Sentencia 2002-20347/34851 de mayo 31 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 500012331000200220347 01 (34.851)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Sonia Amparo Pérez Rojas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros

Referencia: Acción reparación directa

Retención de aeronave – Por presencia en ella de estupefacientes / Incautación de avioneta – Mientras duró el proceso penal / Preclusión de la investigación – Da lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado / Régimen objetivo de responsabilidad – Teoría del daño especial / Retención de aeronave por delitos conexos con narcotráfico. Ley 30 de 1986 – La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra similitud al régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación injusta de la libertad / Reiteración jurisprudencial – Daño especial / Caducidad de la acción – Se contabiliza desde que cobra firmeza la decisión que precluye la investigación / Prueba de la propiedad de una aeronave – Registro Aeronáutico Nacional. Legitimación en la causa por activa / Culpa exclusiva de la víctima – Inexistencia / Indemnización de perjuicios – El lucro cesante no fue cuantificado en el proceso / Condena en abstracto – Lucro cesante

Bogotá, D.C., mayo treinta y uno de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la legitimación en la causa por activa: prueba de la titularidad de aeronaves; 3) caducidad de la acción: retención de bienes por actividades relacionadas con tráfico de estupefacientes; 4) lo probado en el proceso; 5) la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de la retención de automotores en el marco de la Ley 30 de 1986; 6) el análisis de responsabilidad en relación con cada ente demandado; 7) la inexistencia de una culpa exclusiva de la víctima en el caso sub examine y 8) la procedencia de la indemnización de perjuicios.

1. Competencia

Las normas de asignación de competencia que gobiernan el presente proceso se encuentran previstas en la Ley 446 de 1998, toda vez que el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 954 de 2005(14), de allí que para que el asunto tenga vocación de doble instancia, su cuantía debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2002 —de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $ 154.500.000(15).

Comoquiera que por lucro cesante se solicitó la suma de $ 443.520.000, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en sede de segunda instancia, de la impugnación interpuesta por la parte actora.

2. La legitimación en la causa por activa

Esta Subsección, reiterando la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado en relación con la forma de acreditar la propiedad de las aeronaves y, por ende, de considerar probada la legitimación en la causa por activa, en los siguientes términos:

“[P]ara probar la calidad de propietario de una aeronave es obligatorio demostrar la inscripción de la escritura pública de compraventa, o de cualquier contrato que afecte el dominio, en el registro aeronáutico nacional —siendo este el modo de adquirir el dominio de estos bienes, acompañado de la entrega del bien— y, por expresa disposición legal, no puede suplirse con ningún otro medio probatorio”(16).

En relación con la propiedad de la aeronave HK-2847 en el expediente se encuentran los medios de convicción que a continuación se relacionan:

— Copia simple de la escritura pública 1.116, expedida por la Notaría Única del Círculo de Arauca el 25 de julio de 1995, en la cual consta que el señor José Francisco Parales Hidalgo le vendió a la señora Sonia Amparo Pérez Rojas una aeronave marca Cessna, modelo 182R, con matrícula colombiana HK-2847(17).

— Copia simple de un contrato de explotación de una aeronave, celebrado por la señora Sonia Amparo Pérez Rojas con la empresa Aerupia Ltda. respecto de la aeronave HK-2847(18).

— Copia simple del certificado de aeronavegabilidad Nº 000365, expedido por la Aerocivil el 7 de julio de 1997, de la aeronave HK 2847, marca Cessna, modelo 182 R, con serie C-18266159.

— Copia simple del certificado de matrícula de aeronave expedido el 16 de diciembre de 1999, por la Jefe de la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el que consta lo siguiente:

— Marca, nacionalidad y matrícula: HK-2847.

— Fabricación, modelo y designación de la aeronave: Cessna 182R.

— Número de serie de la aeronave: 18268159

— Propietario: Sonia Amparo Pérez Rojas

— Domicilio: Villavicencio. Vence: 25 de octubre de 2001.

Pero además, se consignó:

Se certifica por el presente que la aeronave arriba descrita ha sido debidamente inscrita en el Registro Aeronáutico Nacional de Colombia (…)”(19) (Se resalta).

Así las cosas, la Sala considera que en el sub lite sí se acreditó la propiedad de la aeronave objeto de la demanda de reparación directa.

