Sentencia 2002-11771 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: 25000232500020021177101

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Yolanda Polanco Polanco

Autoridades Nacionales

Bogotá, D. C., junio trece de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 795 de 3 de julio de 2002, mediante la cual el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la actora en el cargo de jefe de división, grado 02, de la División de Estudios Ocupacionales de la Dirección General.

Las inconformidades de la parte actora con el fallo apelado, las hace consistir en:

— Conforme a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, todo acto de desvinculación de una persona nombrada en provisionalidad debe ser motivado, y así debe ser, pues según dicha corporación, los empleados nombrados en provisionalidad no pueden ser desvinculados con la misma discrecionalidad que los de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello, v. gr., sanción disciplinaria o se provea con quien supere el concurso de méritos, y mientras ello ocurre, quienes estén ocupando los empleos en provisionalidad continuarán prestando el servicio.

— El acto acusado no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, es decir, se expidió con desviación de poder y con abusos del nominador, todo lo cual se evidenció al presentarse las siguientes situaciones: fue reemplazada por el señor Rodolfo Carlos Hernández quien se desempeñaba como jefe de la División de Promoción y Mercadeo de Servicios, y en este último cargo fue nombrada en provisionalidad la señora Jeanette Álvarez, para cuyo propósito se utilizó la misma autorización que le concedió el Departamento Administrativo de la Función Pública que permitió su nombramiento en el año 2000, implicando la violación del Decreto 2505 de 1998 y la Circular 1000-004 de 1999 del citado departamento; con motivo del ingreso del nuevo director general del SENA, en los tres primeros meses desde su posesión se produjo el retiro masivo de empleados, los cuales fueron concomitantes a su desvinculación, hecho que fue dado a conocer en el informe periodístico publicado el 9 de agosto de 2002, lo que implicó que el Ministro de Trabajo ordenara a los directivos del ente demandado se abstuviera de realizar nombramientos.

Ahora bien, previamente a resolver los motivos de inconformidad a la decisión del Tribunal, son indispensables las siguientes precisiones jurídicas:

La Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones, vigente para el momento en fue retirada la actora de servicio, en su artículo 5º, estableció como regla general que los empleos de los organismos y entidades reguladas por dicha ley son de carrera, excepto los que expresamente allí relaciona, dentro de los cuales no se encuentra reseñado el cargo de jefe de división de establecimiento público de la administración central del nivel nacional.

En ese sentido, para la Sala no hay duda que el cargo que desempeñaba la actora de jefe de división, grado 02, de la División de Estudios Ocupacionales de la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, es un cargo de carrera administrativa, al que no llegó a través de un concurso de méritos.

Respecto de la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, la citada Ley 443 de 1998, estableció:

“ART. 8º—En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional solo procederán cuando se hayan convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer los empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito (…)”.

Por su parte, el Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de ese año, sobre el particular, estableció:

“ART. 4º—Modificado por el artículo 2º del Decreto 2504 de 1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrán carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y este deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, este deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles (…)”.

“ART. 7º—El término de duración del encargo, de la provisionalidad o de su prorroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular.

El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prorroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados (…)”.

Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función.

La jurisprudencia de esta corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria.

No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.

La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad como se dijo, es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia o terminación de la provisionalidad(1) que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone:

“ART. 107.—En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

(…)”

En consecuencia, al ser procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad.

En relación con el primero de los reparos que la actora hizo a la decisión del Tribunal por no pronunciarse en relación con la omisión de la entidad demandada de motivar el acto acusado conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se tiene que tal aspecto ya fue materia de pronunciamiento por parte de esta Sección, en Sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso 25000-23-25000-2001-06186-01 (3637-2005), donde expuso las siguientes razones por las cuales no acoge sus consideraciones:

“La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2º, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción.

El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.

Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2º.

También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo”.

La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que solo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico solo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.”

Para la Sala la argumentación expuesta en la sentencia transcrita es suficiente para desestimar el cargo con el que pretende la actora se decrete la nulidad del acto acusado, pues conferirle a los nombrados transitoriamente en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive, equivaldría a que se les equiparara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

Tampoco tienen fundamento los reproches que la actora hizo al acto acusado al recriminar que fue expedido con desviación y abuso de poder, por haberse nombrado provisionalmente la señora Jeanette Álvarez Hoyos en el cargo de jefe de la División de Promoción y Mercadeo de Servicios, y por los retiros masivos de personal del SENA por la época en que fue desvinculada, dados a conocer en el informe periodístico publicado el 9 de agosto de 2002, que conllevó a que el Ministro de Trabajo ordenara a los directivos del ente demandado se abstuviera de realizar nombramientos.

