Sentencia 2002-90331 de mayo 20 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 110010324000200290331-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Demandado: Municipio de la Calera

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

Procede la Sala a estudiar los motivos de inconformidad del apelante con el fallo de primera instancia, en el orden en que los expuso.

2.1. El apelante sostiene que el a quo dictó un fallo extra petita porque además de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio ALC-1158 de 10 de diciembre de 2001 suscrito por el alcalde del municipio de La Calera, ordenó el reembolso de las sumas de dinero liquidadas en otro acto que no fue objeto de la demanda.

Esta acusación no tiene vocación de prosperidad, en primer lugar, porque es evidente que la decisión anulatoria proferida por el a quo recayó sobre la liquidación de las expensas por concepto de la licencia de construcción del túnel alterno de Usaquén a que se refiere el Oficio ALC 1158 de 10 de diciembre de 2001, cuya nulidad sí fue impetrada en la demanda (ver fls. 9 a 34, cdno. ppal.), a la cual se acompañó, además, copia auténtica de dicho acto (fls. 131 a 133, ib.).

Y la suma de dinero que se ordenó devolver es la resultante de la liquidación de expensas a que se refirió el acto acusado.

2.2. El apelante aduce que el acto administrativo de liquidación de expensas por la expedición de licencia de construcción no está contenido en el oficio Oficio ALC-1158 de 10 de diciembre de 2001 sino en un documento anexo al mismo que obra a folio 133.

Al examinar el oficio mencionado se advierte que mediante el mismo el alcalde municipal de La Calera se dirige al secretario general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para entregarle la liquidación oficial de las expensas que dicha empresa debe pagar por concepto de la licencia de construcción del túnel alterno de Usaquén, efectuada por el jefe de planeación municipal; explica el fundamento normativo local de dicha liquidación y anuncia que la anexa al oficio descrito.

A juicio de la Sala es claro que la liquidación “anexa” al oficio hace parte de él y que cuando el demandante solicitó su nulidad demandó igualmente la de la liquidación anexa. Así mismo, la declaración de nulidad de dicho oficio comprende la liquidación anexa.

2.3. Para la Sala no es de recibo el argumento del apelante según el cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no sólo debió demandar la nulidad del Oficio ALC 1158 de 10 de diciembre de 2001 que estableció de manera definitiva que las expensas que debían pagarse por concepto de licencia de construcción del túnel alterno de Usaquén ascendían a $ 1.099.882.267, sino también una liquidación efectuada inicialmente por valor de $ 1.732.467,90, que se anexó al Oficio ALC 1158 de 2001 acusado.

Lo anterior, porque es evidente que la primera liquidación no es un acto administrativo que liquidara en forma definitiva las expensas sino una propuesta que el jefe de planeación presentó a la empresa con el Oficio PLA-901-01 de 31 de octubre de 2001 (fls. 120 y 121 del cuaderno principal), donde le indicaba que consideraba inviable excluir de las expensas lo correspondiente al área inundada y le sugiere que acuerde con la alcaldía una exención parcial sobre dicha área (fls. 125 y 126).

En el expediente obra prueba de que la empresa insistió en que la liquidación excluyera algunas áreas y se calculara con un valor inferior (fs. 123 y 124) y que la administración accedió a ello mediante el acto acusado, el cual tiene el carácter de un acto administrativo definitivo.

2.4. En cuanto al argumento expuesto en el recurso, según el cual la demanda es inepta porque el actor no agotó la vía gubernativa, se advierte que en el oficio demandado, contentivo de la liquidación oficial de las expensas que debía pagar la demandante por concepto de licencia de construcción de túnel alterno de Usaquén, no se concedió recurso alguno.

De allí que la demandante no estuviera obligada a interponerlos y pudiera demandar directamente su nulidad como lo autoriza el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual “si las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

2.5. El apelante consideró errada la apreciación del a quo en virtud de la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá estaba exonerada de tramitar licencia para construir el túnel alterno de Usaquén. En su opinión, la construcción de dicha obra sí requería de licencia porque está a cargo de una empresa que cobra por sus servicios y tiene ánimo de lucro y además, no se allegó al proceso acto alguno que la declare de interés social.

Para precisar este punto es necesario determinar la naturaleza de la obra que la empresa demandante pretendía ejecutar.

— Conviene anotar al respecto que se trata de un túnel que hace parte del sistema de acueducto que sirve de agua potable a la ciudad de Bogotá y al municipio de La Calera.

