Longitud170 m.

Ancho de tablero8m.

Número de luces 6

Luz Máxima45m.

Gálibos4.90 5.17 ms.

TipologíaViga cajón

Para la construcción del puente de Teletón se utilizaron 2 predios: el primero es propiedad de la Sociedad Finagro propietaria en un porcentaje del 75% y el 25% restante de la firma Bienes y Mercadeo Inmobiliario. El otro predio utilizado para la construcción corresponde al derecho de vía del Instituto Nacional de Vías.

Este puente hace parte del proyecto de concesión desarrollo vial del norte de Bogotá por tal razón para su construcción no se requirió de permiso”.

— Copia del testimonio del señor Alcibíades Martínez Cañón, rendido el veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2004) ante el juzgado tercero promiscuo municipal de Chía, en cumplimiento del despacho comisorio Nº 04–HAM, procedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la que confirmó, entre otras cosas, haber vendido a los demandantes el predio aludido por el valor de $ 800.000.000(44).

— Original del dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor Jorge Iván Ortiz Aristizábal, el cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005)(45).

— Original del escrito de objeción presentado por la parte demandante el trece (13) de junio de dos mil cinco (2005)(46).

— Original del dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor Julio Ernesto Dueñas Ruiz, el treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005)(47).

—Original de la complementación y aclaración del dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor Julio Ernesto Dueñas Ruiz, de 20 de junio de 2006(48).

3.3. Problema jurídico.

A la Sala corresponde determinar si es procedente la objeción por error grave propuesta por los demandantes contra los dictámenes periciales practicados y si se configuran los elementos de la responsabilidad para proferir sentencia condenatoria contra el Invias por los daños irrogados con ocasión de la presunta ocupación permanente del predio “El Remanso” de propiedad de los demandantes, ocurrida durante la construcción del puente vehicular denominado Teletón, en la intersección del retorno de la autopista Chía – Bogotá.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad – Consideraciones generales.

3.4.1. Sobre el daño y su antijuridicidad.

El daño, entendido como una aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica que, bajo ciertas condiciones, activa al ordenamiento jurídico en función de su reparación o compensación, incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades; cuando se lesionan los vínculos que un sujeto de derecho ha establecido con otro u otros homólogos suyos, como medios útiles para satisfacer sus necesidades; o cuando se lesiona la integridad física o moral del hombre mismo.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima;

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima

d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

En los juicios de responsabilidad patrimonial pública por causa de ocupación o afectación de inmuebles con ocasión de la ejecución de obra pública, el daño recae sobre la propiedad o sobre el interés jurídicamente protegido del poseedor en relación en uno y otro caso, con un bien inmueble que, o bien ha sido ocupado total o parcialmente directamente o a través de terceros autorizados, por la administración con ocasión de una obra pública, o respecto de los cuales el propietario o poseedor ha visto disminuidos o afectados negativamente los atributos de uso, disfrute y/o disposición que acompañan a quien realiza sobre ellos, actos de señorío.

En los casos en los que se pretende la declaración de responsabilidad estatal por causa de la afectación que sufrió el inmueble por causa de la obra pública, sin ocupación o en forma complementaria a ella, ha de acreditarse, además de la propiedad o del interés jurídicamente tutelado sobre el inmueble, la afectación, que por su complejidad suele demostrarse con pruebas técnicas.

3.4.2. La Imputación.

Establecido el daño y acreditada su antijuridicidad, se activa el ordenamiento jurídico en orden a la determinación del patrimonio obligado en derecho a soportar sus consecuencias, a través del juicio de imputación.

Sobre éste, ha dicho esta corporación:

“En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”.

Tratándose de un juicio como el que ocupa la atención de la Sala, de responsabilidad por ocupación de inmuebles, la imputación jurídica del daño al ente demandado se configura, de un lado, con la violación de los deberes que la Constitución, la ley y el reglamento impone al Estado en relación con el respeto de la propiedad, y el consiguiente deber de negociar o expropiar con previa indemnización al propietario de los bienes d los que ha menester para la ejecución de la obra pública; y de otro lado, con la prueba de la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad de la parte demandante, por parte del Estado(49).

En los casos en los que se pretende declaración de responsabilidad patrimonial por afectación que en el derecho del propietario causa la obra pública en razón de la aminoración de los atributos que caracterizaban al predio antes de la obra, bastará, para efectos de la imputación, con demostrar que tal afectación rebasa los márgenes de equidad que inspiran el reparto de las cargas públicas.

3.5. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad —El caso concreto—

3.5.1. El daño antijurídico.

De acuerdo con las normas civiles, el registro en el folio de matrícula de los actos de disposición de los bienes inmuebles constituye el modo de realizar su tradición. El artículo 756 del Código Civil establece que:

“Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”.

Sobre la prueba de la propiedad inmueble ha dicho esta corporación:

“Para la cabal comprensión de la cuestión parece necesario recordar que el Código Civil Colombiano adoptó en materia de la adquisición y transmisión de los derechos reales el sistema del título y el modo cuyo antecedente histórico debe encontrarse en la “traditio” romana, pero cuya elaboración doctrinaria suele atribuirse a los expositores de la edad media, quienes la extendieron a los demás derechos reales, amén de que, apoyándose en los conceptos escolásticos de la causa próxima y la causa remota, concibieron los conceptos de título y modo para identificar dos fenómenos disímiles aunque estrechamente ligados por una relación de causalidad: mediante el título el interesado adquiere la mera posibilidad de que la transferencia del derecho se produzca, es decir que se erige en condición necesaria para que ese traspaso, apenas latente, se haga efectivo; en cambio, como la tradición concretaba o hacía efectiva esa transmisión, se le denominó como el modo.

