Sentencia 2002-2507 de octubre 21 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-2507-01(25140)DM

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Seguros Liberty S.A.

Demandado: Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 19 de marzo de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B” el cual improbó el acuerdo conciliatorio de 19 de noviembre de 2002 suscrito por las partes (fls. 278 a 287, cdno. ppal).

I. Antecedentes

1. La solicitud de conciliación.

Mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2002 ante la Procuraduría General de la Nación, Liberty Seguros S.A., por intermedio de apoderado judicial, solicitó conciliación prejudicial con la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa con el fin de lograr un acuerdo sobre el pago de los dineros adeudados a su favor como consecuencia de la póliza única de cumplimiento del contrato de prestación de servicios 001-97.

2. Los hechos.

En síntesis son los siguientes:

2.1. La Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa y la sociedad mercantil Seguridad Dincolvip Ltda celebraron el contrato de prestación de servicios 001-97, por un término de 5 años.

2.2. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, éste constituyó garantía única de seguro de cumplimiento 359495C expedida en Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A.

2.3. La empresa Seguridad Dincolvip Ltda no cumplió oportunamente con el pago de sus obligaciones laborales, por haber sido embargadas las cuentas del contrato 001-97 por el Juzgado Primero Civil del Circuito.

2.4. Presentadas las reclamaciones por parte de los trabajadores a la empresa de seguridad, Liberty Seguros S.A. procedió a efectuar el pago de salarios, cesantías y primas legales, para lo cual solicitó ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social audiencia de conciliación con los mismos.

2.5. En virtud del pago efectuado por Liberty Seguros S.A. en su calidad de asegurador de las obligaciones de la firma de Seguridad Dincolvip Ltda, se subroga hasta el monto de las sumas canceladas y en los derechos de cada uno de los trabajadores, según los términos del artículo 1096 del Código de Comercio.

2.6. Mediante Resolución Administrativa 045 de mayo 30 de 2002, la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa declaró la caducidad administrativa del contrato de prestación de servicios 001-97 y ordenó la liquidación del mismo.

2.7. Seguros Liberty S.A. manifestó tener conocimiento de que la demandada Seguridad Dincolvip Ltda, tenía saldos a favor por suma aproximada a $ 150.000.000 y como la aseguradora se subrogó en todos los derechos de los trabajadores de dicha sociedad, solicitó a la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa que de los saldos que tenía a favor de la contratista le pagara a ella la suma de $ 128.758.291.

2.8. Por otra parte, expresó la aseguradora que faltaba por pagar diez reclamaciones por valor de $ 16.034.961, correspondiente a los trabajadores pendientes de solicitar audiencia de conciliación ante el Ministerio del Trabajo.

2.9. Argumentó Seguros Liberty S.A. que de acuerdo con la cláusula novena de las condiciones generales de la póliza, si la entidad estatal contratante, en el momento de ocurrir el siniestro, fuere deudora del contratista por cualquier concepto, hay lugar a compensar las obligaciones en la cuantía a que haya lugar, siempre y cuando la compensación no se oponga a las leyes vigentes.

2.10. Sostuvo que como Liberty Seguros S.A. se subrogó en los derechos de los trabajadores, el crédito se convirtió en uno de carácter privilegiado y excluyente de los demás, por lo que debe prevalecer sobre el embargo decretado por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá, en el ejecutivo singular del Banco Ganadero contra Seguridad Dincolvip Ltda.

3. El acuerdo conciliatorio.

La Procuraduría Cuarta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de conciliación presentada por Liberty Seguros S.A., audiencia que se llevó a cabo el 19 de noviembre de 2002 (fls. 260 y 261, cdno. 1) llegando al siguiente acuerdo conciliatorio:

“La EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA consciente de la subrogación de todos y cada uno de los derechos de los trabajadores al servicio de la firma DINCOLVIP LTDA, de conformidad con los pagos efectuados en cumplimiento a los términos establecidos en las diligencias de conciliación suscritas ante el Ministerio de Trabajo las cuales hacen parte integral de la solicitud y de este acuerdo, acreencias que ascienden al valor de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 128.758.291), igualmente se encuentra suficientemente probado el pago adicional de la suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS MONEDA CORRIENTE (9.206.523) correspondientes a las obligaciones conciliadas y canceladas con posterioridad a la fecha de presentación de la solicitud inicial, acuerdos contenidos en las Actas 19, 20, 21, 28, 29, 147, y una sin numero (sic) de fecha octubre 17 de 2002, suscritas ante el Ministerio de Trabajo, como quiera que la naturaleza de la obligación por disposición expresa de la Ley se encuentra dentro de las obligaciones de carácter privilegiado, la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA, propone el pago de los valores ya mencionados dentro de los treinta (30) días a partir de la aprobación de la presente conciliación por parte del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Momento para el cual estará debidamente liquidado el contrato de prestación de servicios 001 de 1997...”.