También conviene señalar que las pruebas que se acaban de relacionar fueron allegadas con la demanda, es decir, que no se trata de aquellas cuya incorporación en segunda instancia fue denegada, por manera que cuentan con eficacia probatoria, pues siempre obraron en el proceso y, por tanto, fueron conocidas desde el inicio de la litis por la parte demandada, la cual contó con las oportunidades procesales para controvertirlas(20).

3. La caducidad de la acción.

A través del presente proceso se pretende obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios causados a la demandante como consecuencia de la inmovilización y posterior retención de una aeronave de su propiedad, mientras cursó una investigación penal en contra de la aquí demandante.

Si bien es cierto que la incautación del bien ocurrió el 9 de febrero de 2000 —según consta en el oficio 0212 de 10 de febrero de ese mismo año, a través del cual el grupo de control de Aviación Civil dejó la aeronave a disposición de la Fiscalía General de la Nación—, lo cierto es que en este caso el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la culminación del proceso penal, por cuya virtud se precluyó la investigación que se adelantó en contra de la señora Pérez Rojas y se dispuso a su favor la entrega del bien incautado, es decir, a partir del momento en que la Justicia definió que la retención del bien no era procedente.

Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido lo siguiente:

3.1. La jurisprudencia de la Sala respecto de la retención de automotores en el marco de la Ley 30 de 1986.

“La Sala, en abundante jurisprudencia, se ha pronunciado sobre la responsabilidad del Estado generada con ocasión de la retención de bienes que supuestamente se han utilizado para el tráfico de sustancias controladas, según lo establecido por la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, en aquellos casos en que el resultado de las investigaciones penales no permita imputar algún delito al investigado.

“La Sala, ante un caso similar al que ahora se analiza, consideró(21):

‘(…) encuentra la Sala que la situación a la que se vio avocado el demandante con ocasión de la incautación de su vehículo se origina en dos situaciones fácticas distintas, con sus respectivas implicaciones jurídicas: de una parte la responsabilidad estatal derivada de la imposición de una medida preventiva y punitiva de naturaleza jurisdiccional respecto de un bien privado y de otra parte la responsabilidad estatal derivada de sus obligaciones como depositario de bienes objeto de tales medidas.

‘(…)

‘(…) situaciones como la descrita ameritan un estudio en concreto a efectos de determinar si las particulares circunstancias del caso dan lugar a concluir, o no, que el ciudadano en quien recaen tales medidas precautelativas en el ámbito punitivo efectivamente debe soportar sus consecuencias. Dadas las graves implicaciones que tales consecuencias comportan para los titulares de los bienes afectados, resultan predicables y por tanto plenamente aplicables los criterios que ha venido siguiendo esta Corporación a propósito de la detención preventiva de personas(22) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

En ese sentido, si la jurisprudencia de la Sala ha predicado frente a estos asuntos un análisis de responsabilidad bajo la misma óptica de la privación injusta de la libertad —sobre lo cual se volverá más adelante— resulta coherente con tal postura que el cómputo del término de caducidad se efectúe a partir de que el proceso o la investigación penal culmine, sea con absolución o mediante la preclusión, respectivamente.

La Sala encuentra que mediante decisión de 28 de septiembre de 2000, la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio precluyó la investigación penal que adelantó en contra de la aquí demandante y, además, ordenó la entrega definitiva de la avioneta de la cual la señora Pérez Rojas acreditó ser su propietaria(23).

Así las cosas, la Subsección estima que la demanda se ejerció oportunamente, pues aunque se desconoce la fecha de ejecutoria del proveído que precluyó la investigación, sí se conoce la fecha en que tal decisión fue notificada —3 de octubre de 2000—, en tanto que la demanda se presentó el 1 de octubre de 2002.

4. Lo probado en el proceso.

El 9 de febrero de 2000, el grupo de control de Aviación Civil de la Policía Antinarcóticos cumplió la orden de trabajo 0202 DIRAN-CACIV respecto de la aeronave HK2847, la cual se encontraba en la plataforma del aeropuerto Vanguardia de la ciudad de Villavicencio.

Una vez inspeccionada la aeronave, se efectuó una prueba de identificación de estupefacientes, la cual arrojó positivo de cocaína, cuestión que dio lugar a que se practicaran dos pruebas adicionales en presencia de un procurador judicial y una de ellas arrojó de nuevo la presencia de tal alcaloide, motivo por el cual se inmovilizó la aeronave.

El bien incautado se dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación el 10 de febrero de 2000, a través del oficio 0212(24).