“De suerte que en el ordenamiento patrio, el título no transfiere por sí mismo el dominio, por supuesto que éste únicamente genera para el acreedor el derecho a obtener la propiedad del bien que constituya el objeto de la prestación y para el deudor el deber de hacer la tradición prometida, tradición que deviene, entonces, como aquella convención que hace efectiva la transferencia debida mediante la entrega que del bien hace el dueño al acreedor, “habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” (art. 740 ejusdem), definición a la que restaría solamente añadirle que por mandato del artículo 756 ibídem, si de inmuebles se trata, aquella se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos(50)“.

Para complemento de lo así expuesto, ha dicho esta colegiatura que la de inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos es la única forma conocida, para efectuar la tradición de inmuebles. Al punto afirmó:

“De conformidad con el artículo 756 del Código Civil, la tradición de bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, lo cual significa, que si el título no se registra no se transmite el derecho (art. 756 C.C.).

“En este orden de ideas, el titular del derecho de dominio de un bien inmueble es quien aparece inscrito como tal en la oficina de registro de instrumentos públicos del círculo correspondiente, como lo dispone el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos (Decreto-Ley 1250 de 1970), que regula las inscripciones en la matrícula inmobiliaria y tiene como objeto —el registro—, servir de medio de transmisión de la propiedad inmueble y de constitución de los derechos reales desmembrados de la misma, como de las limitaciones que se le impongan y de dar publicidad a la titularidad de los derechos reales inmobiliarios y a las limitaciones que los afecten. La propiedad y demás derechos reales en bienes inmuebles, solo existen y se transmiten mediante la inscripción en la matrícula inmobiliaria(51).

“Por tanto, la publicidad que se le da al titular o titulares del derecho de dominio y a la situación jurídica en que se encuentra determinado inmueble mediante el registro, es oponible a terceros(52)“.

En el sub lite, la parte demandante trajo al proceso la escritura pública de adquisición del predio “El Remanso” acompañada con el folio de matrícula inmobiliaria con los que acredita que el inmueble que los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte dijeron de su propiedad y sobre el que predicaron, había sufrido ocupación de facto, es de su propiedad, pues fue adquirido por compra que consta en la escritura pública 409 del 3 de julio de 1998 de la notaria segunda del circulo de Chía y dicha compra fue inscrita en el registro de propiedad inmueble, como lo hicieron constar con el certificado de tradición y libertad Nº 50N-589321.

Estos documentos, a la luz de la normativa civil antes referida, resultan suficientes para que la Sala tenga por probada la propiedad que los actores tienen sobre un lote de terreno denominado el “Remanso” con extensión superficiaria de 3.017.50 metros cuadrados. forma parte en mayor extensión del denominado la piragua. y linda: norte: en 85.00 metros con la finca de la piragua de propiedad del vendedor alinderado en la cláusula 2. y de la cual se desmembra el lote que ahora se vende: sur: en 85. metros con propiedad que es o fue del doctor Jose Vicente Tamayo hoy finca Calcaica: oriente: en 36.00 metros con la autopista del norte: occidente: en 35. metros con la finca de la piragua. propiedad del vendedor”.

Ahora bien, para honrar la carga de probar que este predio fue ocupado, en este caso, según su relato, parcialmente y de facto, y sufrió afectación en sus atributos con ocasión de la obra referida, los actores solicitaron el decreto de prueba testimonial con recepción de la versión rendida por Alcibiades Martinez Cañon, y la práctica de una inspección judicial con asistencia de peritos.

El A quo decretó la recepción del testimonio y negó pacíficamente la Inspección judicial y en su lugar decretó la práctica de prueba pericial entre cuyos fines estaban los siguientes: determinar el área ocupada permanentemente por el Invias con la construcción del puente Teletón, el valor actual del metro cuadrado del predio, el valor total de la porción de terreno ocupada, las condiciones de seguridad y acceso en que quedó el lote después de la construcción del puente; la imposibilidad de construir las oficinas administrativas de la sociedad CSS Constructores S.A. con las especificaciones descritas en el séptimo hecho y por las condiciones en que quedó el predio después de la obra pública. Además, “las condiciones de ubicación, acceso de luz, panorama visual, espacio para el desarrollo del objeto social del Centro Madedero de la Sabana Ltda.; de exposición a la polución, al polvo y al ruido; de ingreso al predio de los vehículos que provienen de Chía, Zipaquirá, Cajicá y poblaciones aledañas; riesgo de descarrilamiento de automotores”.

El testimonio, que será valorado en relación con otros objetos de prueba mas adelante, refirió algunas incidencias de la ejecución de la obra pública sobre el predio “El Remanso” que él había vendido a los aquí demandantes, y que había tomado desde entonces en arriendo, y dio cuenta de las incomodidades que para el uso del predio en función de los requerimientos de su actividad comercial había causado la obra.

El perito designado, ingeniero civil, Jorge Iván Ortiz Aristizábal, rindió su dictamen(53) el cuatro 4 de mayo de 2003, en la que arribó a las siguientes conclusiones en relación con el área ocupada permanentemente por el Invias con la construcción del puente Teletón:

“El predio como cuerpo cierto, no incluye el área entre la casa y la Autopista Norte, siendo toda esta área zona de cesión y/o de derecho de vía, no contemplada en la escritura de venta ni en el certificado de tradición.

