Sentencia 2002-12596 de mayo 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: expediente 250002325000200212596 01.

Número interno: 1752-2009.

Autoridades nacionales.

Actora: Javier Hernando Correal Sarmiento

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del subintendente Javier Hernando Correal Sarmiento por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, se ajustó o no a la legalidad.

Actos demandados

1. Nulidad parcial de la Resolución 1950 de 30 de julio de 2002 (fl. 2), proferida por el director general de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º, y 62 del Decreto 1791 de 2000.

2. Acta 21 de 18 de julio de 2002 proferida por la junta de evaluación y clasificación de la Policía Nacional por medio de la cual se recomendó el retiro del actor (fl. 342).

De lo probado en el proceso

El demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 7 años y 9 días, y fue retirado del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, según lo certifica la hoja de servicios 79838052 de 2 de septiembre de 2002 (fl. 345).

De folios 9 a 41 obra copia de las evaluaciones de oficiales y suboficiales realizadas al demandante entre el 25 de octubre de 1996 y el 31 de diciembre de 2000, ésta última calificada con promedios sobresalientes excepto en las relacionadas con la capacidad para el ejercicio del mando y administración, en las que obtuvo “calidad exigida” (fl. 31).

Mediante Resolución 1950 de 30 de julio de 2002, el director general de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 numeral 6º, y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 339).

La Junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, por acta 21 de 18 de julio de 2002 y en cumplimiento de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del demandante del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general, previo el análisis de la hoja de vida y los folios de vida (fl. 342).

Análisis de la Sala

Del retiro absoluto del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional

El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 55 numeral 6º, y 62, dispone:

ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

(...).

6. “Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis” Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la dirección general de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

(...).

ART. $62.—Retiro por voluntad del Gobierno, o de la dirección general de la Policía Nacional. “Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis”. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la dirección general de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la junta de evaluación y clasificación respectiva para los demás uniformados.”.

De la normatividad transcrita se puede inferir que la dirección general de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del nivel ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes.

A folio 342 del plenario obra el Acta 21 de 18 de julio de 2003, proferida por la junta de evaluación y clasificación para suboficiales personal del nivel ejecutivo y agentes, que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante, previo análisis de las hojas de vida y los folios de vida, por votación unánime de los miembros que integran la junta.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad de la dirección general, contó con el concepto previo de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, conforme a las disposiciones pertinentes.

La Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, sobre retiro por voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, señalando lo siguiente:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.”.

De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

Encontrándose demostrado que el acto de retiro estuvo precedido de la recomendación de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, procede la Sala al estudio de los cargos en el siguiente orden:

Aduce el actor que el acto de retiro fue proferido con desviación de poder y falsa motivación porque la supuesta intención de la institución policial fue sancionarlo por los hechos ocurridos el 29 de junio de 2002, cuando fue detenido en estado de embriaguez y usando su arma de dotación en compañía de otros policiales que se reunía en un establecimiento ubicado en el barrio Santafe(sic), en la cuidad de Bogotá, con motivo de la denuncia que hizo un taxista que se rehusó a llevarlos al verlos armados.

Desviación de poder

La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2º de la Constitución Política y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.

Existe desviación de poder cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, es decir, cuando con la decisión no se busca el mejoramiento del servicio público.

Esta subsección en pronunciamiento de 26 de marzo de 2009, radicado 0312-2008, actor John Alexánder Hernández Villamarín, consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve, frente a la desviación de poder concluyó lo siguiente:

“El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar.”.

En este orden de ideas, es necesario que quien alega esta causal demuestre en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

Ahora bien, en relación con el uso de la facultad discrecional de remoción por hechos que podían generar investigaciones disciplinarias y/o penales, la sección segunda en sentencia de 30 de junio de 2011, proferida dentro del expediente 2787-2008, magistrado ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, manifestó lo siguiente:

“Adicionalmente, observa la Sala que el a quo también sostuvo la hipótesis según la cual el retiro del accionante estuvo motivado por hechos que alteraban su buen [e]status como policial, situación que afirmó permitía el ejercicio de la facultad discrecional en procura de obtener un cuerpo integrado por personas con la probidad suficiente para el ejercicio de las funciones encomendadas. Esta conclusión, empero, no es absoluta, en la medad en que no puede perderse de vista que, en principio, ante el referido tipo de informaciones deben iniciarse las investigaciones necesarias para determinar la veracidad de las mismas; y, adicionalmente, será ajustada a la legalidad el ejercicio de la facultad discrecional, en aquellos eventos en los que se afecte verdaderamente el servicio”.

En relación con el cargo de desviación de poder, las partes allegaron al plenario las siguientes pruebas:

1. Investigación penal

Mediante auto de 31 de julio de 2002, la fiscal 67 de la Unidad quinta delegada de jueces penales municipales decidió precluir la investigación penal adelantada en contra de Javier Hernando Correal porque la conducta imputada es “atípica” y no se demostró que hubiera cometido o intentado cometer el hurto imputado (fl. 176).

