Sentencia 2002-12981/2568-13 de octubre 6 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A”

Rad.: 25000 23 25 00 2002 12981 01 (2568-13)

Consejero Ponente (E):

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Actor: Emérita Ordóñez de García y otro

Bogotá, D. C., seis de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 00071 de febrero 12 y 00737 de agosto 14 de 2002 expedidas por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante las cuales se negó el reconocimiento de la sustitución pensional al señor Fernando García Ordóñez, así como del Acta 035-98 de octubre 13 de 1998 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que le determinó un 48.7% de pérdida de la capacidad laboral.

Del material probatorio obrante en el expediente se puede establecer que la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor del señor José Rodolfo García García una pensión de jubilación mediante Resolución 03030 de agosto 17 de 1962(3), que se reliquidó mediante Resolución 00440 de enero 23 de 1965(4), por haber aportado nuevos tiempos de servicio.

El señor García García falleció el 3 de diciembre de 1972, razón por la cual la pensión fue sustituida a la señora Emérita Ordóñez de García en su condición de cónyuge supérstite, mediante Resolución 0695 de 19 de febrero de 1973(5).

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a través de Resolución 01098 de octubre 13 de 1995(6) ordenó la afiliación de la señora Ordóñez de García a esa entidad pensional y mediante Resolución 01099 de diciembre 13 de 1995(7) ordenó el reconocimiento y pago de un reajuste especial a su favor.

El señor José Rodolfo García García y la señora Emérita Ordóñez viuda de García fueron padres del señor Fernando García Ordóñez(8) quien nació el 1º de marzo de 1952.

En el año 1997 la señora Emérita Ordóñez viuda de García y el señor Fernando García García, confirieron poder a su abogado(9) con el fin de solicitar la modificación de las resoluciones 01098 y 01099 de octubre 13 de 1995, de modo que se incluyera a este último como beneficiario de la sustitución pensional, motivo por el cual su apoderado presentó petición en tal sentido(10) ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; para tal efecto se pidió la valoración médica correspondiente, como da cuenta la documental de folio 270.

Con fundamento en lo anterior el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República emitió la Resolución 00071 de febrero 12 de 2002(11) mediante la cual negó el reconocimiento de la sustitución pensional reclamada, teniendo en consideración que “una vez confrontados los resultados de las evaluaciones, y la norma antes descrita este despacho observa que en el expediente en estudio se encuentra debidamente probado que el peticionario no es inválido”.

La parte accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión razón por la cual interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución 00737 de agosto 14 de 2002(12) que confirmó la decisión inicial, estas dos últimas resoluciones constituyen los actos acusados.

El causante de la prestación, señor José Rodolfo García García, murió el 3 de diciembre de 1972, por ende, la norma que rige el reconocimiento de la sustitución pensional es aquella que estaba vigente al momento del deceso, pues es el hecho de la muerte del titular de la prestación, el que origina el derecho a favor del sustituto, en este caso es la Ley 48 de 1962, “Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones” en cuyo artículo 8º se consagró:

“Artículo 8º. Las viudas de los miembros del Congreso y de las asambleas departamentales, así como los hijos de unos y otros, menores de veintiún (21) años, tendrán derecho a seguir percibiendo el ochenta y cinco por ciento (85%) de la pensión de que gozaban sus maridos o padres fallecidos, mientras las primeras permanezcan en estado de viudez y los segundos no alcancen la mayor edad”.

Si bien la disposición anterior no consagró el reconocimiento pensional con destino a los hijos inválidos, tal estipulación sí se hizo para el régimen general, en el artículo 1º de la Ley 5ª de 1969 “por la cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5º de la Ley 4ª de 1966, y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 1º. Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante dos (2) años subsiguientes.

A falta de cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos inválidos y las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente del jubilado”.

Similar consagración, con el límite temporal descrito, se hizo en el artículo 36 del Decreto 3135 de 1968, posteriormente modificado por el artículo 19 del Decreto 434 de 1971(13) en el que amplió el límite temporal a cinco (5) años y en el artículo 1(14) de la Ley 33 de 1973, esta última no impuso límite de tiempo para la sustitución, lo que implica que se constituyó como una prestación vitalicia o hasta cuando cese la invalidez.

