Sentencia 2003-00001 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 2500023260002004000101 (29534)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Rodolfo Rodríguez González

Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., marzo veintiséis de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, el 13 de octubre de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía(1).

2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación(2).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(3).

Ab initio debe precisarse que al tenor de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y consecuentemente la competencia del superior está limitada al estudio de dichos motivos, al no existir estos, ello impide un pronunciamiento sobre el recurso interpuesto por la parte demandada puesto que la competencia del juez está limitada a los motivos de inconformidad ya que el ad quem no puede determinar el alcance de la protesta de la parte y fijar por sí mismo lo que es desfavorable, tal como lo ha dicho la Sección Tercera:

“El juez de segunda instancia no puede suplantar a la parte interesada en la labor de determinar el alcance de la protesta o para fijar qué es “lo desfavorable” al recurrente, pues tal intervención además de inopinada y sorpresiva, quedaría a salvo de cualquier posibilidad de réplica, y por lo mismo de control de las partes; así, ante una construcción hecha por el juez en la sentencia de segunda instancia, mediante la cual define a última hora, qué considera desfavorable al apelante, éste mismo podría verse sorprendido y sin más opciones.

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso(4).

De esta manera se limitará la Sala al análisis de los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandada.

2.3. El Caso concreto.

El día 4 de enero de 2001, el soldado voluntario Rodolfo Rodríguez González, quien se encontraba adscrito al Batallón de Contraguerrillas Nº 13 “Cacique Timanaco”, sufrió graves lesiones al precipitarse a tierra el helicóptero M1 con matrícula EJC-178 en el que se transportaba desde la Base de Tolemaida hasta el Cerro las Águilas, a cumplir una misión propia del servicio.

2.4. Pruebas obrantes en el proceso.

1. Copia del informativo administrativo Nº 2, adelantado por el Batallón de Helicópteros, en el que se investigó la pérdida total de la aeronave MI-171V EJC 178, en hechos ocurridos el 4 de enero de 2001.

2. Copia del informe de accidente aéreo suscrito por el Capitán Walter Bedoya Castillo, Comandante Encargado de la Compañía Mantenimiento, en el que se consignó:

“...siendo aproximadamente las 09:00 horas se accidentó el helicóptero MI-17 IV número de cola EJC-.178 en cumplimiento de operaciones de apoyo aéreo a la Brigada Nº 13 en el área general del cerro Las Águilas, Municipio de Cabrera Cundinamarca, donde perdió la vida el piloto al mando Capitán OSCAR SILVA RUEDA CM 8919232 y resultaron gravemente heridos el piloto Capitán JORGE PINEDA LEÓN CM 16781731, el ingeniero de vuelo Sargento segundo RODOLFO TORRES MUÑOZ CM 13508402 y el tripulante de vuelo Cabo Primero LUIS ALARCON UREÑA CM 89000530. Hechos que ocurrieron en actos del servicio y por razón del mismo” (fl. 11, cdno. pbas.).

3. Copia de la diligencia de Inspección Judicial practicada a la aeronave donde se concluyó que la destrucción de la misma fue por el impacto contra el terreno, ocasionado posiblemente por una condición atmosférica adversa (fl. 20, cdno. pbas.).

4. Declaraciones rendidas por el Capitán Jorge Augusto Pineda León, el Cabo Primero Luis Alarcón Urueña y el Sargento Segundo Rodolfo Antonio Torres Muñoz, quienes manifestaron que en el momento del despegue el helicóptero recibió un viento de cola por lo cual se “entorchó” dando tres giros de 360º y luego se precipitó a tierra. Acerca de la causa del accidente expresaron que fue ocasionado por el viento de cola (fls. 27 a 30, cdno. pbas.).

5. Oficio 2127 MANTTO-INTEC-456, suscrito por el Comandante de la Compañía de Mantenimiento donde informa la situación del helicóptero antes del accidente y manifestó que “desde la fecha de la inspección de 1.000 horas hasta la fecha del accidente la aeronave no presentó reportes que comprometieran la seguridad ni aeronavegabilidad de la misma, tiempo en el cual se le efectuaron los servicios de mantenimiento periódicos de lubricación registrados en las hojas de mantenimiento” (fl. 32, cdno. pbas.).

