Sentencia 2002-91296 de marzo 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-27-000-2002-91296-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Departamento de Cundinamarca

Demandado: Gobernador de Cundinamarca

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

• Excepción de cosa juzgada

Licores de Colombia Ltda. propuso la excepción de cosa juzgada, por considerar que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de diciembre de 1999 (Exp.: 9729, Actor: Licores de Colombia Ltda., M.P. Delio Gómez Leyva), ratificó la vigencia del Decreto 2253 de 1972, pues dicha sentencia declaró nulo el parágrafo del artículo 100 de la Ordenanza 024 de 1997 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, al igual que la expresión “Decreto Departamental 2253 de 1972” contenida en el artículo 502 ibídem, denominado “derogatorias”. En tal virtud, si el Consejo de Estado en la referida sentencia ratifica la vigencia del Decreto Departamental 2253 de 1972, dicho pronunciamiento hizo tránsito a cosa juzgada y en consecuencia, pretender desconocerlo es un atropello al ordenamiento jurídico.

El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que dispuso:

“ART. 175.—La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

En relación con el contenido y alcance de la cosa juzgada se precisó lo siguiente en la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la sección cuarta de esta corporación (Exp. 13274):

“De acuerdo con esta disposición [refiriéndose al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo], si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes.

El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico” (negrilla fuera de texto).

Entonces, para que se declare la cosa juzgada es indispensable que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

En la sentencia de 10 de diciembre de 1999(1), se declaró la nulidad de los artículos 100 y 502 de la Ordenanza 024 de 15 de septiembre de 1997, por la cual se expide el estatuto de rentas del departamento de Cundinamarca, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 100.—Productos introducidos en zonas de régimen aduanero especial. (...)

PAR. —Los productos que se expendan en los depósitos francos —, autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, están sujetos al pago de los impuestos al consumo y/o participación porcentual vigentes.

Se prohíbe el otorgamiento de permisos para el funcionamiento de establecimientos exentos del pago de impuestos al consumo y/o participación porcentual. Quedan derogados los permisos de esta índole que existan al momento de entrada en vigencia de la presente ordenanza.”

“ART. 502.—Derogatorias. La presente ordenanza deroga las normas que le sean contrarias, en especial las siguientes: Decreto Departamental 2253 de 1972, (...9)”.

En el caso presente, se demanda la nulidad del Decreto Departamental 2253 de 1972, por el cual se concede permiso para establecer un servicio in-bond en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá D.C.

Al analizar la demanda que originó la sentencia de 10 de diciembre de 1999(2) y la que se tramita, la Sala observa que los actos administrativos demandados son diferentes, pues la primera pretendía la nulidad de los artículos 100 y 502 de la Ordenanza 024 de 15 de septiembre de 1997, mientras que la segunda persigue la nulidad del Decreto Departamental 2253 de 1972, de modo que no existe identidad de objeto.

Para la Sala, el hecho de haberse declarado la nulidad del artículo 502 de la Ordenanza 024 de 15 de septiembre de 1997, que derogaba el Decreto Departamental 2253 de 1972, no significa que se haya configurado el fenómeno de cosa juzgada; sino que, por el contrario, este decreto aún está vigente y por lo tanto, hay lugar a entrar a estudiar su legalidad.

Fuerza es, entonces, declarar no probada la excepción de cosa juzgada.

El caso concreto

El departamento de Cundinamarca considera que el Decreto 2253 de 1972 viola los artículos 4º de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; 240 del Código de Régimen Político Departamental y 10 del Decreto Ley 1734 de 1964, pues el Gobernador de Cundinamarca carecía de competencia para conceder el permiso para establecer un servicio in-bond en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá D.C.

Las normas presuntamente vulneradas son del siguiente tenor:

Constitución Política

“ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

Código Contencioso Administrativo

ART. 84.—Accion de nulidad. “Artículo condicionalmente exequible. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente”. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Código de Régimen Político y Municipal

“Artículo 240.— “Artículo inexequible C-037-00”

El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: la ley, el reglamento ejecutivo y la orden del superior.

El orden de preferencia en disposiciones contradictorias en asuntos departamentales será el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las órdenes de los superiores.

En los asuntos municipales el orden de prelación es el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del alcalde y las órdenes de los superiores.

Cuando la ley autorice al gobierno o a algún empleado del orden político para reglamentar un asunto departamental o municipal; cuando la ordenanza autorice al gobernador o a algún otro empleado político para reglamentar un asunto municipal, el orden de prelación de los respectivos reglamentos irá a continuación de la ley u ordenanza en virtud de la cual se expidieron.

Si el conflicto es entre leyes u ordenanzas, se observarán las disposiciones de las primeras; y si es entre las órdenes de los superiores, se prefiere la del de mayor categoría”.

Decreto Ley 1734 de 1964

“ART. 10.—La Dirección General de Aduanas , en coordinación con la Superintendencia de Comercio Exterior, reglamentará la venta, libre de todo gravamen, de mercancías para ser entregadas al comprador dentro de la respectiva nave en el momento de zarpe o decolaje hacia el exterior”.

