Sentencia 2002-93385/1914-2012 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil diecisiete.

Referencia expediente: 050012331000200293385 01.

Numero interno: 1914-2012

Actor: Amanda Zambrano Galeano.

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer, si la decisión del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, señora Amanda Zambrano Galeano, como directora del establecimiento carcelario código 2220 grado 08 de la cárcel del circuito de Fredonia, se encuentra ajustado a derecho.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

De conformidad con el artículo 125 de la carta política(4), los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución y la ley determinen.

El legislador para establecer las excepciones a la carrera administrativa en los empleos de libre nombramiento y remoción, debe fundarse en el principio de razón suficiente y justificar cuáles cargos contienen funciones de dirección, confianza o manejo.

En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

Conforme a lo señalado, el legislador determinó que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que adoptan como criterios fundamentales: el subjetivo, que es referido a la confianza; y el objetivo relacionado con la función desempeñada y la ubicación dentro de la organización estatal.

Con base en los anteriores criterios se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, por medio del cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y que en su artículo 10 clasificó los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así:

“ART. 10.—Clasificación de empleos. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación:

Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, secretario general, subdirectores, jefes de oficina, asesores, directores regionales, jefes de división(5), directores y subdirectores de establecimientos carcelarios y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (resaltado fuera de texto).

En el presente asunto el cargo ocupado por la demandante era de directora de establecimiento carcelario, el que por criterio orgánico y funcional es de dirección, confianza y manejo, lo que implica que su nombramiento era también, de libre remoción.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

— El director general del INPEC mediante Resolución 5690 del 15 de noviembre de 1996 nombró con carácter ordinario a la demandante, en el cargo de director de establecimiento carcelario código 5070, grado 13, de la planta global del INPEC en la cárcel del circuito judicial de Chaparral (fl. 78) y fue posesionada el 27 de diciembre de 1996 (fl. 79).

— A folio 21 obra copia de la felicitación que exalta la labor de la actora, que fue anexada en copia a su hoja de vida, suscrita por el director regional del viejo Caldas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC del 26 de mayo de 1997.

— El director general del INPEC de la época (diciembre de 1997) realizó un reconocimiento por el apoyo brindado ante la grave situación de hacinamiento que padecían los centros carcelarios y de reclusión, según documento que obra a folio 22.

— Mediante Resolución 1599 del 16 de abril de 1997, se estableció el manual específico de funciones y requisitos de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que fijó como requisitos para acceder al cargo de director de establecimiento carcelario, los siguientes: tener el título de formación universitaria o profesional en derecho, administración pública, administración de empresas, administración policial, economía, psicología o sociología, realizar el curso específico en el sistema penitenciario y un año de experiencia profesional.

— El director general del INPEC, mediante Resolución 5033 del 10 de diciembre de 1997 adicionó la Resolución 1599 de 1997, incluyendo como requisito las disciplinas académicas de contaduría pública, ciencias de la educación, ingeniería industrial y trabajo social para ocupar el cargo de director de cárcel (fls. 28 y 29).

— Mediante la Resolución 04011 del 23 de noviembre de 2001, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, declaró insubsistente el nombramiento hecho en el cargo de director de establecimiento carcelario, código 2220, grado 08, de la cárcel circuito judicial de Fredonia, a la señora Amanda Zambrano Galeano (fl. 4, exp.).

— En reemplazo de la actora fue nombrado, mediante Resolución 04018 del 23 de noviembre de 2001 como director de establecimiento carcelario, código 2220, grado 08, de la cárcel circuito judicial de Fredonia, el señor Jorge León Perdomo Chávez (fl. 31 bis.) y fue posesionado el 24 de noviembre de 2001 (fl. 87).

— En el folio 70 obra copia del extracto de la hoja de vida del señor Jorge León Perdomo Chávez en el cual se establece que se retiró de forma temporal de la Policía Nacional mediante el Decreto 3275 del 2 de diciembre de 1985 con el grado de capitán y en ese documento también consta que laboró en esa institución por 12 años y 19 días.

2.4. Caso concreto.

La declaratoria de insubsistencia de un empleado que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y este acto administrativo goza de presunción de legalidad.

Este supuesto legal, es susceptible de ser desvirtuada por el interesado presentando pruebas que tiendan a infirmarla; pues surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y “puede considerarse que el acto legitimo en relación con la ley y válido en relación con las consecuencias que deba producir. Esta característica no es exclusiva del acto administrativo, ya que se presume también como legítima de la actividad legislativa. Las leyes se presumen constitucionales, salvo que una sentencia declare que no lo son. También las sentencias se presumen legítimas. Vale decir, en consecuencia, que como toda la actividad del Estado es jurídica, es por ello presuntamente legal. // La presunción de legitimidad de la actividad administrativa se basa también en la idea de que los órganos administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la satisfacción de los intereses generales dentro del orden jurídico(6)

Para efectos de lograr su anulación la parte demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación(7) conforme a lo dispuesto por los artículos 84 y 85 del CCA (hoy 137 y 138 del CPCA), en concordancia con los artículos 166 y 167 del CGP, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del CCA.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza(8) que:

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.