“...Que sobre la anterior suma la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA no pagará intereses comerciales ni moratorios ni indexación” (fls. 260 y 261, cdno. 1, mayúsculas fijas del original).

4. El auto apelado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 19 de marzo de 2003, improbó el acuerdo conciliatorio llevado a cabo el 19 de noviembre de 2002 entre las partes (fls. 260 y 261, cdno. 1), aserto que sustentó con los siguientes argumentos:

“La conciliación prejudicial en estudio no será aprobada, ya que no se encuentra méritos probatorios que señalen que la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA deba a la firma SEGURIDAD DINCOLVIP, alguna suma y menos aún que la subrogación que se pretende hacer valer este ajustada a derecho.

“(...).

“Como se puede deducir de lo anterior, el asegurador se subroga en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro, y se observa aquí que se pretende dar por hecho que la COMPAÑIA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA asuma la responsabilidad por los siniestros, sin siquiera estar sumariamente probado tal hecho. Es más, no se tiene certeza de cual fue el motivo que generó el incumplimiento de la compañía SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA, y que desencadenó el embargo de sus cuentas.

“(...).

“De lo anterior se colige que existe una subrogación frente al responsable del siniestro, pero en el caso que nos ocupa no se comprueba desde ningún punto de vista que la COMPAÑIA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA sea la responsable, y menos de un siniestro del cual no existe ninguna prueba en el expediente.

“(...).

“Aunado a lo anterior, y como si no fuera suficiente, encuentra la Sala que no podría aprobar una conciliación que no goza del suficiente fundamento probatorio, luego de analizarse que los documentos que se aportan, no alcanzan a cumplir con el monto del valor total que se acordó en la conciliación del 19 de noviembre de 2002...” (fls. 284 a 286, cdno. ppal, mayúsculas fijas del original).

5. El recurso de apelación.

Inconforme con esa decisión, el 28 de marzo de 2003, la parte actora la apeló (fls. 288 a 291, cdno. ppal), apoyándose en los siguientes argumentos:

“Por el incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la firma prestadora del servicio de vigilancia SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA, la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA elevó reclamación formal a LIBERTY SEGUROS S.A. (C. Co, art. 1077) y como consecuencia declara la caducidad administrativa del contrato.

“En consideración a ello LIBERTY SEGUROS S.A. se vio obligada a efectuar el pago por concepto de siniestro por la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS MCTE. ($ 137.964.814).

“Tal y como reza el artículo 1096 del C.Co. el que se transcribe en la providencia, una vez cancelado el siniestro por parte de LIBERTY SEGUROS S.A. a la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA como consecuencia de la reclamación elevada por esta última en su calidad de contratante, surge para el asegurador el derecho a subrogarse por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro.

“Es claro entonces que la persona responsable del siniestro es la EMPRESA DE SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA a quien la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA adeuda unos pagos por la prestación del servicio de vigilancia; y es por ello que la Compañía de Seguros cuyo intereses represento, solicitó a la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA que DICHOS SALDOS A FAVOR DE LA EMPRESA DE SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA, SEAN ENTREGADOS A LA ASEGURADORA HASTA EL MONTO DEL IMPORTE CANCELADO POR LIBERTY SEGUROS S.A., como consecuencia de la afectación del amparo de Salarios y Prestaciones sociales amparado con la póliza de Cumplimiento 359495 y por el hecho de haber realizado dicha cancelación por solicitud de INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA (beneficiaria de la póliza), a favor de los trabajadores de DINCOLVIP LTDA, en cuantía de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS MCTE. ($ 137.964.814)...” “...Pagos que fueron efectivamente recibidos por dichos trabajadores, quines pretendían que la INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA, como contratante de los servicios de vigilancia, los cancelara directamente.

“(...).