(…)

1. El área de 316.04 m2, indicada en el esquema aportado por el demandante al expediente, no forma parte del predio “El Remanso”. Al proyectar hacia el sur, la trayectoria o rumbo que trae el cerramiento de la Fundación Teletón, que colinda por el sur con el predio El Remanso, se confirma que la zona entre el paramento de la edificación existente en el predio El Remanso, se encuentra sobre el lindero de este predio, siendo el área entre el borde de la superficie de rodamiento de la autopista norte y el paramento de la edificación existente en el predio El Remanso área de derecho de vía de la Nación, a nombre del Instituto Nacional de Vías. Sobre esta área, en el Plan de Ordenamiento Territorial de Chía, está prevista hacia el futuro la construcción de una ciclovía con una franja de aislamiento ambiental de quince (15) metros.

(…)

6. Hay una imprecisión en la afirmación que uno de los pilares del puente quedó ubicado dentro del predio “El Remanso”, ese pilar se encuentra dentro del área de derecho de vía del Invias”.

La parte demandante objetó este dictamen, en escrito en el que expuso(54):

“1. Sostener que “el predio como cuerpo cierto, no incluye el área entre la casa y la autopista norte, siendo toda esta área zona de cesión y/o de derecho de vía, no contemplada en la escritura de venta ni en el certificado de tradición”, afirmación que se desvirtúa con sólo observar aun superficialmente el texto de los mencionados documentos, donde claramente se identifica el lindero oriental del predio “en treinta y seis metros (36.00), con la autopista del norte”, manifestación que, además, carece de todo fundamento si se tiene en cuenta que la Nación no ha adquirido la propiedad de la franja de terreno que separa a la autopista de la construcción levantada en el inmueble, por alguno de los modos de hacerlo previstos en el artículo 673 del Código Civil, entre otras razones, porque hasta el momento no ha pagado un solo peso para adquirir tal dominio, luego no ha cumplido con la condición impuesta por el artículo 2 del Decreto 2770 de 1953 para ello (negrilla fuera de texto).

(…)

2. Decir que “el área de 316,04 m2, indicada en el esquema aportado por el demandante al expediente, no forma parte del predio “El Remanso”. Al proyectar hacia el sur la trayectoria o rumbo que trae el cerramiento de la Fundación Teletón, que colinda por el sur con el predio El Remanso, se confirma que la zona entre el parámetro de la edificación existente en el predio el Remanso (sic) se encuentra sobre el lindero de este predio, autopista norte y el parámetro de la edificación existente en el predio El Remanso área de derecho de vía de la Nación, a nombre del Instituto Nacional de Vías”, error grave si se tiene en cuenta que contradice la información contenida en la escritura pública de compraventa número 409 del 3 de julio de 1998 y, especialmente, la suministrada por el registrador de instrumentos públicos —zona norte— de Bogotá en el certificado de libertad y tradición adjunto a la demanda, donde consta que esa franja de terreno que el perito dice encontrarse “a nombre del Instituto Nacional de Vías”, la verdad es que integra el folio de matrícula inmobiliaria 50N–589321 que pertenece a los demandantes y no a dicha entidad.

(…)

Según el numeral 3º de la norma invocada al inicio, los errores graves deben ser determinantes “de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos” para que proceda la objeción, como sin duda lo fueron los diez descritos en precedencia, que llevaron al experto a concluir, prácticamente, que la ocupación permanente demandada no existe, puesto que, si se parte de la base de que el artículo 1º del Decreto 2770 de 1953 constituye un modo especial de adquirir el dominio de inmuebles por parte de la Nación, basta que ella inicie un proyecto de infraestructura vial para que adquiera ipso iure la propiedad de los predios afectados, lo cual constituiría una derogatoria del artículo 2º del mismo decreto, que ordena reconocer “a los propietarios el valor de los terrenos que sea necesario adquirir” para la construcción “de carreteras y de ensanches y variantes de las mismas”, de forma que, lejos de adicionar el artículo 673 del Código Civil estableciendo otro modo especial de adquisición del dominio predial aplicable a la Nación, lo que hace esta disposición es resaltar la obligación que ella tiene de pagar el precio de los inmuebles afectados por proyectos de infraestructura vial, con lo cual ratificó lo ordenado por el artículo 745 del mismo código, en el sentido de que, “para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”, luego, aun en el caso de este tipo de proyectos, la Nación sólo adquiere el dominio de los inmuebles afectados previo alguno de estos títulos y no ipso iure como lo supuso el perito, la pretender que el pilar que sostiene el puente no se encuentra en un predio de propiedad de los demandantes sino en uno de la Nación, por el simple hecho de ocupar un terreno que, según el artículo 1º del Decreto 2770 de 1953, debe considerarse como “zona utilizable”(55).

Para probar el error grave que endilgó al dictamen rendido por el ingeniero Ortiz, solicitó el decreto y práctica de una segunda experticia con el objeto de que verificara:

“1. Si el pilar que sostiene el puente vehicular de que trata este proceso ocupa o no el predio de los demandantes, de acuerdo con la escritura pública número 409 del 3 de julio de 1998, otorgada en la notaría segunda del círculo de Chía, y el certificado de libertad y tradición del inmueble”.

Así, el nuevo perito rindió el respectivo dictamen en el que plasmó:

“1. Al punto primero respondo que el pilar que sostiene el puente vehicular de que trata este proceso NO ocupa el predio de los demandantes.

Como argumento, quiero exponer lo siguiente:

Analizados los documentos citados en la pregunta, considero que definitivamente la pila del puente no está dentro del predio El Remanso como tal, por cuanto verificado el lindero oriental, es decir, el costado que da contra la autopista, sólo llega hasta el paramento exterior de la actual construcción que se encuentra en mal estado, y por lo tanto, la pila está ubicada es dentro de la zona que he llamado “frente” y que considero corresponde a una zona pública de utilidad común, conocida como zona de protección ambiental, zona de retroceso o zona de cesión de vía, propiedad de la Nación, según lo expuesto un párrafo atrás.