Sustentó la decisión argumentando que los hechos objeto de investigación se limitan a un “…altercado con el taxista quien no quiso llevar a los pasajeros al lugar solicitado, y por el contrario procedió a poner en marcha su vehículo, ocasionándole con esta actitud unas lesiones al señor Ordóñez que medicina legal dictaminó en 12 días.

2. Investigación disciplinaria

A folio 42 del expediente obra el acto administrativo de 12 de agosto de 2002 por medio del cual la dirección central de policía judicial, luego de recibir las diligencias contenidas en la investigación disciplinaria 034 de 2002, impuso correctivo disciplinario al demandante consistente en multa equivalente a cinco días del sueldo básico mensual por ser responsable de usar bienes y equipos de la Policía en beneficio propio o de terceros o, en asunto diferente y cometer las “faltas graves” relacionadas con el abuso de ingestión de bebidas embriagantes e “incumplir, modificar, desautorizar o introducir cambios sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio” (fl. 53).

Los hechos objeto de la investigación fueron narrados de la siguiente manera:

“Dan cuenta los autos que el día 29 de junio de 2002, siendo aproximadamente las 01:30 horas, los señores SI Ordóñez Garcés Sergio, SI Correal Sarmiento Javier y PT Ruiz Cuchia Nelson, fueron encontrados en estado de embriaguez en la Carrera 13 A con calle 22 de esta ciudad, quienes sostuvieron un altercado con el señor José Dolores Bermúdez Hidalgo, conductor del vehículo de servicio público de placas SIC-672, afiliado a radio Taxi Perla, quien a su vez manifestó mediante denuncia ante la unidad judicial de la tercera estación de Policía, que había sido objeto de tentativa de hurto por parte de los uniformados mencionados, con el agravante del SI Correal Sarmiento Javier, que portando su arma de dotación oficial había hecho uso de la misma en el lugar mencionado (…). (fl. 42).

El correctivo disciplinario impuesto al actor se sustentó en las siguientes razones:

“Es importante resaltar que el señor subintendente Correal, se llevó el arma de dotación oficial, contrariando las disposiciones internas, donde se precisa que los elementos del servicio y en especial las armas de dotación oficial deben quedar en el armerillo de la unidad, con el agravante de que contrarió disposiciones superiores al portar la precitada arma, en estado de embriaguez haciendo uso de ella en forma irresponsable al dispararla en el centro de la ciudad, sitio por donde regularmente transitan muchas personas, poniendo en peligro la integridad de las mismas.”.

El tiempo transcurrido entre los hechos ocurridos el 29 de junio de 2002, presunta causa del retiro, y el acto de desvinculación proferido el 30 de julio del mismo año, evidencia que no existe concomitancia entre los dos, por el contrario, durante ese lapso se adelantó el proceso penal que inició el 29 de junio y terminó el 31 de julio de 2002 con la preclusión de la investigación en consideración a que la conducta de los implicados fue atípica; y el proceso disciplinario se inició el mismo 29 de junio de 2002 y culminó con la imposición de un correctivo disciplinario el 12 de agosto de 2002, decisiones que desvirtúan que la facultad discrecional fuera usada con el fin de imponer una sanción.

En relación con el uso de la facultad discrecional de remoción con fines sancionatorios es pertinente aclarar que la primera está dirigida al mejoramiento del servicio público y su ejercicio no significa una sanción. A contrario sensu, la facultad sancionatoria es reglada y exige el adelantamiento de un proceso disciplinario en el que el inculpado debe tener derecho a intervenir, pedir pruebas y controvertir las que sean aportadas en su contra para hacer efectivo el derecho de defensa ya que nadie puede ser vencido en juicio sin haber sido oído previamente.

Lo anterior permite concluir que el actor podía ser retirado del servicio sin importar que en su contra se estuvieran tramitando investigaciones disciplinaria y penal pues estas son independientes y no coartan el ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley al director general de la Policía que sólo requiere de la recomendación previa de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo.

Al no existir nexo causal entre los hechos ocurridos el 29 de junio de 2002 que motivaron el inicio de investigaciones disciplinaria y penal, y el retiro del servicio ocurrido el 30 de julio de 2002, el cargo de desviación de poder no puede prosperar.

Tampoco se advierte la falsa motivación alegada porque, como se dijo anteriormente, el acto no fue usado para imponer una sanción sino en uso de la facultad discrecional de remoción que no requiere de motivación adicional a la presunción legal de mejoramiento del servicio que reviste esta clase de actos.

El mejoramiento del servicio no sólo está relacionado con las calidades físicas y técnicas que requieren los uniformados sino también con exigencias éticas y morales que, en razón a la labor constitucionalmente asignada, son pilares fundamentales de la credibilidad y confianza que debe inspirar la Institución en la ciudadanía.

Por las razones expuestas, el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

Falla:

Confírmase la sentencia de 11 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por Javier Hernando Correal Sarmiento contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».