Para resolver, la Sala considera necesario hacer referencia a las siguientes disposiciones legales:

Según el artículo 61 de la Ley 79 de 1931 (L. orgánica de aduanas), “el director general de Aduanas podrá permitir que en los almacenes generales de depósito previstos en esta ley, se almacene y deposite mercancías transportadas a la República, para el consumo en ella, o en tránsito, o destinadas al aprovisionamiento de naves”.

El Decreto 1734 de 17 de julio de 1964(3), “por el cual se dictan unas disposiciones en materia cambiaria”, dispuso en el artículo 10 que, la Dirección Nacional de Aduanas, en coordinación con la Superintendencia de Comercio Exterior, reglamentará la venta, libre de todo gravamen, de mercancías para ser entregadas al comprador dentro de la respectiva nave en el momento de zarpe o decolaje hacia el exterior.

Posteriormente, el artículo 47 del Decreto-Ley 444 de 22 de marzo de 1967(4)(régimen de cambios internacionales y de comercio exterior) estableció que “dentro de los límites y condiciones que establezca el gobierno, estarán libres de gravámenes de importación y de consumo los artículos que adquieran los viajeros al exterior para que les sean entregados dentro de la respectiva nave al momento de su salida al exterior”.

Por su parte, el Decreto 796 de 20 de mayo de 1970 “por el cual se regula en su aspecto cambiario lo dispuesto por el artículo 47 del Decreto Ley 444 de 1967” estableció:

“ART. 1º—Para los efectos contemplados por el artículo 47 del Decreto Ley 444 de 1967, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinará la lista de artículos que en los almacenes especialmente autorizados por la Dirección General de Aduanas para operar en los puertos o aeropuertos, puedan adquirir los viajeros al exterior para que le sean entregados dentro de la respectiva nave o aeronave al momento de su salida del país.

ART. 2º—Los almacenes que actualmente funcionan en los puertos y aeropuertos con autorizaciones de la Dirección General de Aduanas, tendrían un plazo de treinta (30) días a partir de la fecha del presente decreto para solicitar a la oficina de cambios del Banco de la República autorización para la apertura de cuenta corriente en divisas extranjeras.

Los almacenes que en el futuro autorice la Dirección General de Aduanas , tendrán un plazo de diez (10) días a partir de la fecha de iniciación de operaciones para solicitar a la oficina de cambios del Banco de la República la autorización para la apertura de cuenta corriente en divisas extranjeras.

(...).

ART. 6º—La autorización que otorgue la Dirección General de Aduanas para el establecimiento de nuevos almacenes, estará condicionada a que el solicitante compruebe ante la oficina de cambios del Banco de la República que ha obtenido crédito de sus proveedores, de tal manera que al iniciar operaciones no requiera efectuar giros al exterior.

(...)” (negrilla fuera de texto).

Las disposiciones anteriormente transcritas reglamentaron por primera vez en Colombia, el establecimiento de almacenes en los puertos o aeropuertos, con el fin de vender mercancías libres de todo gravamen, cuyos destinatarios son las personas que viajan al exterior y son entregadas en la respectiva aeronave al momento de la salida del país.

Posteriormente, el Decreto 1366 de 1977(5) estableció de manera taxativa, cuáles son los artículos o productos de origen extranjero que pueden expender los depósitos francos en los puertos o aeropuertos, a los viajeros al exterior, y dispuso en su artículo 3º lo siguiente:

“ART. 3º—Corresponde a la Dirección General de Aduanas establecer los requisitos que deben llenar los depósitos francos para autorizar su funcionamiento.

La autorización de funcionamiento de depósitos francos requiere concepto previo favorable de la superintendencia de control de cambios”.

En 1984, el Presidente de la República expidió el Decreto 2666 de 1984(6) “por el cual se revisa parcialmente la legislación aduanera” y en la sección III denominada “almacenamiento de mercancía” reguló todo lo relacionado con el funcionamiento de los depósitos temporales, de aduana y de provisiones de a bordo y para llevar.

El artículo 76 ibídem definió los depósitos de a bordo para consumo y para llevar como aquellos lugares autorizados por el Director General de Aduanas, donde se permite el almacenamiento de mercancías en tránsito.

Posteriormente, mediante Decreto 40 de 13 de enero de 1988(7) el Presidente de la República reglamentó lo concerniente a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos y en el artículo 3º literal d) señaló como una de las funciones de la Dirección General de Aduanas:

“ART. 3º—Corresponde a la Dirección General de Aduanas ejercer las siguientes funciones, en relación con los depósitos francos:

(...).

d) Determinar los requisitos que deben cumplir los depósitos francos, para autorizar su funcionamiento, en los términos previstos en el Decreto 2666 de 1984 y demás normas que lo complementen o modifiquen.

Para el efecto, se dará prelación a las personas naturales o jurídicas que no tengan negocios de mercancías extranjeras de los contemplados en este decreto.