En mi opinión este concepto no contradice lo que señalan los documentos citados por el doctor Andrés Delgado Ortega, apoderado de los demandantes, en la objeción del dictamen pericial, presentado por el ingeniero Ortiz, pues estoy convencido que el predio efectivamente limita con la autopista norte, pero, sería más exacto decir que es con su zona de protección ambiental y que como ya lo mencioné, hace parte integral de la misma y su ancho no necesariamente debe limitarse al mínimo que establece el Decreto 2770 de 1953”.

A solicitud de la parte demandante, el perito aclaró y complementó el segundo dictamen pericial, en el sentido de precisar el área total del terreno ocupado por el puente, incluida la llamada zona utilizable o derecho de vía(56), a lo que le dio respuesta el perito de la referencia así:

“Sobre el particular, complemento en los siguientes términos: En lo que tiene que ver con el predio El Remanso, entiendo que el doctor Delgado Ortega se refiere en su requerimiento al área de terreno que va del lindero oriental del predio hasta el borde occidental de la cinta asfáltica (berma), que conduce el tránsito de la autopista norte, en sentido norte-sur y delimitada al norte y al sur por la proyección de los respectivos linderos norte y sur del predio El Remanso, franja marcada en el plano como zona de protección ambiental, y cuya área es de mil doscientos uno (1.201) m2. Adicionalmente, la aplicación del ancho mínimo del que habla el Decreto 2770 de 1953, afecta el área de protección ambiental en 572.14 m2 en lo que considero zona de propiedad de la Nación y 18.03 m2 del predio el Remanso, propiedad de los demandantes.

Compete a la sala resolver la objeción que por error grave se formuló contra el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Ortíz, pues, este segundo dictamen no es pasible de nueva objeción conforme a lo preceptuado por el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil(57).

Para resolver la objeción, tomará en cuenta esta Sala que la Sección Tercera de esta corporación ha precisado que la objeción por error del dictamen pericial requiere para su configuración de un yerro de magnitud grave por parte de los peritos, una equivocación que tenga la virtud suficiente para encaminarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal como exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 de la codificación procesal civil. Así mismo, que los reparos deben evidenciar que la experticia tiene fundamentos errados de tal gravedad que imponen como consecuencia forzosa la repetición de la diligencia con la intervención de otros peritos, en atención a que la característica primordial de estos desaciertos, que permiten distinguirlos de otros yerros, atribuibles a la pericia, es la circunstancia de alterar las cualidades propias del objeto de la experticia o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de la observación y de análisis algo totalmente distinto de lo que es materia del dictamen, en consideración a que al apreciarse erróneamente el objeto, se desprenderán yerros en los conceptos emitidos y quiméricas las conclusiones que de ellos se extraigan(58).

Seguirá esta Sala, también, el lineamiento jurisprudencial que precisa que, el error grave del dictamen pericial ocurre cuando se presenta un yerro en la identidad de la realidad del objeto sobre el que se practica el dictamen y la abstracción o representación mental que de él efectúe el auxiliar de la justicia, defectos estos que no se predican de las conclusiones a las que lleguen los peritos(59).

Bajo estas premisas, esta colegiatura repara en el contenido mismo de la objeción, para indicar que los argumentos allí expuestos para mostrar el cargo por error grave están referidos a la conclusión según la cual, “el área de 316,04 m2, indicada en el esquema aportado por el demandante al expediente, no forma parte del predio “El Remanso”, y que, el sustento de tal reprobación se remitió a la contradicción que habría entre esa conclusión, y los linderos que se describieron en la descripción del referido inmueble en la escritura 409 del 3 de julio de 1998 y que se hicieron constar en el folio de matrícula inmobiliaria 50N–589321, tanto como al desconocimiento de las solemnidades que entraña la traslación del dominio a términos del código civil, desconocimiento que llevó al perito a afirmar que la franja de terreno que media entre el límite de la construcción existente en el lote y la autopista norte, era “derecho de vía” y propiedad de la Nación.

Pues bien, no puede perderse de vista, para los efectos de la resolución de la objeción, el objeto de la prueba al que respondió el perito. Revisado el interrogatorio que propuso la parte demandante, observa la Sala que este aludía expresamente a la definición del “área ocupada permanentemente por el Invias con la construcción del puente Teletón”, sin que se hubiera especificado al perito que debía contraerse a la definición del área del terreno de propiedad de los actores, imprecisión que ha de tenerse en consideración para entender la respuesta que dio el perito.

Este, para suplir el defecto de la pregunta, se remitió al “esquema” gráfico que los actores allegaron, como documento adjunto a la demanda, conforme al cual, el área de ocupación reprochada al Invias sumaba 316,04m2, y encontró pertinente acotar que tal área no formaba parte del predio “El Remanso”, una inferencia que respaldó con remisión a la escritura de adquisición, al certificado de matrícula inmobiliaria, al POT municipal y a un elemento indiciario que derivó del encerramiento que para ese momento tenía el predio colindante por el sur, con el lote “El Remanso”.

