Sentencia 510 de enero 22 de 2003 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 20029604 01/510-T, ene. 22/2003

Registro: Enero 20 de 2003

M.P. Guillermo Bueno Miranda

Aprobado según Acta Nº 02 de enero 22 de 2003

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el que fuera reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, y en concordancia con lo previsto en la Ley 270 de 1996, artículo 112, numeral 4º, procede esta superioridad a resolver la impugnación formulada por el director regional del Inpec Viejo Caldas, Federico Laverde Rodríguez, y Beatriz Ochoa de Padilla, directora de la Reclusión de Manizales “Villa Josefina”, contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2002 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, que tuteló a las ciudadanas Martha Lucía Álvarez Giraldo y Martha Isabel Silva García sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.

Antecedentes

El Defensor del Pueblo regional Caldas, en nombre de las internas Martha Lucía Álvarez Giraldo y Martha Isabel Silva García promovió tutela contra la directora de la Reclusión Nacional de Mujeres “Villa Josefina” de Manizales y contra el director regional del Inpec, en defensa de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y a la intimidad.

Como argumentos del accionar, expuso:

El 6 de agosto del año 2002 la interna Martha Isabel Silva García solicitó autorización a la directora de la Reclusión de Mujeres “Villa Josefina” de Manizales, para recibir visitas íntimas de su compañera Martha Lucía Álvarez Giraldo con quien comparte una relación de pareja, teniendo como fundamento una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 11 de octubre de 2001.

Tal solicitud fue negada el 16 del mismo mes con el argumento que la sentencia tiene efectos inter-partes y que se carecía de instrucciones para permitir el acceso.

En escrito del 13 de junio de 2002 el director regional del Inpec, atendiendo solicitud elevada el 30 de mayo anterior, informó que la interna Martha Lucía Álvarez Giraldo había solicitado una visita íntima la que se resolvió por la directora del Reclusorio de Armenia, a quien por mandato de la Ley 65 de 1993 no podía desautorizar.

Mediante memorando Nº 0743 del 14 de diciembre de 2001 el subdirector general del Inpec estableció las medidas para el control de visitas en los establecimientos carcelarios ordenando que a partir de esa fecha se debía exigir entre otros documentos: “Los demás visitantes la cédula de ciudadanía y el certificad judicial vigente (expedido por el DAS)”.

Telefónicamente Martha Lucía Álvarez desde Ibagué, solicitó a esa defensoría regional su intervención para que en su caso se omitiera la presentación del certificado judicial, dada su condición de interna, para visitar el día domingo 8 de septiembre en Manizales a Martha Isabel Silva aprovechando el permiso de 72 horas que le fue concedido. En tal virtud la defensoría en oficio 50052691-1 del 6 de septiembre de 2002 elevó petición a la dirección regional Inpec Viejo Caldas en Pereira, la cual fue negada aduciendo que cuando se va disfrutar de tal permiso se debe registrar una dirección, “que no es otro centro de reclusión, encontrando además inconvenientes la solicitud por motivos de seguridad...”.

La interna Martha Lucía Álvarez telefónicamente informó a esa defensoría que intentó obtener el certificado judicial en Armenia, pero no se le expidió por estar privada de la libertad. “Cuando estaba preparada la certificación de segunda fórmula, no se la entregaron por cuanto ésta se le emite a personas que han cumplido la sentencia, no a las que se encuentran aún privadas de la libertad”.

El pasado 16 de septiembre la interna solicitó nuevamente la visita íntima, pero se le negó el 24 siguiente, argumentando que los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad tienen como limitantes el no afectar los derechos de los demás; que las prácticas sexuales se autorizan de acuerdo a la ley sin vulnerar la seguridad del establecimiento ni los derechos de lo demás internos, el orden interno, la disciplina y no se interfiere con los fines de reinserción social; amén que la visita íntima homosexual no se encontraba reglamentada.

El 18 del mismo mes, y en ejercicio del derecho de petición la interna solicitó a la directora de la reclusión le informara los motivos por los cuales no le permitió el ingreso a la visita del domingo 8, ni una entrevista con la interna Martha Isabel Silva y dicha funcionaria en oficio Nº 452 le respondió que antes de viajar a esa ciudad de Manizales sabía de la negativa de su ingreso y que por haberse dirigido esa defensoría a la dirección del Inpec Viejo Caldas, era esa instancia quien debía resolver.

Finalmente se adujo que el 8 de noviembre de 2002 la interna reiteró a la defensoría la solicitud de intervención para permitir el ingreso a la visita del 10 siguiente cuando de nuevo esté disfrutando del permiso de 72 horas.

Vale anotar que el defensor reseñó que en enero de 1995 Martha Lucía Álvarez Giraldo interpuso otra acción de tutela por el mismo hecho que ahora nos ocupa, pero para que se le autorizara visita íntima a la compañera de la época, invocando la vulneración de los derechos a la igualdad, intimidad, petición y libre desarrollo de la personalidad.

Pretensiones

Peticionó el Defensor del Pueblo de Manizales tutelar a las internas Martha Lucía Álvarez Giraldo y Martha Isabel Silva García, sus derechos fundamentales enunciados, ordenando al director regional Inpec Viejo Caldas, y a la directora de la Reclusión Nacional de Mujeres “Villa Josefina” de Manizales, disponer lo necesario para que se permita la visita de Martha Lucía Álvarez a Martha Isabel Silva de García en el centro de reclusión mencionado, en los días previstos como de visita, sin la exigencia del certificado de antecedentes judiciales.

Igualmente se ordene a las autoridades accionadas, mientras se reglamenta la visita íntima homosexual, concederla a las internas aplicando la reglamentación existente para la visita heterosexual, “por cuanto la reglamentación, ésta o futura, no puede hacer distinciones ni exclusiones considerando la opción sexual, y adicionalmente porque el poder de reglamentación es una actividad propia del Estado y la ausencia de ésta no puede restringir los derechos cuya protección se invoca. La visita íntima debe ser permanente y periódica toda vez que el ejercicio de este derecho no se puede entender agotado con la autorización de una sola visita, pues se trata de un derecho de ejecución permanente”.

Además que se advierta a las partes accionadas para que en lo sucesivo se abstengan de vulnerar o amenazar los derechos constitucionales fundamentales invocados (fls. 1 a 11A, c.o. 1ª instancia).

Actuación procesal

La tutela se dirigió en principio a los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala Civil Familia, que en proveído calendado 30 de octubre de 2002 ordenó devolverla a la oficina judicial local, a efectos de que su reparto se realizara entre los juzgados del circuito por ser de su competencia, correspondiendo al juzgado sexto civil del circuito que el 1º de noviembre de 2002 rechazó la tutela por falta de competencia y dispuso nuevamente su devolución a la oficina judicial para lo de rigor (fis. 46 al 59, c.o. 1ª instancia).