En la diligencia de inmovilización preventiva de la avioneta HK-2847 estuvieron presentes: un funcionario del grupo de control de aviación civil; el Procurador Judicial 180, la propietaria de la aeronave, quien a su vez la piloteaba; el apoderado de esta última; y cinco funcionarios de la CACIV-DIRAN(25).

La investigación fue asignada a la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, la cual, mediante oficio de 11 de febrero de 2000, ordenó el traslado de la aeronave a la plataforma ubicada frente a las instalaciones de la estación aeroportuario de Villavicencio en el aeropuerto Vanguardia, lo cual se efectuó el 12 de febrero siguiente(26).

Mediante decisión fechada en febrero 11 de 2000(27), la Fiscalía de la causa vinculó a la señora Sonia Amparo Pérez Rojas a la investigación penal por la posible infracción de la Ley 30 de 1986, para cuyo efecto se recibió su indagatoria el 21 de febrero del mismo año(28). También se ordenó la práctica de una inspección judicial a la aeronave “a fin de confirmar los hechos relacionados en el informe de incautación, esto es, lo relacionado con la sustancia hallada en la misma”, diligencia que se llevó a cabo el 14 de febrero de 2000.

A través de proveído de 27 de abril de 2000, se impuso medida de aseguramiento a la señora Sonia Amparo Pérez Rojas, consistente en caución prendaria(29).

Por medio de decisión 209 de 28 de septiembre de 2000, la Fiscalía de conocimiento precluyó la investigación a favor de la ahora demandante con base en lo siguiente:

“Del análisis y lectura del informe número 0023 de junio 29 del 2000, se concluye que el avión de matrícula HK 2847 cumplió las rutas propuestas y relacionadas en las planillas (…).

(…)

Es un hecho indiscutible que en el interior de la aeronave se encontraron macropartículas o trazas de sustancia alucinógena ‘cocaína., pues así se desprende de las pruebas especializadas que se realizaron para determinar esta situación, pero lo que no se logró comprobar es la cantidad de la misma, bien fuera que se tratase de una dosis personal o de otra cantidad superior a esta para poder entrar a endilgar responsabilidad tal y como exige la Ley 30 de 1986.

En este orden de ideas y frente a la sola demostración de la existencia dentro de la aeronave de unas trazas o partículas de sustancia alucinógena, no puede el despacho bajo esta situación fáctica concluir que en la nave identificada en este proceso, se transportó cargamento alguno de este tipo de sustancia, pues con el solo hallazgo de estas partículas estaríamos frente a una responsabilidad objetiva, la cual está proscrita de conformidad con lo normado en el artículo 5º del Código de las penas.

(…)

Como a través de la investigación no fue posible dilucidar la incógnita en relación con la responsabilidad de la sindicada en el punible que se investiga, y ante la necesidad de emitir resolución calificatoria en este asunto (…) debemos tomar como fundamento legal el artículo 29 de la Carta Política de Colombia, dando aplicación al principio del in dubio pro reo, aplicable en este momento procesal” (Se destaca).

Finalmente, el 6 de octubre de 2000, la aeronave fue entregada a su propietaria, quien recibió el bien a satisfacción(30).

5. Responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la retención de bienes en el marco de investigaciones por la violación a la Ley 30 de 1986.

Como se indicó anteriormente, esta Sección del Consejo de Estado se ha pronunciado reiteradamente en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la retención de bienes que supuestamente se han utilizado para el tráfico de sustancias controladas, según lo establecido por la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, en aquellos casos en los cuales el resultado de las investigaciones penales no permita imputar algún delito al investigado.

Al respecto, se ha considerado:

“Ha dicho la Sala que aun cuando el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado comporta la posibilidad de restringir la libertad personal con fines preventivos, en determinadas circunstancias esa detención bien puede llegar a ser calificada de injusta y por ende constitutiva de un daño antijurídico, incluso en aquellos eventos en los cuales la absolución del sindicado deviene de la aplicación del principio del in dubio pro reo por no haberle sido desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara constitucionalmente(31).

Como aspectos fundantes de dichos planteamientos ha esgrimido la Sala(32) que ‘carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. e invocando el postulado general contenido en el artículo 2º de la Constitución Política en cuanto a que uno de los fines esenciales de la organización estatal es la protección de las libertades y los derechos de todas las personas residentes en Colombia, precepto que también alude expresamente a sus bienes; ha recordado igualmente que

‘Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad’.

