Sentencia 2003-00006 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 26988

Radicación: 25000 2326 000 2003 00006

Demandante: Jhon Walter Pedraza Padilla y otros.

Demandado: Dirección Ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Naturaleza: Reparación directa

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

10. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de la naturaleza del asunto. En efecto, la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

II. Hechos probados

11. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

11.1. En la noche del 22 de enero de 1995 y la madrugada del día siguiente, en el municipio de Ubaté-Cundinamarca, fue asesinado el señor Juan Manuel Valbuena López en su lugar de habitación, con arma cortopunzante, tras ser dopado con escopolamina, por un grupo conformado por una mujer y tres hombres, quienes después de cometer el homicidio hurtaron el equivalente a $60.000.000 o $70.000.000 en joyas, prendas de vestir y electrodomésticos que se hallaban en el interior del almacén ubicado en el primer piso de la vivienda de la víctima y huyeron en un taxi cuyas características no fueron establecidas (providencia que resuelve la situación jurídica de la sindicada —fl. 45 y ss. cdno. 2— y sentencia de primera instancia emitida por el juez penal del circuito de Ubaté —fl. 67 cdno. 2—).

11.2. Funcionarios del DAS emitieron tres informes: el Nº 817, con fecha del 14 de marzo de 1995, el Nº 817-A, del 23 de septiembre de 1996 y el Nº 1527 del 7 de noviembre de 1996, con base en los cuales identificaron a la señora Elpidia Jiménez Ortiz como la principal sospechosa, la entrevistaron y tomaron su fotografía y la imprenta de sus huellas decadactilares con el fin de hacer un cotejo con las huellas levantadas en el lugar de los hechos y solicitaron al juez de conocimiento ordenar su captura (informes en mención —fl. 15-31 y 35-36 cdno. 2—. Ver desarrollo en “Análisis de la Sala”).

11.3. El 30 de junio de 1995, el jefe de grupo de archivos especializados del DAS, dirigió un informe a la Unidad de Fiscalías de Ubaté, con los resultados del cotejo hecho a las huellas tomadas a Elpidia Jiménez Ortiz con las huellas tomadas en el lugar de los hechos, y concluyó que “los fragmentos aptos fueron formulados técnicamente en el sistema monodactilar Batley y buscados en el archivo del mismo nombre, obteniendo resultado negativo” (informe en mención —fl. 23 cdno. 2—).

11.4. Mediante providencia del 6 de junio de 1997, el fiscal seccional de la unidad seccional de Ubaté, con base en las diligencias adelantadas por la policía judicial, profirió resolución de apertura de instrucción en contra de Elpidia Jiménez Ortiz por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado, y ordenó su captura a fin de vincularla mediante indagatoria (auto en mención —fl. 39 cdno. 2—: “Ténganse las anteriores diligencias como fundamento para proferir resolución de apertura de instrucción en contra del sindicado Elpidia Jiménez Ortiz, como presunta responsable del delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado...”).

11.5. El 16 de marzo de 1999, ese mismo despacho resolvió la situación jurídica de la sindicada Elpidia Jiménez Ortiz por los delitos investigados y ordenó proferir en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad condicional (providencia que se señala —fl. 45 y ss. cdno. 2—).

11.6. Mediante providencia del 20 de octubre de 1999 el fiscal 1 de Ubaté dictó resolución de acusación contra Elpidia Jiménez Ortiz “como presunta coautora responsable del delito de homicidio agravado en la persona de Juan Manuel Valbuena López y hurto calificado y agravado en concurso” (providencia en mención —fl. 57 y ss. cdno. 2—).

11.7. La Procuraduría 262 Judicial en lo Penal emitió concepto dentro del proceso penal adelantado en contra de la actora y solicitó oficiar al Seguro Social, con el fin de averiguar la dirección de residencia o trabajo de la sindicada, “lo anterior para localizarla y así escucharla en descargos, ya que hay resolución de acusación en su contra. Además no hay ningún testigo directo que la haya visto cuando ocurrieron los hechos” (concepto en mención, sin fecha —fl. 66 cdno. 2—).

11.8. La señora Jiménez Ortiz fue capturada el 18 de enero de 2000 por funcionarios del DAS (constancia de derechos del capturado emitida por esa entidad y firmada por la señora Jiménez Ortiz con esa fecha —fl. 93 cdno. 2— y boleta de detención diligenciada por el juez penal del circuito de Ubaté, con fecha del 19 de enero de 2000 —fl. 94 cdno. 2—.