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Manizales por auto del 5 de noviembre de 2002 admitió la tutela ordenando enterar de su inicio tanto a las accionantes como a las autoridades accionadas (fls. 62 al 66, c.o. 1ª instancia).

Intervención de los convocados al trámite de la tutela

La directora de la Reclusión de Mujeres de Manizales, Beatriz Ochoa de Padilla, expuso que las internas Martha Lucía Álvarez y Martha Isabel Silva se encontraban detenidas en la Cárcel de Mujeres de Armenia pero por problemas de orden interno y conforme a la Resolución 094 del 11 de julio de 2002, la última fue trasladada a ese centro reclusorio y la primera para la Cárcel de Ibagué.

El 6 de agosto de 2002 la interna Martha Lucía Álvarez solicitó visita conyugal a su compañera Martha Isabel Silva, la cual le fue negada por esa dirección por cuanto tales visitas no habían sido reglamentadas, tal como consta en el oficio 378 del 16 de agosto de 2002, mediante el cual se dio respuesta a tal petición.

El 8 de septiembre pasado, la interna Martha Lucía Álvarez aprovechando un permiso de 72 horas, se hizo presente en la cárcel de esa ciudad exigiendo su ingreso, pero el mismo le fue negado por cuanto se conocía de “problemas generados por las mismas” (refiriéndose a las accionantes) en el centro reclusorio de Armenia.

El 1º de octubre del año 2002 se le negó nuevamente la solicitud advirtiendo la conducta desobligante para con el personal del penal, el mismo que había asumido en su anterior sitio de reclusión.

Anexó como pruebas copia de la resolución del traslado de las mencionadas internas y del informe suministrado por la dragoneante Luz Mery Tabares Giraldo sobre la conducta desobligante asumida por Martha Lucía Álvarez el 8 de septiembre día que solicitó ingresar al penal (fls. 74 al 85, c.o. 1ª instancia).

Por su parte el director regional del Inpec Viejo Caldas, se opuso a lo aseverado en los hechos de tutela en cuanto que la visita de Martha Lucía Álvarez a su compañera sentimental Martha Isabel Silva se le hubiera negado por no tener el certificado de antecedentes judiciales.

Que a la petente, en oficio 4560 del 1º de noviembre se le explicaron los trámites a seguir para acceder a una entrevista con la interna, teniendo en cuenta su calidad de condenada aún en prisión.

Señaló que el Decreto 232 de 1998 dicta disposiciones en relación con el beneficio administrativo, disponiendo que cuando la condena sea superior a diez (10) años, caso de la interna Martha Lucía Álvarez, se debe verificar la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá el tiempo de su permiso, luego no puede disfrutar del mismo a su libre albedrío, sin que ello implique que se le desconozcan los derechos, sino que se les limitan por virtud de la misma ley y los reglamentos.

Adujo que en ninguna parte del régimen penitenciario y carcelario se estipula que un condenado pueda disfrutar del beneficio del permiso por 72 horas al interior de otro centro de reclusión, así como que no puede desconocerse ni la autoridad carcelaria que permite al condenado salir al disfrute del beneficio, ni su homóloga donde pretende ingresar el condenado a la visita como en el presente caso.

Indicó que Martha Lucía Álvarez está en la obligación de observar la ley y los reglamentos, pues es una condenada en prisión que sólo sale a disfrutar de 72 horas y que no está autorizada para disfrutarlo en el interior de ningún centro de reclusión por expresa prohibición legal.

Anotó finalmente que se impartirían instrucciones al director de la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué, para que remita el caso al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de Ibagué “a ver si esta autoridad judicial accede a esa petición” teniendo en cuenta que la Ley 600 de 2000 artículo 79 numeral 5º señala que tales funcionarios conocerán de la aprobación de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias “o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena”.

Por las anteriores consideraciones solicitó declarar que las autoridades carcelarias no habían vulnerado los derechos fundamentales de las internas pluricitadas. Además peticionó tener como prueba el oficio 4560 del 1º de noviembre de 2002 ya descrito, al igual que el acta de notificación personal a la interna (fls. 87 al 98, c.o. 1ª instancia).

Pruebas

Al escrito de tutela se anexaron las siguientes documentales:

— Memorando Nº 0749 del 4 de diciembre de 2001 a través del cual la subdirección general del Inpec establece medida de seguridad para el control de visitas a los centros penitenciarios, señalando expresamente en uno de sus apartes “... los demás visitantes, la cédula de ciudadanía y el certificado judicial vigente (expedido por el DAS) (fl. 16, c.o. 1ª instancia).

— Oficio DRVC-600 2198 del 13 de junio de 2002 asignado por el director regional Inpec Viejo Caldas, en relación con la solicitud del 30 de mayo anterior, visita íntima homosexual solicitada por Martha Lucía Álvarez, indicando a la doctora Martha Lucía Tamayo Rincón que la misma había sido respondida dentro de los términos de ley por la autoridad competente para ello, “eso es, por la directora del centro de reclusión” y que como la interesada no interpuso recurso de apelación al tenor del artículo 36 de la Ley 65 de 1993, no podía desautorizarla por ser jefe de gobierno interno del centro a su cargo.

Agregó: “Ya se informó a la señora directora de la Reclusión de Mujeres de Armenia (Quindío) que si la peticionaria insiste en que se le conceda la visita íntima homosexual y ante una negativa llegara a interponer recurso de apelación, se remita a esta dirección regional para lo de nuestra competencia” (fls. 17/18, c.o. 1ª instancia).

— Solicitud de visita conyugal formulada el 6 de agosto de 2002 por Martha Isabel Silva García a la directora de la Reclusión de Mujeres “Villa Josefina” de Manizales (fl. 21, c.o. 1ª instancia).

— Respuesta a la anterior fechada 16 de agosto de 2002, informándole que esa dirección se abstenía de resolver la solicitud “teniendo en cuenta que la decisión de la Corte Suprema de Justicia a que usted hace relación en su escrito, produce efectos inter-partes. Además le informo que sobre este aspecto no tengo instrucciones que me permitan acceder a su petición, lo que no obsta que usted pueda dirigirse a otra autoridad que tenga la competencia para decidir” (fl. 22, c.o. 1ª instancia).

— Solicitud elevada el 6 de septiembre de 2002 por la Defensoría regional de Manizales al director del Inpec, solicitándole autorización para que la interna Martha Álvarez pueda visitar a su compañera sin la exigencia de presentar el certificado judicial, en razón a su particular condición de condenada (fls. 23/24, c.o. 1ª instancia).