6. Copia de la orden de vuelo 0793, donde consta que la tripulación era Silva Oscar, Pineda Jorge, Torres Rodolfo, Alarcón Luis (fl. 34, cdno. pbas.).

7. Certificación de la calidad de militar del soldado voluntario Rodolfo Rodríguez González, quien se desempeña en servicio activo en el Batallón Contraguerrilla Cacique Timanco con tiempo de servicio de 5 años, 11 meses y 10 días hasta el 13 de diciembre de 2001 (fl. 52, cdno. pbas.).

8. Informativo administrativo por accidente del 2 de febrero de 2001, donde consta que en los hechos ocurridos el 4 de enero de 2001, el soldado Rodríguez González sufrió lesiones que de acuerdo con el Decreto 94 de 1989, se considera que ocurrieron en actos del servicio, por causa y razón del mismo (fl. 53, cdno. pbas.).

9. Acta de Junta Médica Laboral 286, calendada el 14 de febrero de 2002, de la Dirección de Sanidad del Ejército, en la que se concluyó:

“1. POSTERIOR A ACCIDENTE POR CAÍDA DE HELICÓPTERO SUFRE TRAUMA CRÁNEO ENCEFÁLICO TRATADO MÉDICAMENTE QUE DEJA COMO SECUELA A) CEFALEA VASCULAR DE TRATAMIENTO MÉDICO B) CICATRICES LEVES EN CUERO CABELLUDO SIN REPERCUSIÓN FUNCIONAL 2. ESQUIRLA EN MUSLO DERECHO CON CICATRICES NO DOLOROSAS NI DEFORMANTES”(sic).

En cuanto a la calificación de las lesiones se dijo:

“LE DETERMINA UNA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”.

“LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL ONCE PUNTO CINCO POR CIENTO (11.5%)” (fls. 54 a 56, cdno. pbas.).

10. Copia autenticada del expediente prestacional 27785 de 2002, del soldado Rodolfo Rodríguez González, para el pago de la indemnización en cuantía de $ 2.744.106. Obra también copia de la Resolución 2729 del 14 de abril de 2003, mediante la cual se le reconocieron prestaciones sociales por valor de $ 538.060 (fls. 81 a 112, cdno. pbas.).

11. Copia simple de las notas de registros médicos del dispensario sur del Ejército correspondiente al soldado Rodríguez González, correspondientes al año 1999 (fls. 119 a 122 y 133 a 138, cdno. pbas.).

2.5. El Daño Antijurídico.

La existencia del daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse la responsabilidad.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Superior al que antes se hizo referencia, el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido éste como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que éste sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos.

Sobre el daño ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996:

El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto.

La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa Corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”(5).

Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

(...).

Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Para que el daño antijurídico pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado, carga procesal que le incumbe a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, en el presente caso, el daño, consistente en las lesiones sufridas por el señor Rodolfo Rodríguez González, se acreditó plenamente con el informativo administrativo por lesiones y la Junta Médica Laboral.

2.6. La imputación.

Establecida la existencia del daño, corresponde efectuar el análisis pertinente, a fin de determinar si el mismo puede ser imputado a la parte demandada.

En el sub judice es importante resaltar la condición de soldado voluntario que tenía el señor Rodríguez González, como se acreditó con la certificación expedida por la entidad, por lo que su vinculación se realizó libremente y en consecuencia, estaba sometido a los riesgos propios del servicio.

No obstante, sobre el tema de la conducción de aeronaves, la Sala en reciente pronunciamiento manifestó:

“(...).

“La conducción de aeronaves, al igual que la manipulación de armas de fuego, el manejo de energía eléctrica o la utilización de vehículos automotores, es considerada una actividad peligrosa, de manera que, en los eventos en que se solicita la reparación de un daño, al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue lo que lo causó, y por su parte a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad debe demostrar la existencia de una causal de fuerza mayor, hecho de la víctima o el hecho de un tercero. Lo anterior, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien una falla en la prestación del servicio, pues bajo este supuesto, el juez tendrá que declararla(5).