La Sala considera que, entendida así la pregunta, lo que hizo el perito fue reconstruir los contornos del predio de propiedad de los demandantes a partir de la extensión claramente definida en la escritura de compra-venta y en el certificado de matrícula inmobiliaria, reconstrucción cuyos resultados corroboró con aplicación de una inferencia indiciaria, con la extensión del encerramiento que sobre el mismo lindero tenía definido el predio vecino, y que le permitió concluir en los términos en que lo hizo, sin que hubiera incurrido en error, que esa área de 316.04m2. Hubo sí, a juicio de esta colegiatura, un exceso en el perito, al aventurarse a definir el área así graficada en el documento anexo a la demanda, como de propiedad de la Nación y manifestación del “derecho de vía”, exceso que, sin embargo, fue motivado por el mismo “esquema” o plano anexado por los actores, dado que en él se hacía alusión al “derecho de vía” a todo lo largo del costado norte del predio, y siguiendo en paralelo el trazado del puente Teletón, sobre una parte del lindero oriental que antecede al trazado de la autopista.

Este exceso no sólo se puede predicar del informe pericial rendido por el auxiliar de la justicia Jorge Iván Ortiz, sino del que en el mismo sentido rindió el perito Dueñas, pues uno y otro, para definir esa franja como propiedad de la Nación se vieron precisados a realizar un ejercicio tácito pero complejo de interpretación, a partir del entendimiento de las normas jurídicas que establecen los supuestos del llamado “derecho de vía”, ejercicio que escapaba no sólo a la ciencia del perito, sino al objeto mismo de la prueba.

Sin embargo, este exceso no alcanza a constituir error grave en relación con las pruebas y los métodos aplicados por el perito para la reconstrucción de los contornos del predio de propiedad de los demandantes, como presupuesto insoslayable para definir si el área de ocupación señalada por aquellos en el documento anexo a la demanda, era de su propiedad. En tal sentido, se entenderá que el dictamen, en el aparte en comento, se limitó a concluir que el Invias, con ocasión de la construcción del puente y con la ampliación de la autopista norte, no ocupó los terrenos que, al tenor de la extensión de linderos y cabida del predio expresados en la escritura de adquisición, son propiedad de los aquí actores.

En tal sentido, el dictamen ordenado para atender la contradicción que recibió de los demandantes ratificó la conclusión en forma categórica: “el pilar que sostiene el puente vehicular de que trata este proceso NO ocupa el predio de los demandantes… (…)”, sin que en modo alguno permita afirmar el error grave que con él se proponía demostrar.

Con base en las consideraciones precedentes, la Sala no encuentra motivo de prosperidad en el aducido error grave del dictamen, y por ende, lo apreciará conjunta e integralmente con las demás pruebas que obran en el proceso, bajo la consideración de que juntamente con el dictamen rendido por el segundo perito, constituye una sola pericia, tal y como lo autoriza el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil(60) para aquellos casos en los que no prospera la objeción por error grave, entendiendo que “… el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores (…) el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma ...(61)”.

Es así como debe la Sala apreciar el mérito de la prueba relacionada con la ocupación y afectaciones que se dijo en la demanda, había sufrido el derecho de propiedad de los demandantes, aspecto respecto del que el dictamen pericial oficiará como un elemento de juicio más, entre los varios que obran en el expediente.

Como ya se concluyó, los demandantes acreditaron su derecho de propiedad sobre un predio denominado “El Remanso”, derecho que adquirieron mediante la inscripción que hicieron en el registro inmobiliario del título de adquisición que solemnizaron con la escritura pública 409 del 3 de julio de 1998 de la notaría 2ª. del círculo de Chía.

Según el correspondiente certificado de libertad y tradición Nº 50N-589321, el predio objeto de ese derecho se describe por su cabida y linderos como un lote de terreno denominado el “Remanso” con extensión superficiaria de 3.017.50m2. Forma parte en mayor extensión del denominado la piragua. Y linda: norte: en 85.00 metros con la finca de la piragua de propiedad del vendedor alinderado en la cláusula 2. Y de la cual se desmembra el lote que ahora se vende: sur: en 85 metros con propiedad que es o fue del doctor José Vicente Tamayo hoy finca calcaica: oriente: en 36.00 metros con la autopista del norte: occidente: en 35 metros con la finca de la piragua. propiedad del vendedor”(62) (negrilla fuera de texto).

Surge de esta descripción, sin embargo, un dato que ha sido el verdadero motivo de controversia en este proceso, y es que según la información registrada en la escritura de adquisición del predio “El Remanso” y en el certificado de matrícula inmobiliaria, éste colindaría, por el oriente, con la autopista norte, pero, la reconstrucción de su contorno con base en la longitud de sus linderos norte y sur, realizada a partir del extremo occidental de cada uno de estos, indicaría que el predio así adquirido no limita por el oriente y de manera exacta, con el trazado de la calzada occidental autopista norte.

En efecto, si este limitara con tal calzada, la longitud de su lindero sur no sería de ochenta y cinco (85) metros, como reza la escritura pública 409 de 3 de julio de 1998 y replica el certificado de matrícula inmobiliaria 50N–589321, sino 44.06 metros más, y la longitud de su lindero norte no sería, tampoco, de ochenta y cinco (85) metros, sino de 37,06 metros más (cálculo realizado con base en el plano anexo al informe pericial rendido por el auxiliar Dueñas).

Ahora, si se tomara como referente el plano que los actores anexaron a la demanda, el lindero sur no mediría 85 metros, sino 96,54 sin contar el ancho de la edificación allí levantada.