En otros términos dentro del funcionamiento estatal colombiano se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral y los de libre nombramiento y remoción, respecto de estos últimos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Sin embargo, lo antes dicho no implica que el retiro de un empleado de libre remoción, se haga mediante una actuación arbitraria y sin fundamento; o mejor, que el acto administrativo que ejerce una facultad discrecional no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del CCA (hoy 137 del CPCA).

Consideró la demandante que el nominador con la expedición del acto acusado incurrió en desviación de poder y violación de las normas superiores; para ello indicó que su retiro no pretendió el mejoramiento del servicio pues ella tenía un currículum con condiciones excelsas, entre éstas, su título como abogada y su amplia experiencia en el sector penitenciario y carcelario; y, especialmente, que su reemplazo no reúne los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, pues el título que pide el manual de funciones y requisitos, vigente al momento de su retiro, es que ostente, en el caso de los miembros de las fuerzas armadas y de policía, el grado de mayor y su reemplazó solo tenía la calidad de capitán.

El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia(9).

En este orden de ideas, corresponde a quien alega la desviación de poder, desvirtuarla, probando la ilegalidad del acto acusado.

Comoquiera que la parte demandante, en su recurso de alzada, insiste en que sí hubo desvió de poder porque su reemplazo no cumplía con el requisito de ser profesional o mayor de las fuerzas armadas o de policía, pues sólo tenía el grado de capitán, se analizará este aspecto así:

En el manual especifico de funciones y requisitos, contenido en la Resolución 1599 del 16 de abril de 1997, arriba reseñado, se exigía como requisitos: “educación: título de formación universitaria o profesional en derecho, Administración Pública, Administración de Empresas, Administración policial, Economía, Psicología o Sociología.

Curso específico en sistema penitenciario.

Experiencia: Un (1) año de experiencia profesional” (fl. 26).

Dentro del expediente aparece el “extracto de la hoja de vida” del señor Jorge León Perdomo Chávez, quien reemplazó a la demandante, donde se prueba que, dentro del escalafón de la Policía Nacional, llegó al grado de capitán y laboró desde el 14 de enero de 1972 hasta el 2 de diciembre de 1985, es decir, por 12 años y 19 días (fl. 70).

Ahora bien, cotejada la hoja de vida del reemplazo de la demandante con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, se observa que, el señor Perdomo Chávez sí cumplía con los requisitos mínimos exigidos para el cargo.

En efecto, en la hoja de vida del reemplazo de la demandante consta que el mencionado señor Perdomo laboró por más de doce años de servicio en la Policía y que ostentaba el grado de capitán.

En la fecha de retiro de la demandante y la consiguiente vinculación de su reemplazo, el 24 de mayo de 2001, se encontraba vigente el Decreto 861 del 11 de mayo de 2000, por el cual “se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”, norma que fue proferida por el gobierno nacional en ejercicio de la facultad otorgada por “el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5º del Decreto-Ley 2503 de 1998” y en cuyo campo de aplicación previó:

“ART. 1º—Del campo de aplicación. La descripción de las funciones generales y los requisitos generales que se establecen en el presente decreto, regirá para los diferentes empleos públicos pertenecientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, entes universitarios autónomos, empresas sociales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional.

Las disposiciones contenidas en el presente decreto aplican a los empleados públicos de las entidades que, teniendo sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 443 de 1998 como el SENA, la unidad administrativa de la Aeronáutica Civil y el personal no uniformado del sector defensa. Igualmente, para aquellas que, teniendo un sistema específico de carrera, se rigen por el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos, como el INPEC (negrita no es del texto).

La norma antes citada que es aplicable al INPEC previó en su artículo 26-3, lo relativo a “las equivalencias entre estudios y experiencia”, lo siguiente:

“ART. 26.—De las equivalencias. Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes al fijar las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio, podrán prever la aplicación de las siguientes equivalencias, guardando armonía con las establecidas para cada nivel jerárquico:

Para los empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional.

(….)

3. Título universitario por el grado de oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, a partir del grado de Capitán o Teniente de Navío.

(…)

PAR. 1º—De acuerdo con las necesidades del servicio, las instituciones determinarán en sus respectivos manuales o en acto administrativo separado, las equivalencias para los empleos que lo requieran, de conformidad con los lineamientos establecidos en el presente decreto, para lo cual no será necesaria la aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública.

PAR. 2º—Las equivalencias de que trata el presente artículo no se aplicarán a los empleos del área médico asistencial de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud (negrita no es del texto).