Con relación al régimen de imputación aplicable, es menester aclarar que, si bien con anterioridad, la jurisprudencia de esta Corporación manejaba los eventos que implicaban el ejercicio de actividades peligrosas bajo el sistema de falla presunta, lo cierto es que en la actualidad se ha adoptado otro criterio en cuanto al título de imputación jurídica, pues en estos eventos opera un régimen de responsabilidad objetivo, lo que implica, de un lado, que el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño antijurídico y que el mismo se originó en el ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada; en esa medida, resulta irrelevante que se pruebe por el demandado que obró con diligencia y cuidado, en razón a que sólo se podrá exonerar de responsabilidad probando la existencia de una causa extraña, como la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia(6) en señalar que en los eventos en los que el daño es producido por el ejercicio de actividades peligrosas, el régimen aplicable es objetivo, porque el factor de imputación se deriva de la realización directa de una actividad que entraña peligro, de tal manera que en esos supuestos basta que la parte demandante acredite, primero, la existencia del daño antijurídico, y segundo, que el mismo se ha generado como consecuencia de dicha actividad. En ese orden, es menester señalar que la responsabilidad se estructura bajo el hecho cierto de que la actividad peligrosa hubiere sido ejercida por cuenta de la entidad demandada.

A su vez, a efectos de determinar la responsabilidad de los daños causados en esta clase de situaciones, es preciso identificar quién ejerce la guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa(7), puesto que tal circunstancia establece las directrices del título de imputación bajo el que debe analizarse e! supuesto.

(...).

Es menester destacar que, en los casos de daños ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre una actividad, la reparación debe ser adoptada bajo el régimen de responsabilidad objetivo, cuando no está probada la falla en el servicio. Con relación a este punto se ha señalado:

“Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda.

“De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, si el afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración sólo se exonerara si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor(8) (9) [resalta la Sala].

En perspectiva analógica, de lo anterior se infiere que el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional resulta aplicable al funcionario de las fuerzas militares que resulte lesionado o muerto en una actividad aérea, cuando ésta le ha sido asignada para el cumplimiento de sus funciones y el pilotaje no sea ejercido por la misma víctima, o lo que es lo mismo, cuando no tenga la guarda material de la actividad.

En efecto, en estos supuestos la responsabilidad está fundamentada no en el desequilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas —tal y como ocurre en el título jurídico del daño especial— ni en el desconocimiento de la carga obligacional de la administración pública —falla del servicio— sino en la concreción o materialización de un riesgo de naturaleza excepcional que asociado al ejercicio de una actividad o instrumento peligroso tiene una alta probabilidad de irrogar daños que no se encuentran en la obligación de soportar. En ese orden de ideas, en este tipo de escenarios en los que un agente estatal no asume directa y voluntariamente la actividad peligrosa (V.gr. manejo o conducción de aeronaves), no se le puede señalar que haya sido un riesgo asumido por la víctima, de allí que sea preciso resarcir el daño causado”(10).

Acogiendo el anterior criterio jurisprudencial, en el cual se deja claro que la conducción de aeronaves es considerada una actividad peligrosa y teniendo en cuenta que el soldado Rodríguez González no se encontraba tripulando la aeronave, considera la Sala que este caso concreto debe analizarse con fundamento en un régimen objetivo por actividad peligrosa.

Así las cosas, de acuerdo con el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, es claro que el señor Rodolfo Rodríguez, en desarrollo de una actividad propia del servicio, sufrió un accidente aéreo sin que tuviera a su cargo la guarda material de la nave, como consecuencia de lo cual resultó lesionado y como quiera que no se probó la existencia de una causal de exoneración de la responsabilidad, la entidad demandada está llamada a responder por el daño irrogado al demandante.

2.7. Los perjuicios.

2.7.1. Perjuicios morales.

Se entiende por perjuicio moral la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento dañoso y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral.