Del mismo modo, la Sala ha reconocido la existencia de daños antijurídicos originados en situaciones distintas a la detención preventiva de personas, como cuando se restringen las libertades de locomoción y circulación e incluso ante la imposición de cauciones prendarias, cuando tales restricciones y medidas resultan injustificadas y el afectado con las mismas ‘no originó el hecho que dio lugar a la medida cautelar(33).

Por esta misma senda argumentativa es perfectamente posible entonces llegar a la conclusión de que en el presente caso la imposición de la medida de incautación respecto del vehículo del señor Jacobo Arends Gonzalez fue injustificada, más aún cuando resultó exonerado de la responsabilidad penal que le fue imputada en razón a la presunta ilicitud en la utilización de dicho automotor, lo cual conduce necesariamente a calificar de antijurídico el daño patrimonial consecuente(34) (Se destaca).

En línea con lo anterior, esta Sala ha sostenido:

“Ahora bien, ocurre que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, para justificar la incautación de bienes vinculados a los procesos por los delitos previstos en el artículo 9º de dicho Decreto(35), se exige la existencia de prueba sumaria sobre la vinculación del bien al delito (…).

(…)

Por manera que la prueba sumaria exigida para justificar tal incautación en los términos del inciso segundo del Decreto 2790 de 1990, en realidad no existió, puesto que vino a consistir realmente en las inferencias elaboradas por los funcionarios que adoptaron tal medida, más que en la constatación de las circunstancias fácticas que al ser objetivamente valoradas hubieren podido resultar, por sí mismas, demostrativas del nexo que pudiere llegar a tener dicho vehículo con la actividad delictiva a la cual finalmente se le vinculó, pues, se insiste, la prueba de campo que en un principio determinó que las sustancias incautadas habrían de constituir o contener carbonato liviano –sustancia que habría de tener relación con alcaloides o ser precursora de los mismos– solo se surtió después de que los bienes fueron incautados”(36).

Posteriormente, la Sala consideró que el fundamento de la responsabilidad del Estado frente a estos asuntos es el del daño especial. Así lo precisó esta subsección:

“Por consiguiente, la Sala estima que la imposición y subsistencia de la medida en contra de la parte demandante, consistente en la incautación del automotor por el término durante el cual se adelantó la investigación penal, sobrepasó la carga pública que estaban llamados a resistir los actores como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Así ha discurrido la Subsección, al abordar el estudio de un caso similar:

‘En consecuencia, al haberse precluído el proceso penal en contra del señor Edberto Benavides, precisamente porque no se probó que el vehículo por él conducido estuviere siendo utilizado para el transporte de narcóticos y dado que la imposición y subsistencia de dicha medida, en el transcurso de más de un año durante el cual se adelantó la investigación penal, radicó, en suma, en la sospecha que en tal sentido tuvo en su momento el miembro del Comando de la Policía de Mocoa, se impone concluir que la incautación de dicho bien sobrepasó la carga pública que estaban llamadas a resistir las demandantes como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.(37).

A la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada se tiene que la responsabilidad del Estado en casos de retención de automotores por supuesta violación de la Ley 30 de 1986, cuando quiera que las investigaciones terminen con auto de preclusión de la investigación, encuentra su fundamento en el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; es decir, en casos como el presente, el hecho de que el bien se retenga sin que se hubiere podido comprobar por las autoridades competentes la comisión de una conducta punible genera la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que se trata de una carga que los ciudadanos no están en la obligación jurídica de soportar(38) (Destaca la Sala).

Con fundamento en la línea jurisprudencial que se ha dejado expuesta, la Sala abordará el estudio de responsabilidad de los entes demandados.

6. Responsabilidad de las entidades demandadas

6.1. Aeronáutica Civil - Unidad Administrativa Especial

La subsección encuentra que le asiste la razón a esta entidad pública, en cuanto no tuvo participación alguna en los hechos materia de proceso, motivo por el cual no cuenta con legitimación en la causa por pasiva en este asunto.

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha sostenido:

“(…) la legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a ‘(...) la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas., por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(39) (negrillas del original).

Las pruebas descritas anteriormente permiten establecer que la Aeronáutica Civil no adelantó actuación alguna en los hechos que aquí se debaten, motivo por el cual las pretensiones de la demanda respecto de ese ente no están llamadas a prosperar.