En otras palabras, el requisito de título profesional fue homologado por el de capitán de la Policía Nacional, lo que es congruente con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 65 de 1993, norma que prevé:

“ART. 38.—Para ejercer funciones de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, es necesario haber aprobado los cursos de formación y capacitación, que para este efecto dictará la Escuela Penitenciaria Nacional.

Para desempeñar el cargo de director de cárcel o penitenciaría se requerirá título universitario, en áreas que incluyan conocimientos en materias criminológicas, penales, carcelarias, de seguridad o derechos humanos. Además adelantará el curso que organice la Escuela Penitenciaria Nacional que una vez aprobado, permitirá el ingreso al servicio mas no a la carrera penitenciaria, la cual será regida por normas especiales que para el efecto se dicten.

El personal que preste sus servicios en el INPEC, sólo podrá pertenecer a la carrera penitenciaria, previo el cumplimiento de los requisitos que se establezcan.

Ningún funcionario exceptuando el director del INPEC podrá desempeñar sus funciones sin que previamente haya recibido instrucción específica. Mientras se adelanta esta capacitación, el nombramiento será de carácter interino, situación ésta que en todo caso, no podrá exceder el término de seis (6) meses (negrita no es del texto).

Lo antes dicho no desconoce que el INPEC, mediante convocatoria número 00175-00 del 9 de agosto de 2000, citó a un concurso abierto para proveer esos cargos de libre nombramiento remoción, exigiendo en el caso de los miembros de la fuerzas militares y de policía el ostentar el grado de mayor.

Para la Sala, lo que se demostró fue que el INPEC, en ese momento, prefirió convocar a un “concurso abierto” para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción exigiendo requisitos por encima de la ley, pero esta situación, en principio, sólo es aplicable para esa invitación y no puede generalizarse ni interpretarse que se modificaron las normas citadas que exigen sólo el título de profesional universitario o su equivalente, que para las fuerzas militares y policía, es a partir del grado de capitán o teniente de navío.

Prueba de lo anterior es que en ese “aviso de convocatoria”, claramente se advirtió que: “(en ningún caso esta convocatoria obliga a la entidad a una relación de vinculación, así mismo se permitirá el ingreso al servicio mas no a la carrera penitenciaria)” (fl. 23). Es decir, que en ejercicio de su poder discrecional la entidad prefirió convocar a concurso, exigiendo mejores requisitos (en el caso de los miembros de la fuerzas armadas y de policía el grado de mayor), pero, se repite, esto no altera ni modifica los requisitos mínimos ni las equivalencias autorizadas por el legislador y el Gobierno Nacional.

De otro lado, la parte demandante, no alegó ni demostró la existencia de fines ajenos al buen servicio público al ejercerse la potestad discrecional que ahora se demanda. Antes, por el contrario, la entidad demandada en la contestación de la demanda puso de presente algunas falencias en la prestación del servicio, las que no fueron tachadas ni redargüidas de falsas por la libelista recurrente, simplemente se limitó a insistir en las excelentes condiciones académicas de la actora. El deficiente desempeño del cargo puede ser una razón más que justificada para retirar a un empleado de libre nombramiento y remoción.

En suma la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado que declaró insubsistente su nombramiento.

3. Conclusión.

Con los anteriores argumentos fuerza concluir que las pretensiones de la demanda no prosperan, lo que conlleva confirmar la sentencia de primera instancia que las denegó.

No se condenará en costas a la parte vencida pues no se observa actuación temeraria en su intervención procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se confirma la sentencia proferida el 24 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Amanda Zambrano Galeano contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de este fallo.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

No se condena en costas a la parte vencida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

(5) La Corte Constitucional en Sentencia C-126 de 1996 declaró la inexequibilidad de la expresión “jefes de división” contenida en este artículo.

(6) Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo II, Bibliográfica Omeba 1965, p. 289.

(7) El carácter de presunción legal tiene su importancia procesal, ya que invierte la carga de la prueba: la persona que tiene a favor una presunción adopta una posición más cómoda que otra que no la tenga, ya que tiene que probar aquellos hechos incluidos en la esfera de la presunción. García-Trevijano Fos, José Antonio. Los Actos Administrativos, Segunda Edición, Editorial Civitas, 1986, p. 103.

(8) Sentencia de 7 de julio de 2005, Rad. 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, C.P. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia prohijada recientemente por la Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15), Actor: Myriam Elisa Vera Alfonso.

(9) Diez, Manuel María, obra citada pie de página 5, página 347, lo definió así: “En consecuencia, podríamos definir la desviación de poder diciendo que existe cuando la una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia pero con miras a un fin distinto de aquel para el cual el acto debía ser legamente cumplido (Vid. Laubadère op. cit., t.1, p. 479; Caetano, op. cit., p. 486; Garrido Falla, op. cit., p. 446; Rivero, op. cit., p. 222; Vedel, op. cit., p. 431).