Pues bien, en atención a tan disímiles mediciones, y en consideración a la inexistencia de escritura pública de adquisición por parte de la Nación, de la franja de terreno que se extiende desde el límite norte de los 85 metros lineales que según la escritura 409 de 3 de julio de 1998 miden los linderos norte y sur del predio el remanso, y hasta el límite del “derecho de vía” reconocido en el plano anexo a la demanda, los actores han solicitado que a este caso se aplique el criterio que guio a esta misma corporación al momento de resolver un litigio similar radicado bajo el Radicado 37781, sentencia en la que se dijo: “es cierto que los linderos del inmueble contenidos en las escrituras y el folio de matrícula inmobiliaria son muy generales, pero también lo es que uno de esos linderos lo constituye la vía pública, y que en las obras que el municipio realizó en 1991 sobre la misma se ocupó parte de ese terreno, que como ya se señaló, la entidad demandada no demostró que hubiera sido adquirido por la Nación, previamente”.

La Sala no encuentra identidad fáctica entre uno y otro caso, y por tanto, tampoco considera que tal criterio puede traerse sin reparo a este asunto, ya que en esa oportunidad la información registrada en el certificado de matrícula inmobiliaria no especificaba la longitud de cada lindero(63), mientras que en este, la escritura 409 multicitada detalla en forma precisa la extensión de cada uno de los cuatro (4) linderos, y de contera, expresa claramente el área del predio objeto de adquisición y de la ocupación predicada en la demanda que dio origen a este proceso.

Para esta decisión se tomará en consideración el carácter eminentemente resarcitorio de la acción de reparación directa, las longitudes de los linderos y la cabida del predio “El Remanso” que se hicieron constar en la escritura 409 extendida en la notaría de Chía el 3 de junio de 1998 y que sirvieron para la descripción del bien traditado, a términos de lo que reza el folio de matrícula inmobiliaria Nº 50N-589321, todo lo cual le permite a la Sala entender que los aquí actores, quienes compraron el lote en cuestión unos meses antes del inicio de la ejecución de la obra, tuvieron pleno y cierto conocimiento del área de 3.017.50 metros cuadrados que tenía el predio que compraban, tanto como de su forma de rectángulo ligeramente imperfecto determinada por la identidad de longitud de 85 metros por el norte y por el sur, y de 36 y 35 metros, respectivamente, por el oriente y el occidente.

Así, la reconstrucción que se hizo en el informe pericial, de este predio, en consideración a los linderos asentados en la escritura que se aportó al proceso para acreditar el título de su adquisición por los actores, labor que era posible a partir del extremo occidental de tales linderos, merece credibilidad y permute a la Sala concluir que, contrariamente a lo dicho en la demanda, se encuentra probado en este proceso, que el predio de propiedad de los aquí demandantes no fue ocupado permanentemente con ocasión de las obras de construcción del puente “Teletón”, pero que, hay una pequeña franja de ese predio, de dieciocho (18) metros cuadrados, que corresponde a su esquina nororiental, que se encuentra afectada como zona de protección ambiental, y que debió ser adquirida por el Invias, de modo que no habiendo realizado tal compra y soportando el predio la afectación, hay lugar a la condigna indemnización(64)-(65).

G1
 

Plano anexo al informe pericial rendido por el ingeniero Julio Ernesto Dueñas Ruíz, que obra al folio 10 del cuaderno 7.

Por otra parte, aunque los demandantes han aludido a algunas afectaciones sufridas en su predio por causa de la obra, estas, a juicio de la Sala, al margen de la ya advertida sobre 18 metros cuadrados en su esquina nororiental, no se encuentran probadas.

Si los señores Solarte compraron el predio con el fin de construir allí un edificio, tal y como se lo manifestaron al vendedor, lo cierto es que ese propósito no alcanzó a materializarse, pues no hay prueba en el proceso que demuestre que hubieran obtenido licencia, cuando menos, de urbanismo.

El auxiliar de la justicia continúa en estos términos:

(…)

A esta solicitud respondo con todo respeto ratificándome en lo dicho, es decir, que en el predio El Remanso se puede edificar de acuerdo a las normas vigentes, pero que, sin embargo, la proximidad al puente allí construido pudo haber incidido negativamente en la concepción o planeación de un proyecto urbanístico, como probablemente pudo haber sido la sede administrativa de una empresa, pues fortalezas como la tranquilidad o la visibilidad se redujeron a consecuencia de la obra. Reitero entonces, aclarando la frase última del punto, que no es que este tipo de obras no se puedan construir, solo que para el predio, inversiones en obras de tipo suntuario, considero corren el riesgo de no retornar económicamente los rendimientos financieros que el inversionista pudo haber proyectado”.

Esta apreciación del perito resulta insuficiente en orden a la acreditación del daño, si este se hace consistir en la frustración de un proyecto, pues tal proyecto no existió, y en el más favorable los entendimientos, ha de decirse que se quedó en una intención pensada con horizontes diferentes al de corto plazo como puede inferirse del hecho de haber dado en arrendamiento el predio recién adquirido.

Por otro lado, las dificultades que Alcibíades Martínez refirió haber sufrido como inquilino del predio de propiedad de los aquí actores por causa de la obra, son a juicio de esta Colegiatura, las que de ordinario soportan los vecinos de una obra pública durante su ejecución, y forman parte de la carga común que la equidad impone a todos los habitantes del territorio de un Estado como parte del costo que han de asumir por el bienestar que proporciona la obra objeto de ejecución y del bienestar general que ella comporta.

En definitiva, la Sala no encuentra que el Invias haya hecho ocupación permanente del predio “El Remanso”, de propiedad de los actores, ni que este hubiese sufrido afectaciones diferentes de la pequeña franja de 18 metros cuadrados, que corresponde a su esquina nororiental y que se encuentra afectada como zona de protección ambiental.

Definido el daño que por causa de la afectación ambiental sobre el predio de su propiedad han sufrido los actores, daño que no están obligados a soportar, procede la Sala al juicio de imputación cuyo objeto consiste en verificar si este daño debe ser soportado por un patrimonio diferente del de las víctimas y a definir, si a ello hay lugar, los fundamentos jurídicos de tal atribución.