— Oficio Nº 3802 del 9 de septiembre de 2002 signado por el director regional Inpec Viejo Caldas, donde da cuenta de antecedentes de la interna Martha Lucía Álvarez y de otros aspectos descritos en autos. Solicitó informarle a la interesada que “por el hecho de ser condenada no ha perdido algunos derechos pero sí se encuentran restringidos, y el derecho a ingresar a otros centros de reclusión mientras se disfruta de permisos de 72 horas no es conveniente por motivos de seguridad” (fls. 26 al 28, c.o. 1ª instancia).

— Solicitud formulada por Martha Lucía Álvarez Giraldo a la directora de la Reclusión de Mujeres de Manizales, con el fin de que le comunicara el motivo por el cual no se le había permitido el ingreso a ese centro el 8 de septiembre pasado, aun sabiendo que se había trasladado desde Ibagué, que portaba el certificado del permiso administrativo de 72 horas expedido por el Inpec, su cédula de ciudadanía, el último certificado de antecedentes expedido por el DAS de esta ciudad (fl. 31, c.o. 1ª instancia).

— Oficio Nº 702 del 24 de septiembre de 2002 a través del cual el director de la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué le informa a la interna Martha Lucía Álvarez Giraldo que es libre de optar por una opción siempre que la misma no afecte los derechos de los demás; que las prácticas sexuales dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios son autorizadas conforme lo establece la ley, sin que se vulnere la seguridad del establecimiento y se conculquen los derechos de los demás internos, el orden interno, la disciplina y no se interfiera con los fines de reinserción social de los mismos lealmente (sic) establecidos en las leyes y reglamentos.

“En la actualidad la visita intima homosexual no se encuentra reglamentada en la Ley 65 de 1993 y en el reglamento general Acuerdo 011 de 1995, razón por la cual en el nuevo proyecto del Código Penitenciario y Carcelario se deberá reglamentar. Por lo expuesto anteriormente, y hasta tanto no se reglamente y se adecuen sitios con las debidas normas de higiene e intimidad, no es accesible conceder la visita íntima homosexual y de lesbias —sic— a los internos e internas respectivamente que albergan los establecimientos carcelarios” (fls. 32/33, c.o. 1ª instancia).

— Oficio del 2 de octubre de 2002 signado por la directora de Reclusión de Mujeres de Manizales dirigido a Martha Lucía Álvarez Giraldo del siguiente tenor: "Dando respuesta a su escrito de fecha septiembre 18 de 2002, me permito reiterarle puesto que la información le había sido dada mediante llamada que usted misma hiciera desde Ibagué, que esta dirección no le iba a permitir su ingreso, por tanto viajó por su cuenta y riesgo. Posteriormente usted inició trámites ante la Defensoría del Pueblo de esta ciudad, quien ofició a la dirección regional, por lo tanto ya no correspondía a esta instancia decidir” (fl. 34, c.o. 1ª instancia).

Sentencia de primera instancia

El a quo profirió sentencia el 20 de noviembre de 2002 (fls. 109 al 125, c.o. 1ª instancia) tuteló a las ciudadanas Martha Lucía Álvarez Giraldo y Martha Isabel Silva García sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.

Como consecuencia de lo anterior se ordenó que a partir de la fecha del fallo, la directora de la Reclusión de Mujeres de Manizales “Villa Josefina” concediera la visita íntima solicitada por las accionantes, y por tanto adoptara todas las medidas pertinentes para que a aquellas se les conceda en los mismos términos y condiciones otorgadas a las otras reclusas heterosexuales, previo un adecuado acondicionamiento de los lugares que para efectos de la visita íntima se establecieran en dicha reclusión, bajo los principios de moralidad, higiene y seguridad, respetando los derechos de las demás reclusas y de los menores que se encontraren al lado de sus madres privadas de la libertad.

Se advirtió a las entidades accionadas abstenerse de trasladar a la interna Martha Lucía Álvarez Giraldo a otros centros de reclusión, “si dicho traslado fuere motivado, directa o indirectamente por la presente acción de tutela”.

Precisó la Sala que en el presente asunto las decisiones administrativas de las autoridades carcelarias han estado afectadas por un criterio directamente relacionado con la orientación sexual de las personas que por intermedio de la Defensoría del Pueblo, invocaban el amparo constitucional.

Señaló que el Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera— en providencia del 5 de marzo de 1998, al examinar el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995 declaró la nulidad de la frase “cónyuge o compañero permanente” porque la norma reglamentaria restringía las visitas íntimas de las personas que se encuentran privadas de la libertad, violando de contera los artículos 13 y 15 de la Carta Política y el inciso 7º del artículo 112 de la Ley 65 de 1993, porque esta última regula “la visita íntima” sin que se requiera el vínculo formal del matrimonio o de una convivencia ininterrumpida, pública y estable, para acceder a dicha visita.

Se indicó que en aplicación del test de razonabilidad, el criterio de discriminación homosexual o heterosexual, bajo la concepción de la Constitución Política, no puede tener cabida en nuestro sistema jurídico, en primer lugar porque la ley no lo ha restringido a relaciones de parejas heterosexuales y porque las inclinaciones homosexuales no están prohibidas ni restringidas en la Carta, y trajo a colación pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, así como de la Corte Constitucional sobre visita íntima solicitada por una interna homosexual y los derechos de los homosexuales, respectivamente.

Puntualizó que por obvias razones no podía exigirse a la interna Martha Lucía Álvarez Giraldo acreditar el pasado judicial, pues como se conoce, tal medida administrativa no puede extenderse en tratándose de internos que por una u otra razón deban ingresar temporalmente a un centro de reclusión.

Respecto al Decreto 232 de 1998 invocado por el director regional del Inpec señalando que en su artículo 1º numeral 5º se indica que para otorgar el permiso de setenta y dos horas, entre otras exigencias, debe verificarse la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso, acotó la Sala que en la Resolución 156 del 26 de octubre de 2001 la directora del Centro de Reclusión de Mujeres no precisó el sitio donde debía o debe permanecer Martha Lucía Álvarez durante el uso del permiso de 72 horas concedido en términos generales para ser disfrutado cada dos meses durante el primer año y cada mes después del primer año de su concesión, y “... no se da estricto cumplimiento a lo ordenado en el artículo 2º del Decreto 232 de 1998 puesto que en la resolución no se ordenó informar a las autoridades de policía y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la ubicación exacta donde permanecería el beneficiario durante el tiempo de permiso”.