6.2. La Policía Nacional

A juicio de la Sala, esta entidad no actuó de manera irregular al incautar la aeronave de propiedad de la aquí demandante, motivo por el cual no le asiste responsabilidad patrimonial por el daño causado a la parte actora.

Ciertamente, en lo que respecta a la Policía Nacional, se acreditó en el proceso que la inspección de la aeronave HK-2847 se cumplió con fundamento en la orden de trabajo 0202 DIRAN-CACIV y su aprehensión se produjo como consecuencia de que las pruebas de campo practicadas arrojaron la existencia de sustancias estupefacientes, en concreto, de cocaína, cuya presencia nunca fue desestimada en la actuación penal, tal como se dejó señalado en la providencia que precluyó la investigación.

Al respecto, el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, prevé:

“Articulo 53.—Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva. El superior de la Unidad Investigativa solo podrá ordenar la incautación u ocupación de bien mueble o inmueble cuando exista a lo menos prueba sumaria sobre su vinculación a delito de los mencionados en el artículo 9º de este decreto. De la aprehensión o incautación de los bienes que estuviesen sujetos a registro de cualquier naturaleza, se dará aviso inmediato al funcionario que corresponda por el Jefe de la Unidad Investigativa que la haya efectuado. La inscripción se hará en el acto y sin sujeción a ningún turno, so pena de causal de mala conducta. Hecha esta, todo derecho de terceros que se radique sobre el bien será inoponible al Estado. La orden de entrega definitiva de bienes a particulares solo podrá cumplirse una vez ejecutoriada” (Se destaca).

También se encuentra que al día siguiente de la diligencia de inmovilización de la aeronave, la Policía Antinarcóticos dejó el bien a disposición de la Fiscalía de conocimiento, cuestión que permite desechar cualquier retardo o dilación injustificada para dar inicio a la respectiva actuación penal.

6.3. La Fiscalía General de la Nación

La Sala estima que no se acreditó una actuación irregular por parte de este ente público, por cuya virtud pudiera abrirse paso una falla en el servicio.

Al respecto, no se advierte actuación o decisión irregular alguna, por cuanto la investigación penal fue producto, como se vio, de la incautación del bien por parte de la Policía Nacional, ante la existencia de una prueba sumaria —como lo preveía el ordenamiento jurídico vigente para la época— que vinculaba a la avioneta con delitos conexos al narcotráfico (Ley 30 de 1986), para lo cual, casi de inmediato, avocó el conocimiento del asunto, vinculó a la propietaria del bien a la actuación, decretó pruebas y procedió a proferir las decisiones a que hubo lugar, encaminadas a determinar si se había cometido o no un delito, aspecto que fue objeto de decisión de fondo en poco tiempo.

En efecto, el 11 de febrero de 2000, dos días después de la retención del bien, la Fiscalía de la causa vinculó a la señora Sonia Amparo Pérez Rojas a la investigación penal por la posible infracción a la Ley 30 de 1986; el 28 de septiembre siguiente —7 meses más tarde—, cuando se había evacuado la etapa probatoria, dentro de la cual, además, se practicó una nueva prueba de campo para determinar la presencia de sustancias estupefacientes en el bien, se precluyó la investigación porque no se contaba con el fundamento necesario para proferir una resolución de acusación.

No obstante lo anterior, la actuación que adelantó la Fiscalía general de la Nación, aunque legítima, causó un daño antijurídico a la demandante, quien, de conformidad con la postura –consolidada y reiterada– de la Sala antes reseñada, no estaba en la obligación legal de soportar, lo cual impone al Estado, en este caso la Fiscalía General de la Nación, la obligación de resarcir los perjuicios que le fueron irrogados a la señora Sonia Amparo Pérez Rojas.

En línea con lo anterior, además de los pronunciamientos antes descritos, esta Subsección ha considerado:

“A la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada [que es la misma que en este fallo se expuso en precedencia] se tiene que la responsabilidad del Estado en casos de retención de vehículos por supuesta violación de la Ley 30 de 1986, cuando quiera que las investigaciones terminen con auto de preclusión de la investigación (tal como ocurrió en este caso), encuentra su fundamento en el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; es decir, en casos como el presente, el hecho de que el bien se retenga sin que se hubiere podido comprobar por las autoridades competentes la comisión de una conducta punible genera la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que se trata de una carga que los ciudadanos no están en la obligación jurídica de soportar; lo anterior no excluye, sin embargo, que si se encuentran razones suficientes que le permitan al fallador declarar probada la existencia de una falla del servicio, este sea el régimen que fundamente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada”(40) (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Así las cosas, se declarará la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por el daño causado a la parte demandante, esto es, por la retención de la aeronave de propiedad de esta última, con ocasión de una investigación penal que fue precluída porque no se logró determinar que el bien fue utilizado para cometer una conducta punible.

