Sentencia 2002-12297 de junio 30 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 250002325000200212297 01

Nº Interno 3712-2004

Consejero Ponente:

Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales.

Actor: Enrique Parejo González

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconozca la pensión de jubilación teniendo en cuenta que desempeñó el cargo de senador desde el 1º de enero de 1982 hasta el 14 de mayo de 1984.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones 189 de 21 de marzo de 2002 y 763 de 23 de agosto de 2002, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que le negaron la conmutación pensional.

Análisis de la Sala

 

EntidadAMD
Rama jurisdiccional 1º de octubre de 1954 al 15 de octubre de 1955 1015
Rama jurisdiccional 1º de noviembre de 1956 al 30 de diciembre de 1956 2 
rama jurisdiccional 1º de enero de 1957 al 30 de julio de 1957 630
Distrito especial de Bogotá 1º de agosto de 1957 al 1º de enero de 1959151
Ministerio de Relaciones Exteriores 12 de enero de 1959 al 13 de mayo de 1963442
Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” 11 de agosto de 1964 al 16 de octubre de 19741026
Álcalis de Colombia 4 de noviembre de 1974 al 24 de mayo de 19761621
Distrito Especial de Bogotá 4 de marzo de 1977 al 15 de junio de 19781312
Ministerio de Agricultura 18 de octubre de 1978 al 16 de julio de 1979 829
Senado de la República 20 de julio de 1982 al 19 de julio de 1983 hubo 238 periodos sesionables asistió 11220 de julio de 1983 al 19 de julio de 1984 hubo 150 periodos sesionables asistió a todas1519
Subtotal22715

En el proceso que el demandante prestó sus servicios, así:

 

Ministerio de Justicia15 de mayo de 1984 al 6 de agosto de 862222
Ministerio de Relaciones Exteriores 26 de agosto de 1986 al 30 de julio de 19914115
Total29912

El demandante pretende que se ordene la conmutación de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 8827 del 9 de marzo de 1993, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, en donde se le reconoció la pensión de jubilación, cuando dejó de laborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Al respecto dirá la Sala que Cajanal era la responsable de asumir su pago, hasta tanto entrara en funcionamiento el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, conforme al artículo 24 de la Ley 33 de 1985, que lo creó.

En el año de 1986, se aprobó el Decreto 2837, reglamento general del Fondo de Previsión Social del Congreso y entró en funcionamiento el mencionado fondo, por ello, debía asumir el pago de las prestaciones de los ex congresitas y ex empleados del Congreso, específicamente, asumir el pago de la pensión de jubilación. En otras palabras, la parte demandante, está pretendiendo el reconocimiento de la denominada conmutación pensional, bajo los denominados regímenes especiales o de transición, la que se resolverá en los siguientes términos:

La conmutación pensional junto con la normalización pensional comportan “mecanismos que tienen la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”(1), específicamente la conmutación pensional se ha definido como “la novación legal del deudor; la empresa o patrono es sustituido por el sistema de seguridad social, el cual asume la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a al(sic) empresa de al(sic) deuda por pensiones —la que deben serlo en su totalidad—, esto es, frente a todos los trabajadores y por ciento por ciento del monto de las mesadas”(2).

Como se observa de las definiciones antes citadas la acepción de conmutación pensional no es exactamente aplicable al asunto, pues lo que la parte demandante pretende es que el Fondo de Previsión Social del Congreso asuma una obligación que por ley le correspondería, en caso de que se precise que esta entidad es la competente para continuar pagando la pensión solicitada, pero la denominada “conmutación” no implica la sustitución y anulación de la obligación pensional.

En el mismo sentido cabe señalar que el Fondo de Previsión Social del Congreso cuando reconoce la prestación demandada tiene derecho a repetir en las cuotas partes a las demás entidades donde haya laborado el ex congresistas o ex empleado del congreso, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986(3), hecho que también hace inaplicable, estricto sensu, la figura de la conmutación pensional.

En suma lo que la parte demandante pretende el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos que la ley establece para los congresistas, que obviamente, al ser decretada en su favor la debe continuar pagando la entidad competente, en este caso el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

No obstante haberse precisado la condición pensional del demandante la Sala procede, de todas maneras a revisar si se le puede reconocer la denominada “conmutación pensional” con base en el régimen pensional creado después de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, denominados régimen especial y de transición, así:

— Regimen especial de los congresistas:

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispuso:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Los artículos 1º, 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993, por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara, disponen:

ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara.

ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.

ART. 7º—Definición de la pensión vitalicia de jubilación. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las corporaciones públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas (resaltado fuera de texto).

El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del consejero doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto de 20 de octubre de 1999, Radicación 1210, precisó lo siguiente en relación con el régimen especial de los congresistas:

“...1. De conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal f) de la Constitución Política corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional.

2. En desarrollo de esta atribución, se dictó la Ley 4ª de 1992, la que en su artículo 17 facultó al gobierno nacional para establecer el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los representantes y senadores.

3. Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

La liquidación de las pensiones, sus reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas que estén en el ejercicio del cargo, a la fecha en que se decrete la jubilación.

4. En la Sentencia C-608 de 1999 la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del precepto en cita, expresamente se refiere al reconocimiento de esas pensiones a los congresistas en ejercicio y en punto al reconocimiento de gastos de representación, de salud y de algunas primas los justifica por resultar necesarios “en razón de las especialísimas funciones de los congresistas, su diversa procedencia territorial, la necesidad de sesionar ordinariamente en la capital de la república (C.P., art. 140) y la dedicación exclusiva a sus funciones por perentoria exigencia del artículo 180.1 de la Constitución” (se destaca).

5. El Decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

Su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 “tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo.

Conforme al artículo 3º al fondo pensional del Congreso le corresponde otorgar a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicia de jubilación y de invalidez.

El acceso de un congresista a la aplicación del  régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos:

a. Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes.

b. Haber tomado posesión de su cargo.

El parágrafo del  artículo 4º, reitera la exigencia de ejercicio del cargo, al disponer que podrán acceder a tal régimen pensional aquellos congresistas que “ al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación”, siempre que cumplan las condiciones del artículo 1º de la Ley 19 de 1987. Este artículo contempla que los congresistas pensionados reincorporados al servicio que “para tomar posesión de sus cargos, hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones”, siempre que el lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año.

Por su parte el artículo 7º del Decreto 1359 define los requisitos de quienes en su condición de senadores o representantes tienen derecho a la pensión vitalicia de jubilación. Según el artículo 8º, en armonía con el parágrafo del artículo 4º, los congresistas pensionados y vueltos a elegir, que renuncien a la pensión de jubilación ya reconocida, al terminar su gestión como congresistas podrán seguir  percibiendo la pensión del fondo mencionado de conformidad con los dispuesto en el mismo decreto, siempre que hubieren adquirido el derecho según el artículo 1º de la Ley 19 de 1987...” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-608 de 1999, revisó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y precisó que el régimen especial que se estableció para los congresistas está relacionado con su condición de estar en actividad, como se deduce los siguientes apartes:

“... Es decir, para el Constituyente no resulta indebido que se establezca para los miembros de la rama legislativa, habida cuenta de su función, un régimen diferente del general, aplicable a los demás servidores públicos.

La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones. El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución.

Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso [...].

Sin embargo, estos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión, el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada congresista a lo largo del período determinado por el legislador [...].

El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada congresista. El legislador en las normas demandadas estima que este debe corresponder al “último año”. De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma [...].

1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal “asignación”, (...) alude a un nivel de ingreso señalado al congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la ley marco [...].

2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva [...].

su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso.

En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, [...] En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese ejercicio...”.

En consecuencia el régimen especial de los congresistas, previsto en el Decreto 1359 de 1993, exige la condición de estar como miembro activo del Congreso desde el 19 de diciembre de 1992, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 4ª de 1992.

En cuanto a la forma de liquidación de los congresistas con base en el  promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, a que alude el artículo 17, parágrafo, de la Ley 4ª de 1992 solo puede interpretarse en relación directa y específica con la situación del congresista, de manera que el monto refleje lo que el congresista percibió en su último año de servicio.

Del régimen de transición para los congresistas:

El artículo 1º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, dispuso:

“ART. 1º—Incorporacion de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: (...).

b). Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

PAR.—La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen”.

El Decreto 1293 de 1994, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al establecer su campo de aplicación preceptuó que El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplicaría a los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso “con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto”.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición y, en concordancia con esa norma, el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 dispuso:

“ART. 2º—Regimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

(PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán)”.

(El parágrafo puesto entre paréntesis fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, Expediente 11001-03-25-000-200300423-01(5677-03), actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, magistrada ponente Ana Margarita Olaya Forero).

Conforme a la norma citada no es admisible que esta disposición haga  referencia a los regímenes pensionales creados en la misma Ley 100 de 1993, de prima media o de ahorro individual, porque, ellos solo aparecen desde el 1º de abril de 1994 lo que descarta su aplicación, en todo caso, para los beneficiarios por el régimen de transición, además de que esa legislación no previó un  régimen de pensión de jubilación especial para los congresistas bajo las condiciones de favorabilidad que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 establecieron.

Cuando el Decreto 1293 de 1994 preceptuó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplicará a quienes se hubieran desempeñado como senadores o representantes, se refiere solo a quienes tuvieran regímenes pensionales especiales, los que se conservarán  siempre y cuando sean más favorables que el nuevo.

Como ya lo ha dicho la Sala(4) “el hecho de ser beneficiario del régimen de transición no implica per se, que la pensión se liquide atendiendo las previsiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto 1359 de 1993 porque para ello debe revisarse si la persona cumple las condiciones propias del régimen especial que pretende se le aplique.