Se acogió el argumento dogmático desarrollado por el Tribunal Constitucional Alemán en 1965 referido a la confianza legítima en cuanto que si las decisiones de la administración dan lugar a interpretaciones no restrictivas, “autoridades sin competencia no pueden desconocer dicho status so pretexto de nuevos requisitos, restricciones o nuevas autorizaciones, porque sería variar las condiciones en forma sorpresiva y para lo cual las autoridades administrativas deben tomar las previsiones del caso. En el asunto bajo examen, el permiso equivale a un salvoconducto que le garantiza al portador el uso de la libertad de locomoción por fuera del centro carcelario. Mientras no haya una clara y precisa restricción, ninguna autoridad puede desconocerlo bajo el supuesto de nuevas exigencias, nuevos requisitos, nuevos permisos o nuevos salvoconductos“, aclarando que en todo caso el permiso concedido no le otorgaba a la interna privilegios especiales para ingresar al centro de reclusión.

En ese entendido no fueron de recibo las exigencias de las autoridades carcelarias en el sentido que las internas debían o deben tener una autorización especial de las autoridades carcelarias o del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para efectos de la visita íntima, pues ello presupone un trato discriminatorio fundado en las inclinaciones sexuales de las actoras. Ello sin excluir el deber de las autoridades carcelarias de Manizales, de considerar que la interna Álvarez Giraldo estuviera haciendo mal uso del permiso al desplazarse desde Ibagué a esa ciudad, de informar a la autoridad competente para que evaluara el permiso concedido y su adecuado uso, pues al tenor del Decreto 232 de 1998 es facultad discrecional del director de la cárcel, “o bien, desde la perspectiva del nuevo Código de Procedimiento Penal, la evaluación la debe hacer el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad”.

Se desestimaron los hechos referidos por la directora del reclusorio referidos a los motivos que originaron el traslado de la interna Martha Isabel Silva García puesto que el “peligrosismo” no tiene cabida en nuestro ordenamiento penal o disciplinario, y se indicó que si está vigente una sanción disciplinaria que la afecte, debe darse aplicación al reglamento interno con todas sus consecuencias.

Impugnación al fallo

Por auto del 28 de noviembre anterior se concedió la impugnación formulada por el director regional Inpec Viejo Caldas, Federico Laverde Rodríguez y Beatriz Ochoa de Padilla, directora de la reclusión de Manizales “Villa Josefina”.

Adujo el primero de los mencionados impugnantes que no es que una de las internas se encuentre en prisión y la otra disfrute de libertad, o que se encuentren en el mismo sitio de reclusión para mujeres ya que Martha Lucía Álvarez está descontando pena en la Cárcel del Distrito de Ibagué y Martha Isabel Silva García está en la Reclusión de Mujeres de Manizales, y que la primera está disfrutando de un permiso de setenta y dos (72) horas el cual pretende aprovechar para hacer visita conyugal lésbica a la segunda.

Que no desconoce que las internas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, pero no puede pasarse por alto que la condenada Martha Lucía Álvarez está sometida al Régimen Penitenciario y Carcelario (L. 65/93) y a un reglamento interno del centro carcelario donde descuenta su pena, y para ingresar a otro, aprovechado el beneficio administrativo debe contar con la autorización del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, ya que la Ley 600 de 2000 cambió la competencia para la concesión de los beneficios administrativos, entre ellos el permiso de las 72 horas, que antes ostentaban las autoridades carcelarias.

Aseveró que no era cierto que se hubiera negado el ingreso de la interna por no existir un certificado de antecedentes judiciales, pues esa dirección regional del Inpec le informó mediante oficio Nº 4560 del 1º de noviembre de 2002 dirigido al señor director de la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), qué debía de hacer Martha Lucía Álvarez para poder acceder a una entrevista con la interna teniendo en cuenta su calidad de condenada aún en prisión, oficio que le fue notificado a ella en la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué, el 6 de noviembre pasado sin que hubiera seguido las orientaciones allí plasmadas.

Señaló que dicha interna disfruta de un beneficio administrativo consagrado en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 y reglamentado por el Decreto 232 de 1998 y para acceder al mismo tuvo que acreditar entre otros requisitos “... ubicar el lugar donde disfrutaría el beneficio...” y que el Decreto 232 de 1998 dicta disposiciones en relación al artículo en cita, estableciendo que cuando la condena sea superior a diez años, como en el caso que nos ocupa, debe haberse verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo de permiso, implicando ello que en su calidad de condenada no podía disfrutar del permiso de 72 horas en el lugar que ella a su libre albedrío decidiera, pues los derechos de los condenados tienen limitaciones establecidas por la propia ley y los reglamentos de los centros carcelarios en los que se encuentren recluidos, y ningún reglamento estipula que un condenado pueda disfrutar de tal permiso ingresando al interior de otro centro de reclusión “... que no está autorizado para disfrutarlo en el interior de ningún centro de reclusión por expresa prohibición legal”.

Recalcó que no desconoce los derechos de quienes se encuentran condenados, y que se respetan las inclinaciones sexuales de los condenados, pero igual no puede el Inpec justificar ni violar la ley y los reglamentos puesto que el día que ocurra algo grave por haber accedido a prebendas y concesiones sin el lleno de todos los requisitos legales, el instituto se verá en la palestra pública por no acatar la ley.

Finalmente solicitó revocar el fallo de tutela, mientras el señor juez de ejecución de penas y medidas de seguridad a cuyo cargo esté la ejecución de la sentencia condenatoria, se pronuncie con respecto a la petición de poder aprovechar el permiso de 72 horas en otro centro de reclusión; y solicitó tener como pruebas el oficio Nº 4560 del 1º de noviembre de 2002 mediante el cual se respondió a la interna Martha Lucía Álvarez por intermedio del director de la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué, al igual que el acta de notificación personal a la interna (fls. 139 al 146, c.o. 1ª instancia).

La segunda de las impugnantes manifestó que no se ha negado la visita conyugal por falta del pasado judicial, requisito para ingresar al establecimiento carcelario, puesto que Martha Isabel Silva García ingresó a esa reclusión el 18 de julio, y cuando el 6 de agosto solicitó la visita conyugal, esa dirección le manifestó que podía dirigirse a otra instancia que ordenara lo pertinente “puesto que a la fecha estas visitas no han sido reglamentadas por el Inpec. La interna Martha Lucía Álvarez mediante llamada telefónica en la semana precedente al domingo 8 de septiembre solicitó permiso para ingresar a la visita ordinaria, no para su visita conyugal como se está afirmando, ya que éstas no se otorgan de acuerdo al reglamento interno los días domingo (visita de niños), la cual no fue autorizada entre otras razones, por motivos de orden interno como bien se le hizo saber mediante oficio Nº 486 de octubre 2 debidamente notificado por la Dirección de la Cárcel de Ibagué. A pesar de lo anterior la mencionada interna se hizo presente en la portería del establecimiento no solamente contrariando las obligaciones que le asisten como beneficiaria de un permiso de 72 horas, sino alterando el orden y la disciplina del establecimiento”.