La autorización de funcionamiento de depósitos francos requiere concepto previo favorable de la Superintendencia de Control de Cambios; (...)” (negrilla fuera de texto)

Por su parte, el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1909 de 1992 “por el cual se modifica la legislación aduanera”, estableció que además de las modalidades de importación previstas en este artículo, se mantienen vigentes las relativas a viajeros, menajes diplomáticos, depósitos francos, zonas francas y aquellas establecidas por el Gobierno para las zonas de frontera y las zonas de tratamiento aduanero preferencial, las cuales se continuarán rigiendo por las normas que las regulen.

A su vez, el artículo 105 ibídem estableció los criterios que deben cumplir los depósitos para su habilitación y autorización:

ART. 105.—Criterios para habilitación y autorización. La Dirección de Aduanas Nacionales, en desarrollo de su política de almacenamiento y tecnificación, podrá habilitar o autorizar depósitos para el almacenamiento de mercancías o para actuar en el proceso de importación.

Para tal efecto se tendrán en cuenta, entre otros los siguientes criterios: la infraestructura técnica y administrativa de la Aduana y de la empresa, sus antecedentes en operaciones aduaneras, cambiarias, de comercio exterior y de almacenamiento, así como su patrimonio y respaldo financiero, su especialización en operaciones de almacenamiento y su volumen de participación en el comercio exterior cuando se trate de depósitos privados.

Dicha habilitación o autorización se sujetará a los requisitos específicos que con carácter general la Dirección de Aduanas señale.

Cuando las circunstancias técnicas así lo permitan sólo se mantendrán habilitados los depósitos que tengan autorización para efectuar trámites de importación” (negrilla fuera de texto)

Finalmente, el capítulo II del Decreto 2685 de 1999(8)(actual estatuto aduanero) desarrolló el tema de los depósitos habilitados, dentro de los cuales se encuentran los denominados depósitos francos y en el artículo 63 se definen así:

“ART. 63.—Depósitos francos. <Inciso modificado por el artículo 1º del Decreto 4928 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Son aquellos lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el almacenamiento, exhibición y venta de mercancías a viajeros que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional en los términos establecidos en el presente decreto.

La habilitación de estos depósitos sólo podrá realizarse dentro de las instalaciones de los aeropuertos y de los puertos marítimos con operación internacional.

En dichos depósitos sólo se podrán almacenar las mercancías que según lo previsto en este decreto y en las normas que lo reglamenten, puedan ser objeto de este tratamiento.

Las instalaciones y el área de almacenamiento deberán cumplir con las especificaciones técnicas y de seguridad que la autoridad aduanera determine para el adecuado almacenamiento de las mercancías” (negrilla fuera de texto).

Las normas anteriormente transcritas demuestran que la función consistente en autorizar o conceder los permisos para establecer almacenes o depósitos francos en los puertos o aeropuertos de Colombia, siempre ha estado en cabeza de la Dirección General de Aduanas.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, la Sala entrará a analizar las normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de cuestionamiento, esto es el 25 de septiembre de 1972, fecha en que el gobernador de Cundinamarca mediante Decreto 2253, concedió permiso para establecer un servicio in bond en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá D.C.

En consecuencia, según los artículos 61 de la Ley 79 de 1931, 10 del Decreto 1734 de 1964, 47 del Decreto Ley 444 de 1967 y el Decreto 796 de 1970, la Dirección General de Aduanas era la entidad competente para conceder los permisos para establecer los depósitos francos o almacenes in-bond.

De modo que, dentro del manejo de los depósitos francos o almacenes in-bond, se encuentra indudablemente la potestad, originada en la habilitación del Presidente de la República en uso de sus facultades, para autorizar o conceder los permisos de estos depósitos, por parte de la Dirección General de Aduanas, hoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Por lo tanto, debe entenderse que si la Dirección General de Aduanas tenía la función de conceder estos permisos, mal podía el gobernador del departamento de Cundinamarca otorgarle a Licores de Colombia Ltda., el permiso para establecer un servicio in-bond en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá D.C.

Es claro que el gobernador del departamento de Cundinamarca se atribuyó funciones que no le correspondían, lo cual supone la declaratoria de nulidad del acto demandado como lo hizo el a quo.

Se impone, pues, confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección A) de 1º de septiembre de 2005.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011)».

(1) Expediente: 9729. C.P. Delio Gómez Leyva. Actor: Licores de Colombia Ltda.

(2) Expediente: 9729. C.P. Delio Gómez Leyva. Actor: Licores de Colombia Ltda.

(3) Publicado en el Diario Oficial Nº 31433 de 10 de agosto de 1964, pág. 515.

(4) Publicado en el Diario Oficial Nº 32189 de 6 de abril de 1967, pág. 1.

(5) Publicado en el Diario Oficial Nº 34817 de 4 de julio de 1977. Pago. 18.

(6) Publicado en el Diario Oficial Nº 36783 de 6 de noviembre de 1984. Pág. 1.

(7) Publicado en el Diario Oficial Nº 38181 de 13 de enero de 1988. Pág. 1.

(8) Publicado en el Diario Oficial Nº 43.834 de 30 de diciembre de 1999.