En efecto, la Resolución 1083 de 11 de octubre de 2000 (fl. 5 c.p.) mediante la cual fue nombrada la actora en provisionalidad, para desempeñar el cargo de jefe de división, grado 02, de la División de Promoción de Mercadeo de Servicios de la Dirección General, no constituye el acto con el cual el Departamento Administrativo de la Función Pública autorizó su nombramiento, situación que sí se presentó con la Resolución 799 de 3 de julio de 2002 (fl. 165 c.p.) mediante la cual fue nombrada en provisionalidad la señora Jeanette Álvarez Hoyos para desempeñar el mismo cargo, por lo que no puede predicarse con certeza que se trató del mismo acto de autorización.

Si de lo que se trataba era de cuestionar la resolución mediante la cual se nombró a la señora Jeanette Álvarez Hoyos por la irregularidad en la autorización de su nombramiento, para la Sala el presente proceso no es el escenario para controvertir su legalidad, pues dicho nombramiento en nada influyó en la situación jurídica de retiro de la actora, pues su provisionalidad no se terminó en dicho cargo, y tampoco fue mediante la Resolución 799 de 3 de julio de 2002 con la que se designó el reemplazo de la demandante.

Ahora bien, esta corporación ha sido constante en precisar que los empleados del nivel directivo pertenecen a los cuadros de confianza de quien tiene a su cargo el manejo de la entidad, otorgando a los nominadores la facultad discrecional para removerlos libremente, por tener cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que se le han encomendado.

Los retiros de personal denunciados como masivos por la actora, de acuerdo a los documentos obrantes en el expediente (fls. 127 y ss. c.p.), en su generalidad recayeron en cargos de nivel directivo (Director Seccional del Chocó, Subdirector de Planeación de la Seccional del Valle, Subdirector Seccional en Santander, Subdirector seccional en Cundinamarca y Bogotá, entre otros), que por su naturaleza como se dijo, permiten al nominador removerlos libremente y proveerlos con personal de su entera confianza.

Y en relación con la terminación de nombramientos provisionales, también denunciados como masivos, se tiene que estos obedecieron a razones justificadas, como lo corroboran los siguientes actos administrativos:

— Resolución 820 de 5 de julio de 2002 (fl. 139 c.p.) por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a Oscar Osorio Gutiérrez en el cargo de asesor, grado 07, por cuanto se hizo sin contar con la autorización del Departamento Administrativo de la Función Pública, y por no acreditar 12 meses de experiencia laboral, ni título de formación avanzada.

— Resolución 818 de 5 de julio de 2002 (fl. 140 c.p.) mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la señora Piedad Quirós Plazas en el cargo de profesional, grado 06, por vencimiento del encargo.

— Resolución 800 de 4 de julio de 2002 (fl. 141 c.p.) por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional efectuado al señor Jorge Hernán Gómez en el cargo de técnico, grado 03, por haberse realizado sin la autorización del Departamento Administrativo de la Función Pública, y por no contar con el perfil académico que requiere la División de Organización y Sistemas, pues acreditó estudios en electrónica.

— Resolución 996 de 31 de julio de 2002 (fl. 143 c.p.) mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional efectuado al señor José Antonio Quiroga en el cargo de jefe, grado 01, de la División de Contabilidad de la Regional de Bogotá y Cundinamarca, en cumplimiento de la Sentencia de 19 de junio de 2001 proferida por el Consejo de Estado, que ordenó el reintegro de la señora Isabel Cristina Anate, inscrita en el escalafón de la carrera administrativa.

Como se advierte, en ninguno de los actos antes relacionados se evidencia la persecución y el despido masivo de servidores en el SENA que denunció la demandante, y en lo que respecta a los comentarios que el señor Rudolf Hommes hizo en el diario El Tiempo de fecha 9 de agosto de 2002, se tiene que allí se hace referencia a la injerencia de los políticos en el nombramiento de personas en el SENA, Bienestar Familiar, DIAN, y muchas otras entidades, sin que se pueda establecer que por esas razones hubiera sido removida la actora y nombrada la persona que lo reemplazó.

Por lo demás, la Sala no avizora que se haya desmejorado el servicio con motivo del retiro de la actora, pues su reemplazo cumplió los requisitos para desempeñar el cargo. Además, revisados los demás medios de prueba arrimados al proceso, no encuentra probado ningún hecho que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas.

Además esta corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser una buena trabajadora cumplidora con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento provisional, que como se dijo no está revestido de los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda.

Se reconoce personería a la doctora Mariela Díaz Torres como apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA en los términos del poder obrante a folio 256 del cuaderno principal del expediente.

Se reconoce personería a la doctora Gloria Marcela Cortés Jaramillo como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA en los términos del poder obrante a folio 258 del cuaderno principal del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expediente 1500123310002001-00853-01. Sentencia de 22 de marzo de 2012. M. P. Luis Rafael Vergara. “Para la Sala, una “declaratoria de insubsistencia” bien puede ser la “terminación de la provisionalidad”, por tanto el empleo de esta última expresión en la Resolución acusada 355 de 2000 no genera un defecto sustancial o formal”.