Conforme a lo expuesto y de acuerdo con la sentencia anulatoria de esta Sección debe concluirse que el régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994 o no se reincorporaron como tales en períodos posteriores; amén de que quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo.

En suma, el régimen de transición de congresistas requiere como condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión el tener la calidad de congresista y esta condición no puede ser suplida”.

Con base en lo antes señalado, según lo reglado por el artículo 1º del Decreto 1359 de 1993, no es posible aplicarle al actor el régimen especial de pensiones fijado para los miembros del congreso porque este solo “se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de senador o representante a la cámara” y el actor en esa época no tuvo tal calidad.

El demandante se desempeñó como congresista en el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 1982 al 19 de julio de 1984, por el lapso 1 año, 5 meses y 19 días (fl. 43) y con posterioridad a esta fecha no volvió a ostentar la condición de congresista o, por lo menos, no lo probó procesalmente, razón por la cual no le era aplicable el régimen especial de los congresistas.

Tampoco es procedente aplicarle el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, norma en la que pretende sustentar el reconocimiento de su derecho, porque, como se indicó, la misma fue anulada por esta corporación, entre otras razones, porque no podía entrar a reconocer derechos de forma ultractiva y el régimen de transición no puede reemplazar la condición sine qua non de estar en servicio activo.

En cuanto al incremento ordenado a partir del 19 de octubre de 2000, fecha en la cual, mediante tutela de esa fecha, proferida por el Juzgado 29 Civil del Circuito, confirmada por sentencia del 3 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, se ordenó el pago transitorio, hasta que se resuelva por esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, de la reliquidación de la pensión en porcentaje del 75%, sentencias a las que le dio cumplimiento la entidad demandada por la Resolución 1020 del 14 de julio de 2001 (fls. 150 a 197).

La Sala llama la atención a los jueces de tutela para que tengan especial cuidado cuando se ordenan reconocimientos pensionales, así sea de forma transitoria, porque es evidente que tanto el Juzgado 29 Civil del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, dedujeron el derecho del actor a ser beneficiario de la denominada conmutación pensional reclamada, cuando este no aparece como cierto e indiscutible; se insiste porque de los regímenes que pretendió su aplicación ninguno lo benefició y, de otra parte, como ya se indicó, el porcentaje reconocido en acción de amparo tampoco surge del contenido de las pretensiones de la demanda.

En efecto, la pretensión aludida del reajuste especial ordenado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 12 de julio de 1993(5), “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994(6), no fue pedido con la demanda y por ello, no puede ser reconocido de oficio.

Lo antes dicho porque, en aplicación del principio de jurisdicción rogada, no resulta procedente un pronunciamiento respecto de pretensiones no formuladas expresamente en la demanda, pues de hacerse se fallaría extra petita y, por ende, se haría un pronunciamiento sobre un reajuste que no fue objeto de debate en el proceso; además, en aplicación del principio aludido, a esta Sala solo le compete definir si era procedente la conmutación pensional solicitada bajo las formas del régimen de transición o el especial de los congresistas.

Ahora bien, la parte demandante con el recurso de apelación, incluye nuevas normas violadas y amplía el concepto de violación inicialmente presentado, alegando ser beneficiario del régimen anterior de congresistas y, por esta vía, pretende que se aplique el reajuste antes aludido. Sobre este particular aspecto encuentra la Sala que no puede entrar a revisar estos nuevos aspectos, porque de hacerlo, se violaría el principio de preclusión, en la medida en que se le habilitaría el término fenecido de adicionar la demanda e, igualmente, se violarían el  principio de jurisdicción rogada antes aludido y el derecho de defensa de la entidad demandada a quien se vería sorprendida con pronunciamientos sobre cuestiones no planteadas con la demanda inicial.

De otra parte, lo que sí resulta procedente definir es sí el reajuste ordenado de forma transitoria, vía acción de tutela, debe reembolsarse, para lo que la Sección señala que, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe lo que impide la recuperación de los dineros pagados por concepto de el reajuste aludido, máxime, en el presente asunto en el que el actor de ninguna manera desarrolló actos dolosos y de mala fe para obtener, el reajuste pensional aludido.

Por las razones que anteceden el fallo apelado, que negó las súplicas de la demanda, se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 28 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las súplicas de la demanda incoada por Enrique Parejo González contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Arenas Monsalve, Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, pág. 417.

(2) López Villegas, Eduardo. La formación y traslado de recursos para el sistema pensional. En: Libro homenaje a María del Rosario Silva y Pedro Manuel Charria. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, pág. 47. Citado en obra antes referida. pág. 418.

(3) La norma citada, expresamente consagra: “[...] Los servicios prestados sucesiva o alternativamente al Estado se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación.

En este caso el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada uno de los organismos del Estado y se repetirá contra estos o la entidad de previsión respectiva”.

(4) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de mayo de 2007, Expediente 250002325000200200733 01 (0494-2005), actor: Amaury Burgos Brun, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante.

(5) “ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas (...)”.

(6) “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.