Esta obra tiene carácter supramunicipal puesto que abarca varios municipios, como consta en el concepto técnico rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros al alcalde del municipio de La Calera el 13 de noviembre de 2001, cuya copia auténtica obra a folios 373 a 376 del expediente y se consigna lo siguiente:

El proyecto del túnel alterno de Usaquén (TAU) diseñado para disminuir la vulnerabilidad del suministro de agua, hace parte del sistema de Chingaza que abastece de agua potable a la ciudad de Bogotá, D.C. Este túnel se requiere para evitar un posible racionamiento a la ciudad de Bogotá, ya que permitirá llevar a cabo la urgente rehabilitación y mantenimiento de los túneles de Santa Bárbara y Usaquén; con este último túnel actualmente se trae agua de la Planta Wiesner (Calera) al Tanque de Usaquén, desde el cual se distribuye el agua a la ciudad.

(...) El TAU es una obra importante de carácter supramunicipal y necesaria dado su objeto. El tramo visitado entre el portal de entrada y el K1 +056 suspendido desde el pasado 12 de octubre se ha construido de manera aceptable, cumpliendo los estándares internacionales comúnmente aceptado en este tipo de obras.

(...) En general, una obra de ingeniería que garantiza el suministro de agua potable a más de seis millones de personas de la ciudad de Bogotá y a más de 30.000 personas del municipio de La Calera, no debería trasarse (sic) (...)”.

La Ley 56 de 1981, “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”, estableció el régimen de los derechos y compensaciones que los Municipios podían reclamar a os constructores de obras públicas de generación eléctrica, acueductos, sistemas de regadío y otras, y en los artículos 1º y 7º señaló lo siguiente:

“ART. 1º—Las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente ley.

Las que por la misma causa se generan entre esas entidades y los particulares en lo no regulado por la presente ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias.

ART. 7º—Las entidades propietarias pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes, o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: (...)

PAR.—Las entidades públicas propietarias de las obras de que aquí se trata no estarán obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que esta ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras” (negrillas son de la Sala).

Las normas transcritas distinguen entre los impuestos, tasas, gravámenes, o contribuciones de carácter municipal (art. 7º, par.) y las compensaciones o beneficios que debe pagar la empresa propietaria de la obra pública con motivo de su ejecución (art. 1º, ib.).

La Ley 9ª de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, otorgó a las autoridades municipales competencia para exigir licencias como condición para la construcción de obras en los siguientes términos:

“ART. 63.—Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización y parcelación para construcción de inmuebles, de terrenos en las áreas urbanas, suburbanas, y rurales de los municipios, se requiere permiso o licencia expedido por los municipios, áreas metropolitanas, del Distrito Especial de Bogotá o de la Intendencia de San Andrés y Providencia (...).

Esta norma fue modificada por el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, en el sentido de que la expedición de la licencia de construcción referida también estaría a cargo de los curadores urbanos.

El Decreto 1052 de 1998 reglamentó las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo y dispuso que compete expedirlas a las curadurías urbanas en municipios de más de 100.000 habitantes y a las autoridades locales en municipios con población inferior, sin perjuicio de que en estos también se crearan curadurías. En el artículo 53 estableció el deber de pagar expensas por el trámite de dichas licencias.

Ante la duda de si los municipios podían exigir las licencias de construcción reglamentadas por la Ley 9ª de 1989 frente a las obras mencionadas por la Ley 56 de 1981, que regula de manera especial la construcción de obras públicas, el Ministerio de Gobierno elevó una consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que esta absolvió el 23 de junio de 1992.

La Sala mencionada conceptuó que “la construcción por entidades públicas de la obras a las que se refiere la Ley 56 de 1981 no requiere de las licencias a que se refiere el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989 y, por tanto, no corresponde a la entidad propietaria obtenerlas ni a los alcaldes concederlas por razón de la obra proyectada”. Para sustentar su criterio expuso los siguientes argumentos:

“No ofrece duda la naturaleza de la actividad cuyo ejercicio requiere de licencia, cuando la describe la norma para efectos de sancionar la omisión de su obtención o la inobservancia de sus términos y condiciones.Y por eso ateniéndose a tal descripción, resulta claro que la construcción, urbanización y parcelación adelantadas sin permiso o licencia; destinación o uso de inmuebles distintos del fin previsto en la licencia de construcción y ocupación o cerramiento sin autorización de bienes de uso público, corresponden exclusivamente a contravenciones de la Ley 9ª de 1989, sin aplicación extensiva posible cuando se trata del ejercicio de actividades distintas de las previstas por tal ley, no subordinado, por tanto, a otorgamiento previo de licencia, en los términos de la misma.