7. Inexistencia de una culpa exclusiva de la víctima en el caso sub examine.

Se considera necesario abordar este punto, toda vez que las consideraciones expuestas en la decisión de preclusión de la investigación permiten establecer que dentro del bien incautado sí hubo presencia de partículas de cocaína, cuestión que abrió paso a las actuaciones policiales y judiciales antes descritas.

La Sala estima, sin embargo, que en el presente caso no se operó una culpa exclusiva de la víctima como causal excluyente de imputación, por las razones que se pasan a exponer:

Como se vio, fue precisamente la falta de certeza en relación con la cantidad de alcaloide lo que condujo al Fiscal de conocimiento a precluir la investigación penal, pues en la actuación penal no se logró determinar cuánta cocaína pudo haber estado depositada al interior del bien, esto es, si se trataba de poca cantidad o, si por el contrario, alcanzaba lo suficiente para poder predicar que la aeronave era utilizada para cometer un delito conexo al narcotráfico.

Ahora bien, si únicamente se partiera del supuesto de la presencia de partículas estupefacientes en el bien, para edificar la culpa exclusiva de la víctima, tal consideración no resultaría suficiente, por cuanto en el proceso —ni en el penal, ni en este— no se pudo establecer cómo o de qué manera fue introducida esa sustancia a la avioneta, ni mucho menos quién lo hizo, cuestión que redunda en la falta de acreditación de la referida causal eximente de responsabilidad.

Dicho de otra manera, la sola existencia del alcaloide al interior de bien no puede ser considerada como la causa eficiente y directa del daño, habida cuenta de que la cantidad ni siquiera fue posible establecerla y, en tal medida, no se acreditó que el bien fuese utilizado para transportar sustancias estupefacientes; de otro lado, se desconoce cómo ingresó el alcaloide —poco o mucho?—, quién lo introdujo, cuándo, de qué forma, y si en ello habría tenido participación o no la aquí demandante.

A lo anterior se añade que en el proceso penal se concluyó que la aeronave cumplió con la ruta que tenía prevista, es decir, se desestimó cualquier actuación engañosa o mentirosa por parte de la demandante, quien piloteaba la avioneta, por la cual pudiera ponerse en entredicho el uso del bien y la actividad de quienes la tripulaban.

Así pues, si fue la falta de certeza de la responsabilidad penal de la aquí actora lo que llevó a la Fiscalía General de la Nación a abstenerse de acusarla penalmente por la violación de la Ley 30 de 1986, porque no se logró determinar la cantidad de alcaloide al interior de la aeronave, mal podría predicarse la culpa exclusiva de la víctima, precisamente ante esa ausencia de elementos y de información acerca de si la señora Pérez Rojas habría sido quien portaba la droga, en qué cantidad, cómo y en qué momento la introdujo, aspectos cuyo desconocimiento impide tener por probada la referida causal de exoneración de responsabilidad, la cual debe estar plenamente probada en el proceso y, además, ello le correspondía a la parte demandada, lo cual no ocurrió.

8. Indemnización de perjuicios.

8.1. Morales.

La parte acora solicitó por este rubro una indemnización equivalente a 2.000 gramos de oro, pero tal pretensión será denegada, toda vez que en el proceso no se acreditó su causación.

Al respecto, la Sala ha sostenido:

“El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume(41)(42) (se destaca).

8.2. Materiales.

8.2.1. Daño emergente.

La demandante solicitó por este concepto la suma de $ 30.000.000, pero su reconocimiento será denegado, toda vez que no fue acreditado en el proceso.

En efecto, en el proceso no obra una sola prueba tendiente a demostrar en qué erogaciones habría incurrido la aquí demandante por concepto de lo que ella denominó “mantenimiento en tierra” de su aeronave, a lo cual conviene agregar que en el dictamen pericial practicado en el proceso para cuantificar los perjuicios materiales por la retención del bien, el daño emergente deprecado no fue establecido por el perito; es más, este ni siquiera empleó un método o información alguna para tratar de establecerlo; se limitó a enunciarlo como un rubro que se solicitó en la demanda pero, se itera, no fue determinado, toda vez que la experticia se ocupó de establecer a cuánto ascendía el lucro cesante de la aeronave, tal como se expondrá a continuación.