Sostuvo que no discutía si es su derecho acceder a la visita lésbica, pero como director del centro es su deber velar por el orden y la disciplina del mismo, y las internas accionantes fueron trasladadas de la Cárcel de Reclusión de Armenia a las de Manizales e Ibagué por generar problemas de orden interno; y que de hecho la interna Martha Lucía Álvarez se presentó a esa reclusión alterando el orden y la disciplina, como constaba en el informe suscrito por la dragoneante Luz Mery Tabares, encargada del puesto de información.

Solicitó revocar el fallo impugnado “basado en la discrecionalidad del Inpec para trasladar a los condenados cuando considere que existan motivos de orden interno, como se dio en este caso, y que por deducción lógica no se puede permitir que quienes dieron lugar a los acontecimientos motivo del traslado puedan evadir las acciones tomadas valiéndose de argumentar sus derechos fundamentales, que no les han sido discutidos” y solicitó tener como pruebas las anexadas con el oficio Nº 541 (fls. 148 al 150, c.o. 1ª instancia).

Consideraciones de la Sala

Previamente al estudio del asunto en concreto, la Sala considera pertinente enmarcar constitucional y legalmente los derechos de los homosexuales, particularmente bajo la óptica de los principios de igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad; y procederá así mismo a analizar a la luz de la Carta la expresión de los derechos fundamentales de los reclusos, el régimen legal de las visitas íntimas, para apuntar finalmente a la pertinencia constitucional de tales visitas entre reclusos del mismo sexo.

El derecho fundamental a la libre opción sexual.

Con atinado criterio ha dicho la Corte Constitucional que “desde el punto de vista constitucional, la conducta y el comportamiento homosexuales, tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas. La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente, se integra en el marco más amplio de la sociabilidad. La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedará por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso humano libre de adquisición e interiorización de una determinada identidad sexual, conduciría a aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente. El ser no puede sacrificarse por una razón de Estado, en un campo que no incumbe a éste y que no causa daño a terceros. La protección de las autoridades a todas las personas y residentes en Colombia (C.P., art. 2º) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual (...)”.

“Así la sexualidad heterosexual corresponda al patrón de conducta más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento homosexual, por estos motivos no puede la ley, sin violar la Constitución, prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan en condiciones que no afecten los estándares mínimos y generales de decencia pública”.

“El derecho fundamental a la libre opción sexual, sustrae al proceso democrático la posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más íntima y personal de los individuos (C.P., art. 15), pertenece al campo de su libertad fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no está en juego un interés público que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco se genera un daño social. La sexualidad, por fuera de la pareja y de conjuntos reducidos de individuos, no trasciende a escala social ni se proyecta en valores sustantivos y uniformes de contenido sexual.

“La Corte no considera que el principio democrático pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (C.P., art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público” (Sent. C-098/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Con similar orientación, la Corte Constitucional reiteradamente se ha pronunciado sobre los derechos fundamentales a la igualdad (C.P., art. 13), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y a la intimidad (art. 15), que radican en cabeza de los homosexuales; en tal sentido son relevantes las sentencias T-539 de 1994 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa); C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-101 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-268 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1426 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), providencias en las que se identifican tres elementos comunes:

1. La sexualidad, heterosexual u homosexual, es una característica esencial de la persona humana;

2. La protección constitucional a la persona humana incluye, por consiguiente, la protección a la libre decisión de la sexualidad; y

3. El comportamiento homosexual, tanto entre varones como el lesbianismo, no puede ser sancionado ni prohibido ni restringido, siempre que se realice sin generar daño social o particular alguno, de manera similar a como los heterosexuales deben desarrollar su actividad sexual.

Los derechos de los reclusos y particularmente el derecho a la visita íntima.

Esta Sala comparte plenamente lo expresado por la Corte Constitucional (1) sobre que la condición de recluso suspende el ejercicio de algunos derechos fundamentales, limita o restringe el ejercicio de otros y mantiene incólumes otros más.

(1) Sentencia T- 153 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Las cárceles son lugares de retención de personas, en los que los detenidos están sujetos al régimen disciplinario que impone el Estado, quien a su vez está en el deber de facilitar al individuo el ejercicio de los derechos fundamentales, en la medida que éstos, o bien el recluso cuenta con el amparo constitucional de ejercerlos a plenitud, o bien, para otros derechos y dada su condición de detenidos, los puede ejercer limitadamente.

En efecto, las personas recluidas en los establecimientos carcelarios ven suspendidos, por ejemplo, sus derechos a la libertad física y a la libre locomoción; limitados o restringidos otros, como el derecho a la comunicación, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad; y mantiene el pleno ejercicio de otros, como el derecho a la vida y a la salud.

Siendo el Estado el que impone las condiciones del cumplimiento de las penas, es a él a quien le corresponde velar porque el recluso ejerza sus derechos fundamentales, de manera que tenga el ejercicio pleno de aquellos que no le han sido suspendidos, y ejerza parcialmente, con aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aquellos que le han sido restringidos, siempre siguiendo el norte de llevar una vida digna.

Apuntando al tema que es objeto de esta acción de tutela, es preciso señalar que la intimidad sexual forma parte, por conexidad, de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar, regulados en los artículos 15 y 16 de la Carta; quienes se encuentran privados de la libertad gozan del derecho fundamental, limitado y restringido, a compartir con el cónyuge, compañero permanente o con quien mantenga una relación afectiva estable, momentos de disfrute sexual, que constituye parte esencial de sus sentimientos y expresión del respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, para llevar una vida equilibrada física y sicológicamente.

Con sobrada razón expresó recientemente la Corte Constitucional que “una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. La relación sexual es una de las principales manifestaciones de la sexualidad. La privación de la libertad conlleva una reducción del campo del libre desarrollo de la personalidad, pero no lo anula”.

“La relación física entre el recluso y su visitante es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aun en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad” (2) .

(2) Sentencia T-269 de abril 18 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Así, pues, corresponde al Estado proteger y garantizar a los reclusos el ejercicio “razonado y proporcionado” del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, contenido en el artículo 15 de la Carta.

La protección al derecho a las visitas de los reclusos se concreta legalmente en los artículos 52 y 112 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario). En el primero de ellos se dispone que “[e]l Inpec expedirá el reglamento general, al cual se sujetarán los respectivos reglamentos internos de los diferentes establecimientos de reclusión. Este reglamento contendrá los principios contenidos (sic) en este código, en los convenios y en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia”.

A su vez, el artículo 112 del mismo Código Penitenciario y Carcelario dispone:

“ART. 112.—Régimen de visitas. Los sindicados tienen derecho a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces competentes, de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina establecidas en el respectivo centro de reclusión. El horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de reclusión, según las distintas categorías de dichos centros y del mayor o menor grado de seguridad de los mismos (...).

