Sentencia 2002-13262 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Bogotá D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

Rad.: 25000232500020021326201

Número interno: 2774-08

Actor: Yolanda Mercedes García Díaz

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se pretende en el sub júdice la nulidad de los actos que negaron el reconocimiento y pago de prima técnica a la demandante, en su calidad de empleada de la Secretaría de Educación del Distrito Capital.

El problema jurídico planteado consiste en definir si la actora tenía o no un derecho adquirido al pago de prima técnica por aplicación del Decreto 1661 de 1991, a pesar de que las normas reglamentarias de orden interno no lo concedían a los cargos del nivel que ocupaba en la entidad.

Para desatar la litis es necesario precisar que el surgimiento del derecho a prima técnica requiere del ejercicio de dos competencias diferentes que conviene deslindar, con el fin de dilucidar el momento a partir del cual nace —como un derecho subjetivo del funcionario— la prima técnica por evaluación de desempeño.

Una es la competencia que ejerció el legislador al establecer o crear de forma general el régimen de prima técnica en sus dos modalidades, y otra es la competencia para asignar el derecho a un empleado determinado, según los criterios propios que cada entidad define.

La competencia para crear el régimen jurídico del cual nace el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición del Decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen.

En dichas normas la “prima técnica”, se concibe como un reconocimiento económico para atraer, o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Igualmente, como un reconocimiento al desempeño en el cargo. (D.L. 1661/91, art. 1º).

En el artículo 4º del Decreto 1661 de 1991 y en el 10 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 se concibió como un porcentaje de la asignación básica mensual, cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario.

Por ello si bien la creación del régimen jurídico objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador, la “asignación” o concesión a los empleados de una determinada entidad constituye una decisión exclusiva de ésta y concretamente del organismo que ha sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho a sus funcionarios.

En ese orden, se tiene que hacer alusión a la reglamentación específica de la actora, que es la Resolución 3528 del 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, la cual fue expedida en ejercicio de la competencia que corresponde a dicha entidad, para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica, según sus propios criterios, para los empleados vinculados con el ministerio.

Los efectos de la anterior resolución fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la Resolución 5737 del 12 de julio de 1994, por la cual “se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales”. El artículo 1º de dicha disposición remite al régimen establecido en la Resolución 3528, en lo relacionado con el procedimiento para asignar el derecho a prima técnica. En efecto, el precitado artículo dispone:

“Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los fondos educativos regionales, oficinas seccionales de escalafón, centros experimentales piloto, centros auxiliares de servicios docentes y colegios nacionales y nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la planta del Ministerio de Educación Nacional”.

No obstante, en lo relativo a las personas a quienes se extiende la reglamentación, el inciso primero estipuló que ello ocurre a “funcionarios administrativos del orden nacional que laboren...”; es decir, no contempló distinciones respecto del nivel del cargo, pero si definió de forma pormenorizada y clara, las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado.

En ese orden, cumplida como estaba la reglamentación pertinente del Decreto 1661 de 1991 para los empleados que dicha resolución relacionó, el derecho a prima técnica solo requería de la ocurrencia de los supuestos de hecho que las mencionadas normas estipulan.

En el presente caso se encuentra que a partir del Decreto 608 de 1996(1) la demandante fue incorporada a la planta de personal de la Secretaría de Educación y según los documentos obrantes en el plenario se puede inferir que mediante petición radicada el 19 de julio de 2005 (fls. 109-112) solicitó de manera conjunta el reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño.

A folios 50 a 54 se observa la Resolución 2031 A de 11 de julio de 2002, suscrita por el Secretario de Educación (E), por el cual se niega el reconocimiento y pago de la prima técnica, decisión que fue confirmada por la Secretaria de Educación Distrital mediante Resolución 2503 de 27 de agosto de 2002 (fls. 55-61).

La Secretaría de Educación al resolver el recurso de apelación argumentó que los decretos 471 de 1990, 320 de 1995 y 243 de 1999, de carácter distrital, reglamentan el reconocimiento, asignación y pago de la prima técnica por estudios y experiencia, únicamente para los niveles directivo, ejecutivo, profesional y asesor de las entidades de la administración central, que sin embargo las disposiciones creadoras de la prima técnica por evaluación del desempeño disponen que también puede ser asignada a los cargos clasificados como técnico administrativo y operativo o sus equivalentes, conforme a las necesidades del servicio, la política de personal y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, lo cual debe determinarse por resolución motivada y para Bogotá estaría dicha definición en cabeza del Concejo Distrital.