“LIBERTY SEGUROS S.A. por su parte al haber pagado obligaciones de carácter laboral que estaban respaldados por el amparo de Salarios y Prestaciones sociales amparado con la póliza de Cumplimiento No. 359495 y con la prevalencia antes indicada, ha manifestado a la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA que al haber cancelado a los trabajadores las sumas adeudadas por la EMPRESA DE SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA y al constituirse estas deudas a los trabajadores en CREDITOS DE CARACTER PRIVILEGIADO DE PRIMER GRADO, la EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA debe proceder a tomar los saldos a favor de la EMPRESA DE SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA en la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS MCTE. ($ 137.964.814) para ser cancelados a favor de LIBERTY SEGUROS S.A. en su calidad de tercero de buena fe y subrogatario de las obligaciones de carácter laboral de SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA...” (fls. 288 a 290, cdno. ppal, mayúsculas fijas del original).

II. Consideraciones de la Sala

Con fundamento en la ley, la Sala, en reiterada jurisprudencia(1) ha definido los siguientes supuestos para la aprobación de los acuerdos conciliatorios:

• Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

• Que las entidades estén debidamente representadas.

• Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio.

• Que no haya operado la caducidad de la acción.

• Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.

• Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.

En éste mismo sentido, ha manifestado la Sala, que la conciliación en materia contenciosa administrativa y su posterior aprobación, deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de controversia, por estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, de manera que, con el acervo probatorio allegado, el juez de conocimiento no tenga duda alguna acerca de la existencia de la posible condena en contra de la administración y que por lo tanto la aprobación del acuerdo conciliatorio resultará provechoso para los intereses de las partes en conflicto.

A efectos de resolver y de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que se encuentra la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, la cual tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato, el pago de salarios, prestaciones sociales, entre otras.

Además, se encuentran las condiciones generales de la póliza única de cumplimiento, que en los numerales 8º y 9º disponen:

“8. Subrogación. En virtud del pago de la indemnización, de acuerdo con el artículo 1096 del Código de Comercio, la aseguradora se subroga hasta concurrencia de su importe, en todos los derechos que la entidad contratante tenga contra el contratista.

“9. Compensación. Si la entidad estatal contratante en el momento de ocurrir el siniestro fuere deudora del contratista por cualquier concepto, se compensarán las obligaciones en la cuantía a que haya lugar, siempre y cuando la compensación no se oponga a las leyes vigentes” (fl. 269, cdno. 1).

En este contexto, la Sala confirmará el auto apelado por las siguiente razones:

Si bien es cierto que la empresa de seguridad Dincolvip Ltda en virtud del contrato de prestación de servicio 001 de 1997, tomó la póliza única de cumplimiento a favor de Inmobiliaria Cundinamarquesa para garantizar el pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores de la mencionada empresa, también lo es que, por el incumplimiento de dicha obligación, la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa hizo efectiva la póliza, recibiendo por parte de la aseguradora Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A., el pago de los dineros adeudados.

El artículo 1096 del Código de Comercio establece:

“Subrogación del asegurador. El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero estas podrán oponer al asegurado las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.

“Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando este, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.

De conformidad con la norma citada, se puede entender que la aseguradora (Liberty Seguros S.A.), se subrogó en los derechos del asegurado (Inmobiliaria Cundinamarquesa) contra la sociedad contratista responsable del siniestro (Seguridad Dincolvip Ltda), toda vez que esta última al no pagar los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, dio lugar a que se hiciera efectiva la póliza referida.

Ahora bien, como de acuerdo con la parte actora, la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa le adeuda a Seguridad Dincolvip Ltda., la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000), de conformidad con el ordinal 9º de las condiciones generales de la póliza única de cumplimiento, habría lugar a que se compensaran las obligaciones hasta la concurrencia de su importe, pero, ante la ausencia en el expediente de prueba que determine que la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa adeuda tales dineros a la contratista, y en aras de proteger el patrimonio estatal no resulta conveniente aprobar tal acuerdo conciliatorio.

De otra parte, estima la Sala que el reconocimiento de una obligación por parte del representante legal de una entidad territorial, sin soporte probatorio alguno, no puede ser tenido en cuenta para efectos de las conciliaciones, dado que no se ajusta a lo previsto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido considera la Sala, que aunque en el acta de conciliación del 19 de noviembre de 2002 Inmobiliaria Cundinamarquesa reconoció la existencia de la deuda, ésta no puede ser tenida en cuenta, toda vez que no obra en la actuación, las pruebas documentales suficientes para sustentar y acreditar, con certeza, y sin riesgo para el patrimonio estatal, el reconocimiento realizado por la empresa oficial aludida.