La visita íntima será regulada por el reglamento general, según principios de higiene, seguridad y moral”.

Haciendo uso de tal facultad legislativa, el Inpec expidió el reglamento general al cual deberán sujetarse todos los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, mediante el Acuerdo 011 de 1995, en cuyo artículo 30 se dispuso:

“ART. 30.—Requisitos para obtener el permiso de visita íntima.

“1. Solicitud escrita del interno al director del establecimiento, en el cual indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero(a) permanente visitante).

“2. Para personas sindicadas, autorización del juez o fiscal. En caso de que la visita íntima requiera de traslado de un interno a otro centro de reclusión donde se encuentre su cónyuge o compañero(a), se hará constar este permiso que conceda la autoridad judicial...

“4. El director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado(a) o la condición de compañero(a) permanente del visitante...”.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en providencia del 5 de marzo de 1998, en el radicado Nº 4386 y con ponencia del consejero Manuel Urueta, declaró la nulidad de las frases “cónyuge o compañero(a) permanente” y “donde se encuentre su cónyuge o compañero(a) permanente” contenidas en los numerales 1º y 2º, respectivamente, del artículo 30 transcritos, y también declaró la nulidad de la totalidad del numeral 4º del mismo artículo, en consideración a que la norma reglamentada (L. 65/93, art. 112, inc. final) se refiere en términos generales a la “visita íntima”, sin excluir a los visitantes diferentes al cónyuge o compañero(a) permanente, distinción que ilegalmente contienen los numerales citados, de manera que “de la visita íntima quedarían excluidos aquellos internos que a pesar de tener un novio(a) o amigo(a) íntimo(a) no estén casados o no tengan un cónyuge o compañero(a) permanente”.

Suprimidos de su texto las frases y el numeral declarados nulos, la lectura del artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995 del Inpec, sobre los requisitos para obtener el permiso de visita íntima a los reclusos, es la siguiente:

“1. Solicitud escrita del interno al director del establecimiento, en el cual indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del visitante.

“2. Para personas sindicadas, autorización del juez o fiscal. En caso de que la visita íntima requiera de traslado de un interno a otro centro de reclusión, se hará constar este permiso que conceda la autoridad judicial...”.

La Sala llega entonces a concluir que legislativamente “el horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de reclusión, según las distintas categorías de dichos centros y del mayor o menor grado de seguridad de los mismos” (L. 65/93, art. 112, inc. 1º), sin limitar las visitas íntimas a parejas de cónyuges o compañeros o compañeras permanentes, dando así cabida a la realización sexual con otras personas con quien el interno mantenga otro tipo de relaciones afectivas.

Derecho a las visitas íntimas entre reclusos del mismo sexo

Según lo ya expuesto, la libre opción sexual es un derecho fundamental derivado del principio del libre desarrollo de la personalidad, que implica trato igualitario para los homosexuales y heterosexuales; “las manifestaciones de la diversidad sexual (sean homosexuales o heterosexuales, se agrega) sólo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, lleguen a afectar los estándares generales de decencia pública o se conviertan en piedra de escándalo, principalmente para la niñez y la adolescencia” (3) .

(3) Sentencia T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

En tratándose de reclusos, tanto los varones como las mujeres y los homosexuales, incluyendo naturalmente a las lesbianas, su derecho a la intimidad se encuentra limitado legalmente, como atrás se expuso, por los reglamentos disciplinarios de los centros carcelarios.

No obstante, en el asunto concreto que hoy ocupa la atención de la Sala, las autoridades accionadas motivaron su negativa a autorizar la visita íntima entre las internas Martha Isabel Silva García y Martha Lucía Álvarez Giraldo, apoyadas en argumentos como que “tales visitas no habían sido reglamentadas” o porque “se conocía de problemas generados por ellas mismas” o que el régimen carcelario no dispone que un condenado pueda disfrutar del beneficio del permiso de 72 horas al interior de otro centro de reclusión.

Lo anterior significa que tanto los “requisitos para obtener el permiso de visita íntima” contenidos en el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995 del Inpec, como los motivos alegados por los accionados para negar la petición de las accionantes, son soportes argumentativos exclusivamente formales, que de ninguna manera valoran los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política, es decir sin adelantar una ponderación y justificación constitucional del alcance de la limitación, para el caso de los internos carcelarios, al ejercicio al derecho fundamental a la “intimidad personal y familiar” contenido en el artículo 15 de la Carta.

Corresponde entonces al juez constitucional efectuar el control de razonabilidad y proporcionalidad del trato diferente, a lo cual se procede en los términos que a continuación se exponen.

Ha expresado la Corte Constitucional (4) que “el derecho a la intimidad personal y familiar, artículo 15 (de la C.P.), está relacionado con el respeto a la dignidad humana, consagrado especialmente en el artículo 1º de la Constitución, como un principio rector del Estado social de derecho. También, con lo dispuesto en los artículos 12 y 16 de la Carta, que consagra la prohibición de tratos degradantes y el derecho de todas las personas al libre desarrollo de la personalidad”.

(4) Sentencia T-222 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

Así mismo, el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217a del 10 de diciembre de 1948, dispuso que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación”. Este derecho, “que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía y a la autoconservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo” (5) .

(5) Sentencia T-261 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

El derecho a la intimidad personal y familiar se extiende a la libertad que tiene la persona humana para compartir con sus seres queridos, familiares o no, aquellas vivencias que en su conjunto lo realizan en su dignidad; se extiende también a uno de los aspectos centrales del desarrollo de una vida digna, cual es la libertad para tener relaciones sexuales, aspecto sobre el cual ha dicho la Corte (6) que “es claro que hace parte del derecho fundamental a la vida, el que tiene toda persona a gozar de una vida sexual normal”.

(6) Sentencia T-477 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

La libertad del ser humano para ejercer su actividad sexual llega incluso a la tolerancia del ejercicio de la prostitución (7) , actividad sobre la cual la Corte ha expresado que es “una opción de vida sexual resultante de diversos factores de orden personalísimo, que no corresponde a esta Corte entrar a analizar, pero que en todo caso, jamás pueden ser tildados de conductas antisociales” y que constituye, la prostitución, una posibilidad “válida dentro de nuestro Estado social de derecho, razón por la cual, aquellos que la han asumido como forma de vida, sin afectar derechos ajenos, no pueden ser objeto de discriminación alguna. Por el contrario, según las voces de la propia Constitución Política, su condición de personas libres y autónomas debe ser plenamente garantizada y reconocida por el orden jurídico, en igualdad de condiciones a los demás miembros de la comunidad” y “jurídicamente hablando puede decirse que en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las gentes pueden acudir a la prostitución como forma de vida, pero al hacerlo no pueden ir en contra de los derechos prevalentes de los niños, ni contra la intimidad familiar, ni contra el derecho de los demás a convivir en paz en el lugar de su residencia” (8) .