En relación con los perjuicios pedidos por la parte actora, se tiene certeza en el plenario de la lesión sufrida por el señor Rodríguez González, la cual necesariamente le causó un sufrimiento o afectación al verse disminuida su capacidad laboral, razón por la cual la Sala le concederá 20 SMMLV.

2.7.2. Perjuicios materiales.

Los perjuicios materiales fueron solicitados en su modalidad de lucro cesante, por lo que dejará de percibir como consecuencia de las lesiones que se le causaron. Para este fin se tomará el valor del salario a la fecha de los hechos, el cual se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales para un total de $ 672.575 y se actualizará con el IPC, de acuerdo con la siguiente fórmula:

aaaa488Sent2003-00001
 

Va = $ 1.237.553

Ahora bien, a esta suma debe aplicarse el porcentaje de incapacidad que es del 11.5% para un total de $ 1.095.235 que servirá de base para liquidar el lucro cesante, cálculo que incluye un periodo consolidado que va desde la fecha de los hechos en enero 4 de 2001 hasta el proferimiento de esta sentencia, para un total de 158,22 meses

aaaa489Sent2003-00001
 

S= $ 260.106.085

Liquidación de la indemnización futura o anticipada:

Para lo cual se tomará el tiempo entre la fecha de esta sentencia y la vida improbable del señor Rodríguez González, que al momento de los hechos contaba con 24 años y por tanto es de 52.01 para un total de 465,9 meses.

aaaa490Sent2003-00001
 

S= $ 201.598.325.

Total perjuicios materiales $ 461.704.560.

2.8. Daño a la Salud.

Sobre el daño a la Salud ha dicho esta Sección,

“(…).

De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(11).

En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico-legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”(12) (se resalta).

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencia! (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(13), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(14).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo y desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguirla una sistematización del daño no patrimonial(15). En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(16). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, deconformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(17).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(18)(19).

Ahora bien, en cuanto a la tasación de este perjuicio, se tiene por establecido que comprende dos componentes, “el aspecto estático, constituido por el déficit funcional, que se determina con el auxilio de las tablas creadas por la jurisprudencia para este fin, y el aspecto dinámico, que se refiere a todas las consecuencias no patrimoniales que sobre la vida de la víctima ocasiona la pérdida de la integridad psicofísica”(20), frente a los cuales, la reciente posición de la Sala señaló que el elemento objetivo o estático debe determinarse con base en la calificación de la Junta de Calificación de Invalidez, conforme al Decreto 917 de 1999, y el monto indemnizatorio en este aspecto será máximo de 3.000 SMLMV. Ahora bien, en caso de no existir dicha calificación, el monto se establecerá en un máximo de 150 SMLMV, de conformidad a la lesión padecida.

En cuanto al componente subjetivo o dinámico, éste podrá aumentar la indemnización hasta en 100 SMLMV, teniendo en cuenta las pruebas del proceso y el arbitrio judicial conforme a la sana crítica y las reglas de la experiencia.

Al respecto se indicó:

“Bajo este propósito, la Sala determinará el contenido del elemento objetivo con base en la calificación integral de la invalidez, que debe constar en el dictamen emitido por la Junta de Calificación, que a su vez tiene en cuenta componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos por el Decreto 917 de 1999, esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía:

“a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

Definidos los criterios para calificar la invalidez, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje al que necesariamente debe responder la indemnización que dentro del componente objetivo del daño a la salud se reconozca, para cuyo efecto se considera que en los casos en que la disminución de la capacidad laboral alcance el 100%, su valor indemnizatorio puede fijarse en la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, considerando que el referente normativo adoptado, es decir, el Decreto 917 de 1999 distribuye el porcentaje de incapacidad en los diferentes criterios de calificación de la invalidez, igualmente se propone distribuir la correspondiente indemnización en la siguiente proporción:

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboralMonto máximo de salarios mínimos legales asignado por la corporación
Deficiencia50%150 SMLMV
Discapacidad20%60 SMLMV
Minusvalía30%90 SMLMV
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 SMLMV

Es pertinente precisar, que en los eventos que no repose en el material probatorio el dictamen emanado por la Junta de Calificación, en el que se especifique los tres criterios de clasificación de invalidez, el porcentaje que tal dictamen determine se imputará al rubro de Deficiencia, es decir, 150 SMLMV, en forma proporcional.