Agregó que en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 7 de 1996 del Concejo de Bogotá, el Alcalde Mayor expidió el Decreto 608 del 20 de septiembre de 1996, que incorporó a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, al personal administrativo de los establecimientos educativos nacionales, Fondo Educativo Regional, Oficina Seccional de Escalafón y Centro Experimental Piloto, respetando todos los derechos adquiridos, pero al momento de la incorporación los funcionarios a que se refiere la resolución no devengaban prima técnica por tal concepto.

Concluyó que la Resolución 465 de 1999, por la cual se adopta el manual de ejecución presupuestal de las entidades que integran el presupuesto anual del Distrito Capital, en el numeral 2.7 estipula que la ordenación del gasto debe verificar que exista la apropiación en el rubro que se pretende afectar. (fl. 59).

De acuerdo con las consideraciones antes anotadas, el Distrito Capital se equivocó al negar el reconocimiento de la prima técnica con el argumento de que el Concejo de Bogotá debía expedir los actos administrativos generales que regularan lo relativo a la asignación de la prima técnica de los mismos, por cuanto ese personal, como ya se indicó, eran servidores de la Nación que cumplían sus funciones en instituciones educativas administradas por los departamentos o el Distrito Capital, pagos con recursos nacionales y que por la descentralización educativa se dispuso su incorporación a los entes territoriales, sin que por ello perdieran los derechos adquiridos. Es más, las corporaciones y autoridades administrativas territoriales no tienen competencia para regular esta materia respecto de este personal estatal, por estar sometido a un régimen salarial especial.

Entonces, si el personal administrativo nacional del sector educativo cumple con los requisitos para tener derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, aunque al momento de su incorporación al Distrito Capital no tuvieran resolución de reconocimiento de la prima técnica mencionada, es preciso resolver sobre su reclamación. Por consiguiente, la entidad demandada no debió haber denegado el reconocimiento de la prima técnica a la actora con los argumentos que expuso en los actos acusados.

Así las cosas, esclarecido como está que el personal trasladado del Ministerio de Educación Nacional al Distrito Capital, en virtud del acuerdo 7 del 29 de mayo de 1996, tiene derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño, siempre y cuando cumpla con la totalidad de los requisitos estipulados por las normas que la regulan, el paso a seguir es verificar si la actora cumplía o no con estos requisitos.

El Decreto 1661 de 1991 y sus normas reglamentarias establecen como requisitos para ser beneficiario de la prima técnica, entre otros, el haber obtenido un puntaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento(2). El mismo requisito lo exigió el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución 3528 (extendida a la actora por la 5737) para los funcionarios de sus dependencias.

La reglamentación especifica a partir de la cual se puede entender como un derecho subjetivo ocurrió para el caso particular de la actora con la aludida resolución, ya que esta extendió, como ya se dijo, la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo, siempre y cuando cumplan con los requisitos señalados en las normas.

Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.

Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto 1724.

En efecto, en torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia:

“11. Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel “que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él”, lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una “situación jurídica concreta o subjetiva”, y no de una mera expectativa, esto es, de una “situación jurídica abstracta u objetiva”. Por ende, aclara ese tribunal, “se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"…

“Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación…(3). (Resaltado fuera de texto)

Como se puede observar a folio 172, la señora Yolanda Mercedes García obtuvo un puntaje de 881 dentro del período comprendido entre el 1/03/1996 y el 28/02/1997, lo que permite inferir que no es beneficiaria del régimen de transición de que trata el Decreto 1724 de 1997, pues para la entrada en vigencia de esta disposición no consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al haber obtenido un puntaje inferior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios.

En esas condiciones la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones que se dejan plasmadas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia del tres (3) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Yolanda Mercedes García Díaz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “Por el cual se incorpora a la planta de personal de la Secretaría de Educación Distrital el personal administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, Fondo Educativo Regional, Oficina Seccional de Escalafón y Centro Experimental Piloto”.

(2) Decreto 2164 de 1991, artículo 5º.

(3) H. Corte Constitucional; Sentencia C-478, proferida el 9 de septiembre de 1998; demandante: Marco Gerardo Monroy Cabra; magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.