(7) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, prostitución es la “actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero”.

(8) Sentencias C-507 de 1999 y T-620 de 1995, ambas con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

El libre ejercicio de la actividad sexual, entonces, como expresión de los derechos a la intimidad personal y familiar (C.P., art. 15) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), conlleva una graduación que va desde aquel derecho que puede y debe entenderse como “fundamental” —como por ejemplo el que tiene la persona que ha decidido llevar una vida en pareja, bien sea en virtud del matrimonio o de la unión libre—, hasta aquel que no puede calificarse como tal, porque para el Estado social de derecho la prostitución no es deseable, por ser contraria a la dignidad del ser humano, pero que se acepta en aras del principio de la libertad.

Y es entre esos dos extremos que se extiende la línea en la que el juez constitucional debe situar con precisión el punto que delimita el derecho de los reclusos a recibir visitas íntimas, pues evidentemente no es razonable que no se permita la visita íntima del cónyuge o al compañero permanente, pero tampoco lo es que se permita el ejercicio de la prostitución en los establecimientos carcelarios.

Observa la Sala que histórica y tradicionalmente, la legislación y la jurisprudencia colombiana han adoptado como principio que el derecho a las visitas a los reclusos está estrechamente ligada a los vínculos afectivos y sentimentales estables de aquellas personas privadas de la libertad, en la medida en que hacen referencia a la visita de familiares —particularmente el cónyuge o compañero permanente—, allegados y amigos. Incluso a las parejas de novios, como tan gráficamente lo expuso el Consejo de Estado, Sección Primera, al declarar la nulidad de algunos apartes del Acuerdo 011 de 1995 del Inpec, al cual se hizo referencia precedentemente.

En efecto, el legislador colombiano dispuso en el artículo 112 del Código Penitenciario y Carcelario (L. 65/95) que “Los sindicados tienen derecho a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces competentes, de sus familiares y amigos... (...). La visita íntima será regulada por el reglamento general, según principios de higiene, seguridad y moral”.

A su vez, recientemente la Corte Constitucional (Sent. T-269, abr. 18/2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se pronunció sobre este punto en los siguientes términos:

“El derecho a la visita íntima puede estar ligado con otros derechos fundamentales. En efecto, es posible que la persona que se encuentre privada del derecho de la libertad, bien sea por haber contraído matrimonio, bien por vivir en unión libre, haya conformado una familia Si bien no es el único mecanismo para mantener la unidad familiar, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja... “.

Incluso el derecho en cabeza de los reclusos consistente en recibir visitas de sus allegados afectivos, familiares o no, es de tal naturaleza y trascendencia, que está contemplado dentro de los principios para la protección de todas las personas privadas de la libertad, adoptados por la Asamblea de las Naciones Unidas en la Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988; allí se dispone:

“Principio 19. Toda persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en particular por sus familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables, determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho“.

Resulta así claro para la Sala que el derecho a las visitas a los internos, tanto las de amistades como de familiares y las íntimas, responde al respeto de la dignidad humana, tan ligada a la propia vida, y principio rector del Estado social de derecho. Pero es el elemento “afecto estable“ el que confiere ese carácter de derecho fundamental; no es la visita de cualquier persona la que debe protegerse como derecho fundamental para el desarrollo personal del recluso. Es la visita del ser querido, es la visita que, en tratándose de pareja, merece la protección y el respeto del Estado, para vivir de una manera sana y equilibrada, física y sicológicamente, para cuya finalidad la relación sexual desempeña función determinante.

Ahora bien, ese “afecto o sentimiento estable“ no está limitado para los fines de la visita íntima a los reclusos, a los cónyuges y compañeros permanentes; prolija es la jurisprudencia nacional, y particularmente la constitucional, en relación con los derechos de los homosexuales y su amparo a ser titulares de los mismos derechos fundamentales de las demás personas, en desarrollo del principio de igualdad de los seres humanos, tema sobre el cual ya se hizo referencia en estas consideraciones, para así poder llegar a afirmar que los homosexuales, si se hallan privadas de la libertad, tienen también el derecho a recibir las visitas íntimas, naturalmente con las restricciones legítimas propias de su particular estado.

Conclusiones.

1. Las visitas íntimas a quienes están recluidos en el centro penitenciario no están limitadas a los reclusos heterosexuales; los homosexuales tienen igualmente el derecho a recibir la visita de aquella persona con quien mantengan una relación estable de pareja. Es el elemento estabilidad de la relación afectiva el que determina puntualmente el límite de la restricción al ejercicio del derecho fundamental a la intimidad personal, para el personal de reclusos, incluidos, naturalmente, los homosexuales, entre quienes se ubican las lesbianas.

2. Los directores de los centros carcelarios cuentan con los mecanismos legales para facilitar el ejercicio del derecho a la visita íntima de los homosexuales, mecanismos que no son distintos a aquellos que puede acudirse para las visitas de los heterosexuales. En efecto, el artículo 112 del Código Penitenciario y Carcelario establece que “El horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de reclusión”, norma que permite ampliamente al director del respectivo centro tomar las medidas que, bajo los principios de moralidad, higiene, seguridad y privacidad, y, naturalmente, con el respeto que es debido a los demás reclusos, considere necesarias y suficientes para que el recluso ejerza el derecho fundamental al que se hace referencia.

3. Puesto que de conformidad a los artículos 26 y 63 de la Ley 65 de 1993, las mujeres internas se ubican en centros de reclusión independientes a los de los varones, la dirección de estos centros carcelarios está en la posibilidad, y en el deber, de tomar las decisiones pertinentes para que las internas lesbianas puedan desarrollar su relación de pareja con la debida discreción, como de igual modo la desarrollan los heterosexuales, para lo cual, dentro de sus amplias facultades, podrá incluso disponer el traslado de la reclusa a otros lugares para realizar la visita íntima.

Del caso en concreto.

Pretende el Defensor del Pueblo regional Caldas a través de la presente tutela que se ampare a la interna Martha Isabel Silva García, recluida en la Cárcel de Villa Josefina en Manizales, los derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad, para que se le permita el ingreso de su pareja Martha Lucía Álvarez Giraldo, quien purga condena en la Cárcel de Ibagué, y disfruta del permiso administrativo de setenta y dos (72) horas.

