Sentencia 2002-12412 de noviembre 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 25000-23-25-000-2002-12412-01

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Exp. 1068-2009

Actor: José Guillermo Medina Vargas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del Sargento Segundo José Guillermo Medina Vargas por Voluntad del Comandante del Ejército Nacional, se ajustó o no a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto acusado

Resolución 709 de 31 de julio de 2002, proferida por el comandante del Ejército Nacional, en cuanto retiró en forma discrecional del servicio activo al demandante, con base en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8º, y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 4).

De lo probado en el proceso

El demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 7 años, 10 meses y 30 días, y fue retirado del servicio por voluntad del comandante del Ejército Nacional, según lo certifica la hoja de servicios de 11 de marzo de 2008 (fl. 191).

El comité de evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, por Acta 435 de 31 de julio de 2002, recomendó por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del demandante del servicio activo del Ejército Nacional (fl. 80).

Mediante Resolución 709 de 31 de julio de 2002, el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio al demandante de acuerdo a lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8º, y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 4).

Por Oficio BR21-BAS21-F1-748 de 31 de julio de 2002, el funcionario de instrucción del Ejército Nacional, Batallón de ASPC 21, comunicó al demandante que mediante auto de la misma fecha, se dispuso iniciar en su contra una investigación preliminar disciplinaria, según lo ordenado por el comando del batallón, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 155 del Código Disciplinario Único, “a efectos de garantizar su derecho a la defensa, debido proceso y contradicción” (fl. 15).

Análisis de la Sala

Cuestión previa

La entidad accionada al fundamentar el recurso de apelación, aduce que el tribunal accedió a las súplicas de la demanda, pero “cita en forma errónea al señor Hernando Guzmán Medina, cuando el actor es José Guillermo Medina Vargas, en consecuencia debe ser revocada.

El a quo, en la sentencia objeto de estudio, al identificar el problema jurídico, indicó: “La Sala observa que el problema jurídico a resolver se concreta a determinar si la decisión de retirar del servicio activo del Ejército Nacional a Hernando Guzmán Medina fue adoptada como medida sancionatoria, para prescindir del trámite disciplinario, y no como una medida discrecional fundada en razones de mejoramiento del servicio, tal como lo afirma la parte demandante” (fl. 261).

El artículo 309 del Código de Procedimiento Civil aplicable al sub lite por remisión analógica del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, establece que: “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclarase en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. (...)” (se resalta).

Conforme a la norma en cita observa la Sala, que la sentencia no es revocable por este hecho, sino que es procedente la aclaración siempre y cuando los conceptos o frases ofrezcan verdadero motivo de duda, estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

En el sub examine, la frase “Hernando Guzmán Medina”, no está contenida en la parte resolutiva de la providencia, sino que como hecho aislado se encuentra plasmada en la identificación del problema jurídico, sin embargo en la totalidad de la providencia objeto de impugnación se hace referencia al demandante, es decir, el señor José Guillermo Medina Vargas.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es procedente revocar la decisión de primera instancia por esta circunstancia.

Del retiro absoluto del servicio por voluntad del comandante del Ejército Nacional

El retiro discrecional del servicio de que fue objeto el demandante se sustentó en el Decreto 1790 de 2000, que modificó el decreto que regulaba las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con el siguiente tenor literal:

“ART. 99—Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto” (se resalta).

Por su parte el artículo 100 ibídem estable que:

Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(...).

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

(...).

A su vez el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en cuanto al retiro discrecional prevé:

“Retiro discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo comandante de fuerza, el inspector general, el jefe de personal de la respectiva fuerza, y el comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este decreto” (se resalta).

La Corte Constitucional en Sentencia C-179-06, de 8 de marzo de 2006, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, con base en los siguientes argumentos:

“(...) Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública. Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado social de derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables. (...).

En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la fuerza pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que pueda ser ejercida la potestad discrecional. (...)”.

Las normas y jurisprudencia transcritas describen el procedimiento y los requisitos exigidos para retirar del servicio a oficiales del Ejército Nacional, como el actor, a través de la causal de retiro discrecional, en cuanto a que deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Ahora bien, la situación legalmente denominada “retiro discrecional” aplicada a los oficiales y suboficiales, es propia de una facultad que compete ejercer previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, el cual no es vinculante ni obligatorio, pues si lo fuera se desplazaría dicha facultad a tal organismo asesor.

A folio 80 del plenario obra el Acta 435 de 31 de julio de 2002, proferida por el comité de evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del demandante.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad del comandante del ejército, contó con el concepto previo del comité de evaluación, conforme a las disposiciones pertinentes.