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(21), en cuyo efecto se sugiere como límite para los casos de mayor intensidad el equivalente a 100 SMLMV.

En conclusión, se estima oportuno destacar que el daño a la salud, está compuesto de dos elementos, el primero de ellos (objetivo) con una valoración de 75% como máximo reconocible, esto es, hasta 300 salarios mínimos legales, de conformidad con lo señalado en párrafos precedentes y el segundo (subjetivo o dinámico), correspondiente hasta el 25%, el cual se reconocerá cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo al monto de 100 salarios mínimos”(22).

En el caso concreto, la Sala otorgará al actor la suma de 150 SMLMV, por concepto de daño a la salud, dentro del aspecto objetivo o estático, teniendo en cuenta que su padecimiento es de carácter permanente. En relación al componente dinámico, no se reconocerá ningún porcentaje, puesto que no se aportó al plenario ninguna prueba tendiente a su demostración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión Sección Tercera, el 13 de octubre de 2004, la cual quedará así:

1. Declarar que el Ejército Nacional es responsable de las lesiones ocasionadas al señor Rodolfo Rodríguez González.

2. Condenar al Ejército Nacional a pagar al señor Rodolfo Rodríguez González las siguientes sumas:

a) $ 461.704.560 por concepto de perjuicios materiales.

b) El equivalente a 20 SMMLV, a la fecha de esta providencia, por concepto de perjuicios morales.

c) El equivalente a 150 SMMLV, a la fecha de esta providencia, por concepto de daño a la salud.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia al apoderado que ha venido actuando en el proceso, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 La mayor pretensión de la demanda es de $ 226.640.685 y la mayor cuantía para la época de presentación de la demanda, era de $ 36.950.000.

2 Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 13 de agosto de 2008; expediente 17042, C.P. Enrique Gil Botero.

3 Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; expediente 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de febrero 9 de 2012, radicación 21060, C.P. Mauricio Fajardo.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 20.008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 3 de mayo de 2007, radicación 16.180, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

6 En este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, radicación 19007, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 9 de junio de 2010, radicación 18719, C.P. Mauricio Fajardo.

7 “En este supuesto, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes, ejercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella en conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartida se sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el poder autónomo de gobierno, control y dirección; así, por ejemplo, cuando dos personas reciben un inmueble en comodato, actúan de manera conjunta como guardianes pues se sirven de ella y la tienen a su cuidado.

“En otras oportunidades, en cambio, la pluralidad de guardianes puede presentarse de distinta manera, pues es uno de los sujetos el que se sirve de la cosa, aunque sin tener circunstancialmente sobre la cosa un poder de hecho autónomo que se traduzca en aquellas facultades de dirección, control y cuidado, y otro, distinto de aquél, es quien tiene estas prerrogativas aunque sin servirse de la cosa. Tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del contrato de depósito, al que hemos hecho referencia en el punto anterior”. Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de la Cosa”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, pág. 405.

8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2000, radicación 13.184, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, radicación 17632, C.P. Ruth Stella Correa Palacios.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 25.712.

11 “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. Fernández Sessarego, Carlos. “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

12 Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 139.

13 “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana Nº 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior”. Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, pág. 259.

14 Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, Nº 26972.

15 Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

16 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar, ob. cit., pág. 57.

17 “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible” para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado”. Rozo Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

18 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique “Daño Corporal - Daño Biológico - Daño a la vida de relación”, pág. 10.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, radicados 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

20 M. Koteich, “La dispersión del daño extrapatrimonial en Italia. Daño biológico vs “daño existencial””, en Revista de Derecho Privado, 15, 2008, Bogotá, Universidad Externado, 145-168.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 36.295, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.