Es el caso de las obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras a que se refiere la Ley 56 de 1981, y cuyos planes, proyectos y ejecución se declaran de utilidad pública e interés social, así como las zonas a ellas afectadas (art. 16, ib.).

Este criterio fue reiterado expresamente por la Corte Constitucional en la Sentencia de Revisión de Tutela T-860 de 10 de octubre de 2002, relacionada con la licencia de construcción para el túnel alterno de Usaquén, donde concluyó que esa obra “NO REQUERÍA de la licencia de construcción que le fue exigida y que generó la imposición de multas y la medida correctiva de suspensión de obra por parte de la alcaldía municipal de La Calera”.

En este fallo la Corte Constitucional complementó el concepto del Consejo de Estado con las siguientes observaciones acerca de la Ley 388 de 1997 que había modificado las Leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991:

“...c) Ahora bien: la Ley 388 de 1997, por la cual se modificaron las leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991 y si dictaron otras disposiciones, en su artículo 99 prescribe:

“Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

“1. Para adelantar obras de construcción, ampliación o modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales se requiere licencia expedida por los municipios los distritos especiales, el distrito capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según el caso. (subraya y negrilla fuera de texto).

“(...).

“2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley.

“El artículo 138 de la ley en cita, consagra que las disposiciones allí contenidas rigen a partir de su publicación y, a renglón seguido, señala expresamente las normas que deroga, sustituye, modifica o adiciona de la Ley 9ª de 1989, de las leyes 2ª y 3ª de 1991, del Decreto 1333 de 1986, de la Ley 136 de 1994 y del Decreto-Ley 2150 de 1995, observándose que en manera alguna se refiera a la Ley 56 de 1981.

“Con base en todo lo anteriormente reseñado, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional concluye que la obra denominada “túnel alterno de Usaquén” adelantada por la empresa accionante, NO REQUERÍA de la licencia de construcción que le fue exigida y que generó la imposición de multas y la medida correctiva de suspensión de obra por parte de la alcaldía municipal de La Calera.

“En efecto. Podría afirmarse que la autoridad municipal accionada no procedió de una manera manifiesta y absolutamente arbitraria, si se toma en cuenta que apoyó su actuación en lo dispuesto por el Acuerdo 043 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial del municipio), en armonía con las disposiciones vigentes en materia urbanística y de policía (L. 388/97, modificatoria de la L. 9 ª/89, y los D. 1889/86 y 1052/098),

“Empero, la censura a esa actuación de la alcaldía municipal accionada se origina en que no advirtió que, dada la naturaleza de la obra en cuestión —la construcción de un túnel cuyos fines, importancia y carácter supramunicipal explicó con suficiencia el director ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en concepto antes transcrito— esas normas legales y reglamentarias que invocó no eran aplicables al caso, puesto que la situación debía estudiarse y resolverse a la luz de la Ley 56 de 1981, en tanto la misma, cuya vigencia no se cuestiona la alcaldía municipal accionada, regula de manera general lo relacionado con obras públicas de acueductos, entre otras, y en ninguna de sus disposiciones señala que sea obligación de la propietaria de una obra de tal naturaleza, obtener licencia de construcción para iniciarla y ejecutarla.

“El asunto no se reduce, entonces, a que uno o más conceptos que haya emitido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre tales materias, tenga la virtualidad de obligar inexorablemente a las autoridades o a los particulares, a actuar conforme a lo que allí se consideró y se concluyó, tal y como lo plantea el señor alcalde municipal de La Calera, pues ni la Constitución ni la ley le otorgan esos alcances a los mencionados conceptos, sino que, lo que debe observarse es que se aplique en toda su dimensión y alcance, la ley o norma que corresponde y regula el caso concreto que ha suscitado el conflicto, para resolverlo en derecho.

“Así, advierte la Sala que si la Ley 388 de 1997, derogó, sustituyó, modificó y adicionó de la Ley 9ª de 1989, pero en modo alguno hizo lo propio con la Ley 56 de 1981, esta es la normatividad aplicable en el caso de la obra que inició y adelanta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —ESP—, como quiera que se trata de una obra de la clase y naturaleza de las que menciona dicha ley, de manera que, si en ella no se consagra que la entidad propietaria[9] de una obra tenga la obligación de obtener licencia de construcción por parte del ente territorial, no le estaba permitido a la alcaldía municipal de La Calera hacer tal exigencia y al proceder en contrario, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la propiedad, en la medida en que, al invocar y aplicar disposiciones legales que no podían regular el caso, puso a la empresa propietaria ante la imposibilidad de disponer, usar y gozar, legal y materialmente del bien de su propiedad”.