11.9. La audiencia pública se llevó a cabo el 16 de agosto, 2 de octubre y 16 de noviembre de 2000 (fl. 68 cdno. ppal.).

12. Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2000, el juez penal del circuito de Ubaté emitió sentencia absolutoria en favor de Elpidia Jiménez Ortiz y dispuso su libertad provisional. Dicha decisión quedó en firme el 14 de diciembre de 2000 (sentencia en mención —fl. 76 cdno. 2— y auto del secretario de ese juzgado —fl. 78 cdno. 2—).

12.1. Ofelia Ortiz Burbano y Víctor Manuel Jiménez Palacios son padres de Elpidia Jiménez Ortiz (registro civil de nacimiento de la primera —fl. 2 cdno. 2—), Dyron Alexander Muñoz Jiménez es hija suya y de Alexander Muñoz Martínez (registro civil de nacimiento de estos —fl. 3 cdno. 2—), Dayana Camila Pedraza Jiménez y Brandon David Pedraza Jiménez son hijos de Elpidia Jiménez Ortiz y Jhon Walter Pedraza Padilla (fl. 4 y 5 cdno. 2), Derly Milena Jiménez Ortiz, Blanca Adela Jiménez Alonso, Víctor Manuel Jiménez Ortiz, Víctor Ricardo Jiménez Alonso y Ángela Rosario Jiménez Alonso son sus hermanos (registro civil de nacimiento de estos —fl. 8-12 cdno. 2—).

IV. Problema jurídico

13. La Sala debe determinar si, a diferencia de lo que estimó el a quo, hay lugar a establecer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación ante la detención preventiva de Elpidia Jiménez Ortiz o si por el contrario, como lo estima la parte demandada, no se presentó falla del servicio y se trataba de una carga que debía asumir la acusada. También deberá revisar si hay lugar a predicar el error judicial de los informes de policía judicial 817, del 14 de marzo de 1995, 817-A, del 23 de septiembre de 1996 y 1527 del 7 de noviembre de 1996 del DAS.

V. Análisis de la Sala

14. En primer lugar, cabe precisar que, no son de recibo las afirmaciones de las entidades demandadas, según las cuales hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa frente a la privación injusta de la libertad. La sentencia emitida por el juez penal del circuito de Ubaté del 30 de noviembre de 2000, mediante la cual se absuelve de todo cargo a la señora Elpidia Jiménez Ortiz, quedó en firme el 14 de diciembre de 2000 (párr. 12), momento a partir del cual se cuentan los dos años para instaurar la acción de la referencia, la cual fue incoada el 12 de diciembre de 2002, esto es, dentro de los dos años que consagra el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo.

15. Tampoco le asiste razón al Departamento Administrativo de Seguridad acerca de la falta de legitimidad en la causa que alega, por cuanto la investigación penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación tuvo como sustento inicial los informes de inteligencia elaborados por los funcionarios del DAS, y por cuanto la actora alega que los mismos fueron emitidos con violación de sus derechos constitucionales y procesales, por lo cual esa entidad podría ser llamada a responder administrativa y patrimonialmente por los daños que se le imputan.

17. De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que la señora Elpidia Jiménez Ortiz estuvo privada de su libertad a órdenes de la Fiscalía General de la Nación a través del fiscal primero de Ubaté, con ocasión del proceso que por el delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado se seguía en su contra, entre el 18 de enero de 2000 —fecha de la constancia de derechos del capturado— y el 30 de noviembre de 2000 —fecha de la sentencia absolutoria emitida por el juez penal del circuito de Ubaté en la que ordenó “disponer que Elpidia Jiménez Ortiz se hace acreedora del beneficio de libertad provisional, mientras queda ejecutoriada la presente decisión, previa suscripción de diligencia de compromiso...”(2), es decir, durante un lapso de 10 meses y 12 días.

18. Para el momento en que se emitió la sentencia absolutoria en favor de la actora —30 de noviembre de 2000—, el fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad, estaba constituido por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(3), y aplicaba en todos aquellos casos en los cuales se precluya la investigación penal o se dicte sentencia penal absolutoria, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible. El régimen a aplicar a casos como el sub examine, es pues uno de responsabilidad objetiva, con lo cual sólo habría lugar a establecer la responsabilidad patrimonial del Estado ante la presencia de una de las tres causales mencionadas, sin necesidad de hacer un reproche de culpabilidad frente a la actuación de las autoridades.

En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(4), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél(5).

18.1. No obstante, cabe indicar que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su motivación(6).

18.2. De manera que es posible aplicar el régimen de responsabilidad subjetiva en este tipo de eventos, siempre y cuando se haga evidente la falla del servicio cometida por la administración, pues, de acuerdo con esta corporación, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado formule las pertinentes advertencias a la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y, además, para que la decisión asumida por la justicia contenciosa administrativa sirva para trazar políticas públicas en materia de administración(7).