Se tiene entonces que tal como anotáramos precedentemente, la interna Martha Isabel Silva García tiene derecho a recibir visita íntima en ejercicio del derecho fundamental del libre desarrollo de su personalidad, y que como consecuencia de ello le asiste igualmente el derecho a que en este aspecto reciba un tratamiento igualitario frente a las demás internas, quienes gozan del mismo, independientemente de sus preferencias sexuales, pues, se insiste, esto es materia que corresponde al fuero interno del ser humano, en el que no puede inmiscuirse el Estado si no por vía de la reglamentación y para los efectos de moralidad, salubridad y seguridad.

No significa lo anterior, que la interna en cuestión so pretexto del derecho a la intimidad, pueda ejercer esta última indistintamente, pues de ser así se estaría protegiendo como derecho fundamental el de la prostitución, que como viéramos no pertenece al núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, ya que tal actividad si bien es cierto se protege por el Estado en determinadas circunstancias, lo hace bajo la órbita de la tolerancia, mas no porque esté aceptado como conducta viable de los asociados, de tal suerte que finalmente lo que se debe tener en cuenta es el elemento estabilidad de la relación afectiva por que es el que determina puntualmente el límite de la restricción al ejercicio del derecho fundamental a la intimidad personal.

Por lo que dicha relación afectiva y estable debe estar demostrada en la actuación, y en el caso que nos ocupa, la misma se edifica sobre las distintas peticiones que elevaron las internas al centro carcelario para obtener el permiso de visita íntima, así como las comunicaciones al Defensor del Pueblo regional de Caldas para que intercediera por ellas. Amén de la propia acción de tutela elevada por la Defensoría del Pueblo, quien da fe a través de su escrito de la relación de pareja que, tienen estas reclusas de tiempo atrás, pruebas que valoradas en su conjunto demuestran el grado de afecto que existe entre ellas así como la estabilidad de la misma.

En este orden de ideas, Martha Isabel Silva García tiene derecho a la intimidad, es natural que además que sea ella quien escoja su pareja, debe tener un sitio para desarrollar su libido y dada su condición de condenada que le implica una limitación a su libre decisión de escoger el sitio, el Estado está en la obligación de proporcionar, no solamente a ella sino a todas las que se encuentren en iguales condiciones, un lugar que reúna las exigencias mínimas para el desarrollo de dicha actividad.

Como en los actuales momentos Martha Lucía Álvarez Giraldo es su compañera sentimental, debe entenderse que dicho derecho no se agota sino en la medida en que su pareja tenga el acceso al lugar donde se encuentra recluida Martha Isabel Silva García, por ende es carga del director de la cárcel prever lo necesario e indispensable para que esta última reciba la visita íntima, para lo cual y dada la condición de condenada de la visitante, no le podrá exigir requisitos que por su naturaleza y condición en que se encuentra está en imposibilidad de cumplirlos, pues por esta vía se haría nugatorio el derecho de la visita íntima como lo es la eventualidad de solicitarle el pasado judicial o cualquier otro requisito que por la anotada condición, esté en la imposibilidad de obtener.

Tampoco es de recibo el argumento del director del Inpec atinente al grado de peligrosidad que ofrecen las accionantes, dado que ello es asunto ajeno al objeto materia de tutela, pues de una parte, una de las internas se encuentra disfrutando del permiso administrativo de las setenta y dos (72) horas lo que hace presumir una buena conducta, y de otra, es del resorte del director de la cárcel adoptar las medidas a lugar que brinden la seguridad no solamente a los internos sino a todas las personas que visitan sus instalaciones, de tal manera que dichas argumentaciones de orden administrativo no pueden servir de sustento para negar el ejercicio del derecho a la intimidad mucho menos para sustentar sobre situaciones hipotéticas en un juicio a priori.

No implica lo anterior que el director de la cárcel no deba ejercer el poder disciplinario sobre las internas, pues por ley éste lo ejerce no solamente sobre ellas sino sobre los visitantes cuando se encuentren en las instalaciones, al punto que si la interna visitante llegase a infringir dentro de las instalaciones los reglamentos de la cárcel, está habilitado no solamente para adoptar las decisiones a lugar, sino para comunicar lo acontecido al otro centro carcelario o al juez de ejecución de penas competente, para que tenga en cuenta estos elementos de juicio al momento de resolver sobre el nuevo permiso administrativo.

De la misma manera se advierte que el derecho de visita íntima de la interna Martha Isabel Silva García está sujeto al reglamento y en especial al horario establecido para el efecto por el centro carcelario, con lo cual se descarta de plano la posibilidad de que la visitante tenga derecho a permanecer en las instalaciones carcelarias de su compañera visitada durante todo el permiso administrativo. También es importante recalcar que la protección del derecho fundamental a la intimidad está supeditado al otorgamiento del permiso, pues este juez de tutela entiende que las condiciones y requerimientos como lo son el lugar de permanencia o la dirección donde se ubicará es materia que le compete decidir al juez de ejecución de penas o al director de la cárcel según la aplicación e interpretación que estén haciendo en esta materia.

Lo anterior es importante en cuanto el director del Inpec en su escrito de impugnación alega que el juez de tutela debería esperar a que el juez de ejecución de penas se pronunciara sobre el lugar de disfrute del permiso administrativo, lo cual a nuestro juicio es intrascendente para la protección solicitada, en atención a que el derecho a la intimidad permanece latente frente al individuo, sólo que está limitado por su condición de detenidas, al cumplimiento de unas exigencias o requisitos establecidos por la ley.

En este orden de ideas la Sala tutelará a Martha Isabel Silva García sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad e intimidad y como consecuencia de ello ordenará a las autoridades accionadas, adoptar las medidas administrativas pertinentes para que Martha Lucía Álvarez Giraldo pueda ingresar al centro carcelario a efecto de realizar visita íntima a su pareja lésbica Martha Isabel Silva García, conforme las precisiones y aclaraciones ya anotadas advirtiéndoles que ante situaciones similares se proceda en igual forma a lo aquí ordenado, así mismo se les previene para que el hecho de que se haya acudido a esta vía de manera alguna las habilita para que las internas en mención sean trasladadas a otros centros penitenciarios para burlar el derecho aquí protegido y que si por algún motivo ajeno a esta tutela ellas llegarán a ser trasladadas, se informe a los nuevos centros carcelarios a donde sean trasladadas, de los efectos y derechos aquí protegidos.

Por las anteriores consideraciones, se confirmará íntegramente el fallo objeto de impugnación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

ART. 1º—CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2002 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, que TUTELÓ a las ciudadanas Martha Lucía Álvarez Giraldo y Martha Isabel Silva García sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad y que como consecuencia de ello ordenó a las autoridades accionadas tomara las medidas pertinentes para la realización de la vista íntima, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ART. 2º—Una vez notificada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Temístocles Ortega Narváez—Jorge Alonso Flechas Díaz—Guillermo Bueno Miranda—Eduardo Campo Soto—Fernando Coral Villota—Rubén Darío Henao Orozco—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

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