Las consideraciones expuestas permiten concluir que de acuerdo con las previsiones del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 los municipios sí pueden cobrar a quienes construyen obras de acueducto los impuestos, las tasas, gravámenes, o contribuciones de carácter municipal en los términos allí previstos, pero no pueden cobrarles expensas por el trámite de licencias de construcción porque las normas que establecieron estas (L. 9ª/89 y 388/97 y sus decretos reglamentarios) no se aplican respecto de las obras señaladas en la Ley 56 de 1981, entre ellas las cuales se cuentan los acueductos, por la razones anotadas.

— El argumento del apelante según el cual la construcción del túnel alterno de Usaquén sí requería del otorgamiento de licencia por parte del municipio porque está a cargo de una empresa que cobra por sus servicios y tiene ánimo de lucro carece de toda base normativa y además, pretende establecer condiciones para la aplicación de las normas jurídicas que sirvieron de fundamento a la decisión que ellas no contienen.

En efecto, los artículos 1º y 7º de la Ley 56 de 1981 no establecen como condición para su aplicación que el servicio de acueducto, al cual están destinadas las obras, deba ser gratuito, ni que las empresas que las construyen carezcan de ánimo de lucro. Simple y llanamente establecen que las entidades propietarias de obras públicas destinadas a la prestación del servicio de acueducto, entre otras, “están obligadas a pagar a los municipios“ los impuestos, tasas, gravámenes, o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento.

Finalmente, no es cierto que no exista acto que declare de utilidad pública e interés social la construcción de la obra mencionada pues la misma Ley 56 de 1981 comentada estableció en su artículo 16: “Declárase de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, así como las zonas a ellos afectadas. Por lo expuesto se mantiene incólume el fundamento de la sentencia apelada.

2.6. Finalmente, el apelante insiste en que la demanda es inepta porque no incluyó entre sus pretensiones la de anular el convenio interadministrativo de 12 de diciembre de 2001 mediante el cual demandante y demandado pactaron la forma de pago de las expensas liquidadas por concepto de la licencia de construcción del túnel alterno de Usaquén, contrato que a juicio del apelante quedaría vigente por mantener una unidad con el acto declarado nulo. Agregó que el a quo no podía fallar de fondo sin acumular previamente este proceso con los que la demandante inició por separado contra la Resolución 1830 de 17 de abril de 2002 que expidió la licencia de construcción de la obra mencionada y contra la resolución de 18 de julio de 2001 del secretario de gobierno de La Calera que ordenó su suspensión e impuso unas multas.

El argumento según el cual también se debió pedir la nulidad del convenio interadministrativo, no es de recibo porque este convenio necesariamente deja de tener valor jurídico como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que le sirvió de sustento.

Por otra parte, la tesis de que el a quo no podía decidir la nulidad del acto liquidación de expensas por concepto de licencia de construcción fue expuesto por el municipio demandado como una excepción de pleito pendiente que el tribunal desvirtuó demostrando que si bien adelanta un proceso radicado en con el número 2001-1245, en él se enjuicia legalidad de la resolución de 18 de julio de 2001 del municipio de La Calera que multó al contratista y a la empresa de servicios públicos y suspendió la ejecución de las obras comentadas hasta cuando se acreditara la licencia de construcción, mientras que en este proceso se ventila un asunto diferente, cual es la validez de la liquidación de las expensas por la licencia de construcción del túnel alterno de Usaquén. El apelante tenía la carga de desvirtuar ese argumento y no lo hizo.

Finalmente, en el recurso en estudio no se sustentó la afirmación según la cual el demandante debió demandar la liquidación de las expensas por concepto de licencia de construcción al tiempo con el acto que concede esta.

Como el apelante no desvirtuó el fundamento fáctico sentencia apelada, la Sala habrá de confirmarla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se reconoce al doctor Antonio José Pinillos Abozaglo como apoderado judicial de la parte demandada en los términos del poder conferido por el alcalde del municipio de La Calera, obrante a folio 8 del cuaderno 3.

2. Confírmase la sentencia apelada.

3. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».