3.5.2. Imputación.

En el plenario consta, según comunicación del subdirector de Concesiones del Invias, del veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2001)(66), que el Invias desarrolló la obra de construcción del puente de Teletón como parte del proyecto “desarrollo vial del norte de Bogotá”, entre diciembre de 1999 y septiembre de 2000, y que lo hizo a través de concesionario delegado para la adquisición de predios.

Las negociaciones de predios para la ejecución y desarrollo de proyectos viales, para la época de los hechos le correspondía al Instituto Nacional de Vías, entidad que en cumplimiento de las funciones legales establecidos mediante Decreto 2171 de 1992, particularmente en el artículo 54, debía “… elaborar conforme a los planes del sector la programación de compra de terrenos y adquirir los que se consideren prioritarios para el cumplimiento de sus objetivos”.

Las gestiones que debía realizar el Invias para la adquisición de predios se regían para la época de los hechos, por la Ley 9ª de 1989 en su capítulo III, la Ley 388 de 1997 y su Decreto Reglamentario 1420 de 1998, donde se establece el procedimiento para la adquisición de predios por enajenación voluntaria y por expropiación, Ley 105 de 1993, artículos 34 y 35, fundamento de los avalúos para predios afectados por la construcción, rehabilitación o mejoramiento de una vía. La Ley 80 de 1993 – Estatuto de Contratación Administrativa. El Decreto-Ley 2150 de 1995, artículo 27; Decreto-Ley 2150 de 1995; Decreto-Ley 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993.; Ley 160 de 1994; y, Resolución 5471 de 14 diciembre de 1999 del Invias.

Así las cosas, pesaba sobre el Invias, a través del concesionario, la obligación de adquirir los predios necesarios para la ejecución de la mencionada obra, y no estando acreditada tal gestión en el caso que aquí se estudia y en relación con la franja de terreno objeto de afectación ambiental aquí definida, el daño antijurídico padecido por los actores le es imputable a la demandada.

4. Los perjuicios.

4.1. Daño emergente.

La parte demandante solicitó el pago a título de indemnización del daño emergente, la suma de setenta y un millones seiscientos cincuenta mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 71.650.367) o cuanto se pruebe dentro del proceso, con los intereses y actualización a la más alta tasa reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El dictamen pericial de Julio Ernesto Dueñas, determino que se afectó y que se debió adquirir la franja de 18.03 m2. Con base en esta área y en el precio del metro cuadrado a 3 de julio de 1998, fecha en que los demandantes adquirieron el inmueble por escritura pública 409 de la notaria segunda del circuito de Chía, determinado conforme al valor allí convenido en el entendido de la insuficiencia de la simple declaración del vendedor para desvirtuar el precio que consta en la escritura pública de compra venta, se liquida el valor del metro cuadrado así:

$ 480.000.000 / 3.017,50 = $ 159.072 m2

De acuerdo con lo reseñado líneas atrás, se tomará como base para este ejercicio, el valor del metro cuadrado a 3 de julio de 1998, o sea, la suma de $ 159.072 m2

Entonces: $ 159.072 x 18.03 m2 = $ 2.868.068,16

La Sala procederá a liquidar y actualizar este valor con la variación de índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula:

F1
 

Dónde:

Vp: Valor presente de la renta.

Vh: Capital histórico o suma que se actualiza.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 140,71151 (febrero de 2018).

Índice inicial a la fecha de la concreción del daño: 51,02799 (junio de 1998 fecha de compra del terreno)(67)

F2
 

Vp: $ 7.908.800,67

4.2. Lucro cesante.

Solicitó el reconocimiento de la disminución de los cánones de arrendamiento del inmueble, ya que el arrendatario rindió declaración para este proceso en la que refirió la afectación que había tenido en el uso del predio que explotaba como arrendatario y por causa de la obra. Dijo el testigo que por causa de esa afectación hubo de solicitar una rebaja en el canon de arrendamiento. Esta declaración, a juicio de la Sala, revela un tipo de afectación que es común a los vecinos de una obra de esta naturaleza, pues su relato no da cuenta de cargas excepcionales diferentes a las dificultades que se generan para el acceso a los clientes al inmueble durante el tiempo de ejecución de los trabajos por causa del incremento del tráfico pesado por cargue y descargue de materiales, rotura de pavimento, excavaciones y otras afines a la construcción de infraestructura vial. Además, cuestionado acerca de las fechas en que operó el aludido descuento del canon de arrendamiento, se limitó a contestar “no le puedo manifestar nada ya que eso lo hacían (ilegible) ellos manualmente seguramente” (Cfr. Folio 2 de la declaración rendida ante el juzgado tercero civil municipal Chía a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004), por comisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca).

En tales condiciones, la Sala no reconocerá valor alguno por este concepto, ya que quien tendría derecho a reclamar el lucro cesante sería el arrendatario quien vio mermadas presuntamente sus perspectivas de ingreso.

4.3. Pérdida de oportunidad.

Solicitó que se le reconociera el lucro cesante derivado de la pérdida de oportunidad por el dinero que dejaron de percibir.

Mediante sentencia emitida por el Consejo de Estado, bajo el radicado 13001233100020010050601, se recordaron los tres criterios para establecer la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, así:

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde,

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, y

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

La Sala no encuentra probada ninguno de estos presupuestos antes referidos, por lo que no procederá a reconocer este perjuicio.

En ese orden de ideas, la Subsección revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009).