Por lo demás, como acertadamente lo manifestó el a quo, tampoco existe prueba alguna que demuestre que la mencionada Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa sea la responsable del siniestro, a parte de que no se tiene claridad respecto del motivo que generó el incumplimiento de la empresa de Seguridad Dincolvip.

Finalmente, en cuanto al acta del comité de conciliación, esta tiene que no fue aportada, reafirmándose así la falta del sustento probatorio que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, se requiere para la aprobación del acuerdo conciliatorio.

Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido el 19 de marzo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B”.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Germán Rodríguez VillamizarMaría Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández E.Ruth Stella Correa Palacio—Ramiro Saavedra Becerra.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en auto de 21 de octubre de 2004 mediante el cual fue confirmado el auto de 19 de marzo de 2.003, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia en la que se improbó la conciliación celebrada entre la empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa y Liberty Seguiros S.A..

Me aparte de la decisión adoptada por la mayoría, porque entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil, conforme paso a explicar:

1. La decisión de la que me aparto fue proferida dentro de la conciliación prejudicial adelantada por Liberty Seguros S.A., en contra de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, la que se realizó sobre la Resolución 045 de 2002, proferida por la empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, para declarar la caducidad del contrato 001 de 1997 celebrado entre esa empresa y la sociedad mercantil Seguridad Dincolvip Ltda., y ordenar la liquidación del mismo, así como el cobro de la póliza de cumplimiento 359495C expedida por la aseguradora Liberty Seguros S.A.

2. El contrato de seguro que consta en la póliza 359495C y que constituye la fuente de la obligación que se concilia, fue celebrado entre la sociedad mercantil Seguridad Dincolvip Ltda como tomadora, y la aseguradora Latinoamericana de Seguros hoy Liberty Seguros S.A., con el objeto de garantizar el cumplimiento del contrato 001-97 celebrado entre la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa y la sociedad mercantil Seguridad Dincolvip Ltda.

3. Las partes del contrato de seguro, que hoy sirve de fuente a este proceso, lo son la sociedad mercantil Seguridad Dincolvip Ltda. como tomadora y la aseguradora Latinoamericana de Seguros hoy Liberty Seguros.

4. El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en su artículo 2º.

5. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

6. En materia contractual esta jurisdicción solo es competente para conocer de las controversias surgidas de los contratos que celebrados por una entidad estatal, que bien se rigen por el estatuto de contratación de la administración público, o estando sujetos al derecho privado, el objeto contractual está afecto al cumplimiento de función administrativa, caso en el cual opera la cláusula general de competencia establecida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

7. El contrato fuente de la conciliación no es estatal, por que no fue celebrado por una entidad estatal, y el que su objeto lo sea el amparo de cumplimiento de un contrato estatal, no le otorga tal calidad, dada la autonomía de que gozan uno y otro negocio jurídico.

8. Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos asuntos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional.

Estas razones me llevan a concluir que no debió conocerse del recurso sino que debió optarse por anular todo lo actuado por esta jurisdicción.

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

Ruth Stella Correa Palacio 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, adoptada en auto de 21 de octubre de 2004 el cual se confirmó el auto de 19 de marzo de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que improbó la conciliación celebrada entre la empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa y Liberty Seguros S.A.

Me aparte de la decisión adoptada por la mayoría, porque entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil.

“En la providencia de la cual se me separo, se expresa que si bien el contrato de seguros “que crea obligaciones”, nace desde su celebración, “las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado”, y la obligación de indemnizar por parte del asegurador sólo se hace exigible “cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro... esté en firme”. De ello se deduce que:

“... cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el asegurador es el reconocido por la administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista estatal”.

“Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.

“En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.

“El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.

“Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:

“1. el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

“2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos.”

“Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria(2).

“Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el Decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.

“A raíz de la expedición de la ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política”.

De lo dicho, se sigue que la competente para conocer de este asunto es la jurisdicción civil ordinaria, de acuerdo con la distribución de competencias que hace el Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente en este caso se ha configurado una causal insaneable de nulidad que se debe declarar de oficio.

Atentamente,

Alier E. Hernández Enriquez 

(1) Estos supuestos han sido definidos en reiterada jurisprudencia de la Sala. Al efecto pueden consultarse, entre otros, los autos 15421 del 25 de marzo de 1999 y 15872 del 8 de abril de 1999.

(2) Mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales”, decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.