De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores del Ejército Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

Caso concreto

En relación con la falta de motivación del acto acusado debe entenderse que la misma no se configura porque al tratarse de un acto discrecional no es necesario que en el mismo se indiquen las razones que inspiraron a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que establece esa atribución no exige la motivación del acto.

Respecto a las declaraciones dadas a los medios de comunicación referidas al acto administrativo demandado (Res. 709, jul. 31/2002) que retiró del servicio activo al demandante como miembro de las Fuerzas Militares, por diferentes causales, esta Sección ha considerado en asuntos similares al presente que no pueden tomarse como motivación del mismo, pues si bien es cierto que explicaron el retiro del servicio de los oficiales y suboficiales como una depuración de la institución de elementos negativos para la imagen de la misma, también lo es que describió una situación general de la institución(1).

Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario, razón por la cual la presunción implica que la decisión no requiera ser motivada.

En relación con la valoración de la hoja de vida, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa en afirmar que la adecuada prestación del servicio es una obligación del servidor, pues el objetivo de la vinculación debe estar orientado al cumplimiento de los fines y principios de la función pública, teniendo derecho a un pago como retribución por el servicio personal prestado, con el siguiente tenor literal:

“(...) Esta jurisdicción ha reiterado que el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor si la institución ha perdido la confianza en su desempeño policial (...)”(2).

También ha interpretado el alcance de las calificaciones del servicio y anotaciones positivas en el folio de vida, cuando su contenido está orientado a exaltar de manera especial una actividad excepcional y extraordinaria en ejercicio de las funciones propias del cargo, diferenciándolas de las comunes u ordinarias que debe cumplir todo funcionario por ostentar la calidad de empleado público, advirtiendo que en dichos eventos deben ser apreciadas por el juzgador en conexidad con la decisión del retiro del servicio, con el siguiente tenor literal:

“(...) Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que las mentadas calificaciones para que puedan considerarse con la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y de contera, para desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones sino tendrán que plasmar eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional. (...)”(3) (subrayas del texto).

La providencia anterior evidencia que para desvirtuar la legalidad del acto de retiro por facultad discrecional, es necesario demostrar que las felicitaciones, condecoraciones, menciones de honor o cualquier otra expresión que enaltezca al servidor público, proviene de eventos excepcionales de reconocido mérito.

En la hoja de vida del demandante aparecen las felicitaciones dadas por su excelente trabajo, dedicación, profesionalismo, esfuerzo, espíritu de superación y desempeño. No tiene anotaciones, suspensiones, separaciones e informativos (fls. 176-178).

Todo lo anterior advierte que el Ministro de Defensa podía ejercer, previa opinión de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la facultad de retirar del servicio al oficial mediante la causal de retiro por facultad discrecional sin que sea óbice para su ejercicio la excelente hoja de vida del uniformado.

Los testimonios rendidos por los señores Eduardo Morales Beltrán, Ciro Enrique Peña Díaz, Rafael Ruiz Navarro, Lisardo de Jesús Urán Serna y Gilberto Tabarquino Ospina, tampoco evidencian que el actor haya desempeñando en forma excepcional su servicio o que haya sido objeto de especiales felicitaciones o condecoraciones en razón a que todos coinciden en expresar su opinión y parecer con relación al retiro del accionante (fls. 121-122, 123-125, 126-128, 152-155 y 166-168).

Todo lo anterior advierte que el Ministro de Defensa podía ejercer, previa opinión de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la facultad de retirar del servicio al oficial mediante la causal de retiro por facultad discrecional sin que sea óbice para su ejercicio la excelente hoja de vida del uniformado.

Finalmente, en torno a la violación del artículo 29 de la Constitución Política, deben señalarse algunas consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la Sentencia C-193 del 8 de mayo de 1996, en la cual se estableció lo siguiente:

“(...) Las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción sino que como se había explicado, este se origina en un acto discrecional plenamente justificado. (...).

Cabría hablar de violación de debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. (...). Es apenas connatural que al servidor que al servidor de la Policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. (...)” (se destaca).

En este orden de ideas, la Sala concluye que no existieron razones para considerar que se demostraron los vicios endilgados contra el acto enjuiciado que retiró del servicio al actor por facultad discrecional, razón por la cual se revocará la decisión que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.

Esta subsección en pronunciamiento de 26 de marzo de 2009, Radicado 0312-2008, actor: John Alexander Hernández Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, frente a la desviación de poder concluyó lo siguiente:

“(...) El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. (...)”.

De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 22 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda incoada por José Guillermo Medina Vargas contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y en su lugar se dispone:

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia de 8 de octubre de 2009, Exp. 2079-2008, M.P. Bertha Lucía Ramírez.

(2) Sentencia de 22 de febrero de 2007, Exp. 6408-05, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de agosto de 2006, Exp. 0589-05, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.