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para cuando se procede de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009), por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

1. DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial de la Nación - Instituto Nacional de Vías (Invias), por los perjuicios causados a los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, por la ocupación de una franja del terreno de su propiedad, identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-589321 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá norte.

2. CONDÉNASE a la Nación - Instituto Nacional de Vías (Invias) a pagar a los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma siete millones novecientos ocho mil ochocientos pesos con 67/100 ($ 7.908.800,67).

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones.

4. Sin condena en costas

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(21) En el acápite de la estimación razonada de la cuantía, la parte actora la señaló en “superior a quinientos millones de pesos m/cte ($ 500`000.000,00), teniendo en cuenta los perjuicios materiales ocasionados al patrimonio de mis mandantes”, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda, los cuales en el año 2002 equivaldrían a $ 154.500.000.

(22) “ART. 86.—Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

(23) “ART. 136.—Caducidad de las acciones.
(…)
8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de agosto de 2012, radicación Nº 41001-23-31-000-1993-07536-01, Nº Interno 24678; Sentencia del 9 de julio de 2014, Rad. 25000-23-26-000-2002-00992-01, Nº Interno 29941; Sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 47001-23-31-000-1996-05039-01, Nº Interno 36522.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01, Nº Interno 25022.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 29 de julio de 2015, Rad. 25000-23-26-000-2001-01170-02, Nº Interno 32983; Auto del 16 de marzo de 2015, Rad. 08001-23-33-000-2013-10135-01, Nº Interno 52308; Auto del 16 de marzo de 2015, Rad. 25000-23-36-000-2012-00459-01, Nº Interno 5238; Sentencia del 27 de enero de 2016, Rad. 44001-23-31-000-2000-00540-01, Nº Interno 25744; Sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 25000-23-26-000-2003-01408-01, Nº Interno 36535.

(27) Fls. 5 y 6 del c. 2.

(28) Fls. 2 a 4 del c. 2.

(29) “ART. 32.—De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
4º. Contrato de concesión.
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

(30) En la doctrina española se definió al contrato de concesión de obra pública como aquel en que “un contratista se obliga a realizarlas a riesgo y ventura, salvo pacto en contrario, recibiendo a cambio la cantidad que por unidad de obra se fije, que le abonará la administración”. Los Contratos Administrativos de Recaredo Fernández de Velasco, Catedrático de la Universidad de Murcia, Clásicos del Derecho Administrativo, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Talleres Espasa – Calpe, S.A. Madrid, p. 4.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 27 de enero de 2016, radicación Nº 44001-23-31-000-2000-00540-01, Nº Interno 25744.

(32) “ART. 30.—Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.
En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.
“PAR. 1º—Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.
“PAR. 2º—Los contratos a que se refiere el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4º del artículo 44 y el inciso 2º del artículo 45 de la citada ley. En el pliego de condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.
“PAR. 3º—Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 30 de octubre de 2013, Rad. 19001-23-31-000-1997-06001-01, Nº Interno 20090.

(34) “ART. 19—De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

(35) Fls. 2 a 4, c. 2.

(36) Fls. 5 y 6, c. 2.

(37) Fls. 8 y 9, c. 2.

(38) Fls. 10 a 12, c. 2.

(39) Fl. 7, c. 2.

(40) C. 6.

(41) Fls. 82 a 88, c. 1.

(42) C. 7.

(43) Fl. 22, c. 2.

(44) Fls. 60 a 62, c. 2 .

(45) Fls. 1 a 24, c. 6.

(46) Fls. 82 a 88, c. 1.

(47) Fls. 1 a 20, c. 7.

(48) Fls. 21 a 22, c. 7.

(49) Al respecto ver Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 11.783.

(50) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de mayo 23 de 2002, Exp. 6277.

(51) Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Alvaro. Derecho Civil, Derechos Reales. Bogotá. Tomo II. 1996. p. 507.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 2000, Exp. 10.821.

(53) Fls. 1 a 24, c. 6.

(54) Fls. 82 a 83, c. 1.

(55) Fls. 82 a 83, c. 1.

(56) Fls. 102 a 103, c. 1.

(57) Artículo 238 del Código Civil.
Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así:(…)
5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-000-1997-04013, Nº Interno 16850; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446. La doctrina ha señalado que el error grave del dictamen pericial es “el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den u falsas las conclusiones que de ellos se deriven”. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003, p. 286.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad. 25000-23-27-000-2004-02049-01, Acción Popular; Sección Tercera, Sentencia del 15 de abril de 2010, Rad. 19001-23-31-000-1996-08007, Nº Interno 18014, se cita in extenso la Sentencia de la Sección Tercera del 5 de mayo de 1973, Nº Interno 1270; Sentencia del 7 de febrero de 2011, Rad. 66001-23-31-000-2004-00587-01, Nº Interno 34387; Corte Constitucional, Sala Plena, C-124/11, Sentencia del 1º de marzo de 2011, Exp. D-8217.

(60) “ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp 18165.

(62) Fls. 5 a 6, c. 2.

(63) “Un lote de terreno con casa de habitación, demás mejoras y anexidades, demarcado por los siguientes linderos: ‘de la esquina del lindero de Antonio Mira, sigue el lindero con predio de Abraham Lenis; de aquí hasta la carretera; por la carretera hasta encontrar lindero con Antonio Mira primer lindero. Cabida: ½ hectárea”.

(64) Fl. 13, c. 7.

(65) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del veintiséis de febrero del 2015, Exp. 050012331000199903641 01 (30381).

(66) Fl. 22, c. 2.

(67) Fl. 22, c. 2. Respuesta del subdirector de Concesiones del Invias, del veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2001).