En el caso particular del señor Fernando García Ordóñez, según se desprende del material probatorio aportado al expediente, se observa que nació el 1º de marzo de 1952(15), es decir que para la fecha del deceso de su padre tenía 20 años de edad.

Si bien, con base en algunos certificados médicos aportados(16) se asegura que los padecimientos médicos sufridos por el señor García Ordóñez datan de la adolescencia, aproximadamente cuando tenía 18 años de edad, al expediente se aportaron los diferentes dictámenes médicos practicados al actor, de donde se deriva que la estructuración de la invalidez se produjo hacia 1998, es decir, cuando tenía 46 años aproximadamente.

En efecto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez practicó valoración médica a Fernando García Ordóñez y mediante acta de abril 2 de 1998(17) determinó que padece un trastorno funcional sicótico y por tal motivo le dictaminó un 35.85% de pérdida de la capacidad laboral y concluyó que no es inválido al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

La decisión contenida en el acta aludida fue objeto de recurso que se resolvió por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante Acta 035-98 de octubre 13 de 1998(18), en la que se determinó que Fernando García Ordóñez padece un 48.7% de pérdida de su capacidad laboral a causa de la esquizofrenia paranoide diagnosticada y por lo tanto, no es inválido.

Mediante memorial dirigido al Fondo de Previsión Social del Congreso(19) el apoderado de la parte accionante solicitó requerir a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a fin de que precise el concepto emitido en el acta anterior, en el sentido de determinar si el señor García Ordóñez se encuentra o no en condiciones de ejercer su profesión como abogado a pesar de la invalidez que padece, toda vez que la junta hizo caso omiso al interrogante que se le formuló en tal sentido; tal solicitud fue reiterada en varias oportunidades(20).

Ante la insistencia anterior, mediante oficio de enero 18 de 2000(21) el jefe de División de Prestaciones Médico Asistenciales del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República informó a la jefe de División de Prestaciones Económicas de la misma entidad, que tal solicitud fue dirigida a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sin haber obtenido respuesta al respecto.

En reporte presentado por el jefe de la División de Prestaciones Médico Asistenciales de Fonprecon a la jefe de División de Prestaciones Económicas de la misma entidad el 11 de febrero de 2000(22), le informó que valorado el accionante tanto por la Junta Regional como por la Nacional de Calificación de Invalidez en ambos casos no fue declarado inválido.

De acuerdo con el dictamen rendido el 8 de marzo de 2007 por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá(23), se determinó que el señor Fernando García Ordóñez sufre un porcentaje de disminución de su capacidad laboral del 38,50%, que es una incapacidad permanente parcial, que la estructuración de su incapacidad laboral se produjo el 13 de octubre de 1998 y que no requiere ayuda de terceros.

El anterior dictamen fue objeto del recurso de apelación, que fue resuelto por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que modificó el anterior porcentaje y determinó que correspondía al 57.70% de disminución de su capacidad laboral(24), que sí requiere ayuda de terceros y confirmó que la estructuración de la incapacidad laboral se produjo el 13 de octubre de 1998.

Siendo así, la Sala estima que a pesar de que al momento del deceso del causante de la prestación y padre del señor Fernando García Ordóñez este no tenía la condición de inválido, pues su situación médica invalidante se fue estructurando y agravando poco a poco, con el transcurso del tiempo y con las diferentes crisis psicóticas que padeció, su situación de hijo inválido, a pesar de ser sobreviniente al fallecimiento del señor José Rodolfo García García, sí le confiere el derecho a sustituir a su padre en la prestación reconocida a su favor.

Si bien es cierto, la normatividad consagra que debe existir dependencia económica respecto del causante de la prestación, tal dependencia, en este caso, surge del hecho incontrovertible de que el inicio de la disminución de la capacidad laboral del demandante data de cuando tenía 18 años aproximadamente o, incluso desde su niñez(25), cuando en calidad de hijo menor dependía totalmente de su padre, y a partir de su deceso, empezó a predicar dependencia económica de su madre, cuya manutención, en todo o en parte, derivaba de la prestación que recibía con ocasión de la sustitución pensional en cuestión.