8.2.2. Lucro cesante.

Se estimó en una cuantía de $ 443.520.000, por lo que la demandante dejó de percibir al no poder explotar económicamente su bien desde que fue incautado, hasta el momento en que lo recuperó.

A juicio de la parte demandante, su aeronave realizaba 180 horas de vuelo por mes y el costo de cada hora era de $ 320.000.

Como ya se indicó, en el proceso se practicó un dictamen pericial(43), cuyo objeto era determinar los perjuicios materiales reclamados en la demanda y en punto del lucro cesante, por lo dejado de percibir durante el tiempo en que la aeronave estuvo retenida(44).

El dictamen pericial arrojó la suma neta de $ 486.960.000, por concepto de lucro cesante, el cual se cuantificó con base en lo siguiente: días de retención del bien: 238; horas de vuelo diario: 6; valor de la hora de vuelo: $ 320.000. El referido monto fue actualizado a partir de la entrega de la avioneta, hasta la fecha del experticio, para un total de $ 692.496.854.

La Sala se ha pronunciado en relación con la valoración del dictamen pericial en los siguientes términos(45):

“Solo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa.

Ahora bien, la doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el Juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes:

f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho., en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable (...).

g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…).

h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…).

i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria(46)”.

La Sala no acogerá el dictamen pericial practicado en el proceso, toda vez que el cálculo del lucro cesante se fundamentó, de manera exclusiva, en la información que dio la parte actora en la demanda. No existe un solo parámetro, dato o ejercicio adicional por parte del perito para obtener las horas de vuelo que en realidad hacía la aeronave y el valor de cada una, pues se reitera que la única información que tuvo en cuenta el auxiliar de la Justicia fue aquella que, sin mayor fundamento, suministro la propia parte demandante.

En ese sentido, ni siquiera se habría requerido el dictamen pericial, pues para realizar la operación que allí se hizo no se necesitaba de un experto, dado que el dictamen cuenta con operaciones aritméticas básicas cuyo sustento son los datos expresados por la demandante.

Además de lo expuesto, la Sala encuentra que en el contrato de explotación de la aeronave que la demandante celebró con la compañía Aerupia Ltda. —vigente para la época de los hechos—, la señora Pérez Rojas recibiría como pago por hora de vuelo, la suma de $ 50.000 —cláusula quinta contractual(47)—, monto que no concuerda con lo expuesto en la demanda —y acogido sin justificación alguna por el perito— en un valor supuestamente de $ 320.000 la hora.

Con base en lo expuesto y ante la ausencia de pruebas que permitan cuantificar el lucro cesante, se accederá a este rubro pero mediante una condena en abstracto, para efectos de que su cuantificación sea establecida por la parte actora mediante trámite incidental(48). Aunque se conoce el valor de la hora de vuelo que recibiría la demandante ($ 50.000), lo cierto es que se desconoce cuántas horas funcionaba la aeronave y la periodicidad con la que operaba, cuestión que impide tener un dato exacto de lo dejado de producir por la aeronave durante el tiempo en que estuvo retenida.

Las bases para la liquidación serán las siguientes:

El valor de la hora de vuelo corresponde al que se probó en el proceso, esto es, $ 50.000, pues ese fue el valor que la demandante pactó con la compañía Aerupia Ltda., durante la vigencia del contrato de explotación con ella celebrado —vigente desde el 25 de octubre de 1999, hasta el 25 de octubre de 2001.

Esa suma, actualizada al momento en que la aeronave fue retenida (9 de febrero de 2000), arroja el monto de 52.339(49), es decir, que este será el valor por hora de vuelo que pactó la demandante.

La parte actora deberá aportar los documentos que permitan determinar cuántas horas de vuelo efectuaba la aeronave, ya sea por día o por mes.

Con base en esa información, se tendrá el monto total de lo que percibía la actora por la explotación de la aeronave. El período a indemnizar será desde el 9 de febrero de 2000, hasta el 6 de octubre del mismo año. La suma que arroje deberá actualizarse a la fecha en que se profiera el auto que liquide el lucro cesante, con base en la siguiente fórmula:

Ra = Rh lpc (f)

Ipc (i)

9. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2007, por el Tribunal Administrativo del Meta y, como consecuencia, se dispone:

“1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación –Fiscalía General por los daños materiales causados a la parte demandante por la retención de la aeronave HK 2847, con ocasión de una investigación penal que posteriormente fue precluída a favor de la aquí demandante.