Es oportuno precisar que el hecho de que el señor García Ordóñez hubiera sido cotizante del Sistema de Seguridad Social en Salud(26) desde el 24 de marzo de 2006(27) y que en las actas de valoración médica laboral se haya dejado constancia que laboraba como docente, también lo es que el examen de psiquiatría practicado como prueba en esta actuación procesal, por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, arrojó, entre otras, las siguientes conclusiones:

“• En relación con las deficiencias y de acuerdo con la historia clínica sus antecedentes de hospitalización y el concepto de psiquiatría se califica el paciente con base en la tabla 12.4.4 como clase III. Adicionalmente se debe asignar el porcentaje por el deterioro cognitivo que presenta y que de acuerdo con el concepto de psiquiatría requiere supervisión permanente.

• En relación con las discapacidades y minusvalías se califican con base en la deficiencia dada por el médico ponente, con el Manual Único de Calificación de Invalidez y su escala de gravedad y con los documentos obrantes al expediente. De acuerdo con la deficiencia que presenta el paciente y el impacto que genera a nivel ocupacional en la ejecución de sus actividades de autocuidado, tiempo libre y trabajo.

• En relación a si requiere la ayuda de un tercero para sus actividades cotidianas, el concepto de terapia ocupacional conceptúa que el paciente requiere del auxilio de una tercera persona para las actividades básicas de su vida y para decidir ya que no puede hacer por sí mismo”.

Siendo así, las cotizaciones esporádicas y labor prestada en ejercicio de la profesión, no constituyen una fuente de ingreso suficiente y constante para asegurar la congrua subsistencia de una persona que ha sido declarada inválida y que requiere de una tercera persona para realizar las actividades básicas de su vida y que, en términos generales, no se puede valer por sí misma.

Con fundamento en las conclusiones anteriores, es evidente que el señor Fernando García Ordóñez padece una condición de invalidez inhabilitante para desempeñarse laboralmente y para proveer los recursos necesarios para su subsistencia, situación que además lo hace acreedor a beneficiarse de la sustitución de la pensión causada por su padre, comoquiera que “los deberes de la paternidad, por la propia naturaleza humana y de la familia, no caducan o se extinguen por el transcurso del tiempo”(28).

Ahora bien, es necesario precisar que aunque en el expediente la estructuración del estado de invalidez se fijó tanto por la Junta Regional como por la Nacional de Invalidez el 13 de octubre de 1998, no se puede desconocer que en la demanda se dejó sentado que el actor dependía económicamente de su madre y su pretensión estaba encaminada a disfrutar de la pensión de invalidez en concurrencia con su madre(29) a partir de la ejecutoria de la sentencia, o en su totalidad a partir del fallecimiento de la señora Ordóñez viuda de García(30), de quien dependía y derivaba su sustento en forma total, así como su estabilidad económica(31).

Siendo así, y comoquiera que la señora Emérita Ordóñez viuda de García, percibió en su totalidad la sustitución de la pensión causada a favor del señor José Rodolfo García García, en virtud del reconocimiento que de ella se hizo, mediante Resolución 0695 de 19 de febrero de 1973(32) y la continuó percibiendo con los ajustes que se realizaron mediante actos administrativos posteriores, hasta el 19 de julio de 2003, cuando se produjo su deceso(33), tiempo durante el cual veló por las necesidades económicas del señor García Ordóñez, forzoso es concluir que el reconocimiento de la prestación a favor de este, se debe hacer no desde la fecha de estructuración de su invalidez, sino desde cuando ocurrió la muerte de su madre.