2. CONDENAR, en abstracto, a la Nación – Fiscalía General a pagar a la señora Sonia Amparo Pérez Rojas el lucro cesante, el cual se determinará mediante liquidación incidental en los términos previstos en los artículos 172 y 178 del CCA, y 137 del CPC, teniendo en cuenta las pautas descritas en la parte motiva de la presente providencia.

3. EXONERAR de responsabilidad patrimonial a la Aeronáutica Civil y a la Policía nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

4. DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. EXPEDIR al apoderado de la parte actora que ha venido actuando las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

14 Vigente a partir del 28 de abril de 2005.

15 Dado que el salario mínimo para el año 2002 era de $ 309.000.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2015, exp. 33.962, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, fallo reiterado de manera reciente a través de sentencia de abril 27 de 2016, exp. 34.895.

17 Fls. 33 y 34 c 1.

18 Fls. 35 y 36 c 1.

19 Fl. 119 c 1.

20 En ese sentido, la Sala unificó su jurisprudencia en punto de la eficacia probatoria de los documentos allegados en copia simple: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25.022; M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

21 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 17.377”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de mayo de 2012, exp. 24.574; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

23 Fls. 128 a 143 c 1.

24 Fls. 37 a 39 c 1.

25 Fls. 43 a 46 c 1.

26 Fls. 47 a 50 c 1.

27 Fls. 53 y 54 c 1.

28 Fls. 55 a 63 c 1.

29 Fls. 65 a 78 c 1.

30 Fl. 144 c 1.

31 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009. Exp. 16.201”.

32 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp. 13.168”.

33 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, exp. 16075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de mayo de 2012, exp. 24.574; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

35 Original de la cita: “Artículo 9º A los Jueces de Conocimiento de Orden Público corresponde conocer en primera instancia:
“(…)
“11. De los procesos por los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cantidad de plantas exceda de dos mil (2.000) unidades, la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil (10.000) gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si es hachis, sea superior a dos mil (2.000) gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil (4.000) gramos si es metacualona.
“12. De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios, o cuando la cantidad de droga almacenada, transportada, vendida o usada exceda de diez mil (10.000) gramos de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si se trata de hachis, sea superior a dos mil (2.000) gramos si es cocaína o sustancia a base de ella, o exceda los cuatro mil (4.000) gramos si se trata de metacualona.
“13. De los procesos por los delitos descritos en los artículos 35 y 39 de la Ley 30 de 1986, y el aludido en el artículo 1º del Decreto 1198 de 1987”.

36 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 17490”.

37 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2012, Exp. 18754”.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de mayo de 2012, exp. 24.574; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, exp. 13.356. M.P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de abril de 2006, exp. 15.352. M.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra, reiteradas por esta Subsección en fallo de 23 de junio de 2011, exp. 19.608, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras decisiones.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2012, exp. 24.991; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

41 Original de la cita: “Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp.: 5320, del 9 de noviembre de 1994, exp.: 9367 Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo y del 11 de noviembre de 1999, exp.: 12.652, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros”.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11.892. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, reiterada en sentencias de 11 de noviembre de 2009, exp. 17.119 y de 27 de enero de 2012, exp. 18.754; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

43 Decretado a través de auto de 13 de julio de 2004 (fl. 219 c 1), para cuyo efecto se designó un perito de la lista de auxiliares de la Justicia (auto de 2 de febrero de 2006 –fl 266 c 1–), quien tomó posesión el 10 de mayo de ese mismo año (fl. 269 c 1) y rindió su dictamen el 14 de diciembre de 2006 (fl. 273 c 1). Mediante auto de 16 de enero de 2007s e dio traslado a las partes del dictamen pericial, sin que estas hubiere echo manifestación alguna (fl. 247 c 1).

44 Fls. 25 y 26 c 1.

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, exp. 15911, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en forma reciente por esta Subsección en sentencia de 27 de abril de 2016, exp. 34.895.

46 Original de la cita: “Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326”.

47 Fl. 35 c 1.

48 Así lo decidió esta Subsección en un caso similar, resuelto de manera reciente: sentencia de 27 de abril de 2016, exp. 34.895.

49 59.07 (ipc final)
56.43 (ipc inicial)