Y ello es así, pues mal podría disponerse el reconocimiento de la sustitución pensional a favor del señor García Ordóñez desde la estructuración de su invalidez, cuando precisamente sus gastos y manutención fueron subvencionados, en todo o en parte, con recursos provenientes de la sustitución pensional que se reclama, producto de la dependencia que predicaba respecto de su madre, por lo que imponer al Fondo de Previsión del Congreso de la República, la obligación de reconocer el 50% de la prestación desde esa fecha y hasta el deceso de la señora Ordóñez de García, momento a partir del cual se acrecería la porción de pensión a favor del señor Fernando García, sería imponer una carga desproporcionada que la entidad no tiene la obligación de soportar, máxime cuando, como se señaló previamente, el señor García Ordóñez dependía económicamente de su madre y era ella quien percibía la totalidad de la prestación, y en vida habría incurrido en los gastos necesarios para la manutención de su hijo. Por ello, en congruencia con ese hecho, la solicitud pensional se reclamó en la demanda desde el deceso de esta.

Ahora bien, las mesadas que por concepto de sustitución pensional se reconocen a favor del demandante, solo corresponden a las causadas entre el 19 de julio de 2003, cuando falleció la señora Emérita Ordóñez de García, y el 5 de febrero de 2011, fecha en la cual se produjo el fallecimiento del señor Fernando García Ordóñez(34), con cargo a la masa sucesoral de este.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar el fallo de primera instancia, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), proferida por la Subsección F en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Fernando García Ordóñez (q.e.p.d.) y Emérita Ordóñez viuda de García (q.e.p.d.) contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Reconócese al abogado César Enrique Sierra Lesmes, como apoderado judicial del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en los términos y para los fines del poder visible a folio 1107 del expediente.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

3 Folios 33 a 37.

4 Folios 39 a 42.

5 Folios 43 a 45.

6 Folios 46 y 47.

7 Folios 48 a 53.

8 Según registro de la Notaría Tercera de Bucaramanga, visible a folio 16.

9 Folios 76 y 77.

10 Folios 71 a 75.

11 Folios 4 al 6.

12 Folios 7 al 9.

13 El artículo 36 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 19 del Decreto 434 de 1971, es del siguiente tenor literal: “Fallecido un empleado público o trabajador oficial jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez y que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los cinco (5) años subsiguientes”.

14 “Artículo 1º. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.
Parágrafo 1º. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo de Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon.
Si concurrieren cónyuges e hijos, la mesada pensional se pagará, el cincuenta por ciento al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.
La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”.

15 Según registro civil de nacimiento visible a folio 16.

16 En el certificado de folio 21, expedido en el año 1997 se asegura que la atención psiquiátrica del actor data de 22 años atrás, es decir, desde 1975. En el certificado de folio 24 se asegura que la enfermedad inicial, comenzó cerca de los 18 o 19 años de edad. En el resumen de historia clínica emitido el 3 de abril de 1998 que obra de folios 25 a 32 se refleja que el pronóstico inicial de la consulta médica que se llevó a cabo en la Fundación Instituto Colombiano de Psicoterapia Infantil, se cumplió casi 20 años después, es decir, el pronóstico dado alrededor de 1978, entre otras.

17 Folio 287.

18 Folios 55 al 58.

19 Folios 78 a 81.

20 Folios 82 al 103.

21 Folio 104.

22 Folios 278 a 280.

23 Folios 766 a 769.

24 Folios 818 a 821.

25 En el resumen de la historia clínica realizada por la Fundación Instituto Colombiano de Psicoterapia Infantil, se indicó: “Es de anotarse que existía un antecedente pre-mórbido muy complejo y consistente en conductas extrañas de niño y la aparición de respuestas absurdas “originales” que divertían a la familia y lo convertían en un niño raro. Eso es característico de personalidades psicóticas sutiles que no se detectan fácilmente en la infancia, pero que eclosionan en plena adolescencia o adultez joven. Este fue el caso de Fernando, los severos trastornos psicóticos, sabemos que tienen sus raíces en la más temprana infancia”.

26 Según certificación que obra a folio 868.

27 Según constancia de folios 872.

28 Aparte jurisprudencial citado por la Corte Constitucional en Sentencia T-109/16, respecto de una sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 27 de agosto de 2002.

29 Hecho 9 de la demanda, folio 518.

30 Según se detalló en la pretensión condenatoria, folios 509 y 510.

31 Como se afirmó en memorial que obra a folio 587.

32 Folios 43 a 45.

33 Según certificado de defunción visible a folio 592.

34 Según registro de defunción cuya copia obra a folio 953.