18.3. En el caso bajo estudio se deberá analizar si el DAS incurrió en una falla del servicio al emitir los informes de policía judicial, pues según la señora Elpidia Jiménez, esos informes contenían información imprecisa, mendaz y obtenida con violación de sus derechos fundamentales, y a la Fiscalía General de la Nación, la cual basó la decisión de imponer medida de aseguramiento en esos documentos, pese a que en el curso del proceso fueron evidentes sus imprecisiones y no contó con ninguna prueba que permitiera corroborar la información contenida en los mismos.

19. La Sala inicia con el estudio de imputación del DAS por los informes de policía judicial que emitió en el curso de una investigación penal. Según los actores, esa entidad incurrió en error judicial por cuanto sus agentes citaron a la señora Elpidia Jiménez a las instalaciones del DAS, y sin la presencia de un abogado defensor, tomaron imprenta de sus huellas y la fotografiaron (párr. 1.3.), información que pese a haber sido ilegalmente obtenida, se encuentra plasmada en uno de los informes de inteligencia. También pusieron de presente que los agentes de policía judicial entregaron información falsa al fiscal seccional de Ubaté que llevaba la investigación de los hechos, como la dirección de notificación de la señora Jiménez Ortiz, con lo cual el fiscal no la pudo ubicar con miras a vincularla al proceso y en consecuencia fue declarada reo ausente (párr. 1.5).

19.1. La labor de la policía judicial tiene una clara connotación investigativa, dirigida a realizar entrevistas, interrogatorios, inspecciones, recoger elementos materiales probatorios, entre otras. El DAS, era uno de los tres cuerpos de investigación que ejercían funciones permanentes de policía judicial en vigencia del Decreto 2700 de 1991 (art. 310), funciones que debían cumplir bajo la dirección y coordinación del fiscal general y sus delegados (art. 309).

19.2. De conformidad con la ley procesal penal, la policía judicial tiene el deber de efectuar sus actuaciones y obtener las pruebas en el curso de la investigación que adelante, ya sea por iniciativa propia o mediante comisión, “con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales” (art. 314). Además, los sujetos procesales tendrán las mismas facultades y derechos que les otorga la ley ante los funcionarios judiciales. Lo anterior significa, que si bien los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes no tienen valor probatorio en el proceso penal (art. 313(8))(9), el sospechoso, indiciado o acusado podrá alegar la ilegalidad o ilicitud de dichos informes, en especial la recopilación de las pruebas que hiciere la policía judicial, ya sea por violación de normas de carácter legal en el primer caso, o de transgresión de normas contenidas en la Constitución en el segundo, en el curso del proceso penal. Al respecto señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-444 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero:

La recopilación y evaluación de la información que realizan la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) y el Departamento Administrativo de Seguridad, tienen como fundamento los artículos 217 y 218 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1º (dignidad humana y prevalencia del interés general), 4º (respeto y obediencia a las autoridades), 29 (debido proceso), 83 (presunción de la buena fe), en la función de mantener el orden constitucional y la convivencia pacífica y en el artículo 318 del código de procedimiento penal (colaboración de organismos oficiales y particulares), así como por la Convención Americana de Derechos Humanos artículos 32 numerales 1 y 2 que consagra la correlación entre derechos y deberes.

(...).

Pero es de todos conocido que ha existido un desbordamiento de la función de investigación y que en varias oportunidades personas que posteriormente resultaron absueltas por los cargos que dieron lugar a la investigación, eran reseñadas inicialmente con fundamento en pruebas en las que se cuestionaba la legalidad de su obtención.

La persona sin embargo, no está desprotegida en esta materia; la Constitución le garantiza que en el rastreo, recopilación y evaluación, se respetarán, los artículos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (igualdad), 15 (en la recolección, tratamiento y circulación se observará el respeto a la libertad y demás garantías) y 29 (debido proceso); y el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la Convención Americana de derechos humanos garantizan el derecho al buen nombre.

En caso de exceso o extralimitación de las funciones, la Constitución establece controles y sanciones en los artículos 6º (responsabilidad de las autoridades), 87 (control sobre omisiones de los particulares), 89 (protección judicial de los derechos), 90 (daño antijurídico del Estado), 91 (responsabilidad de los militares y de los funcionarios civiles), 92 (sanción de las autoridades por su conducta irregular) y 222 (fuerza pública y democracia).

Sobre esta fase interna es necesario diferenciar la recopilación de la información y el resultado de la misma.

En la recopilación los organismos del Estado poseen una facultad amplia y sólo están limitados por los principios de respeto de los derechos humanos, por el debido proceso y por una reserva absoluta.

En cuanto al resultado, este solo puede ser conocido por el interesado directamente cuando forme parte de un proceso ante la jurisdicción penal, disciplinaria o fiscal, y allí pueda a través de los principios de contradicción de la prueba, cuestionar su legalidad a la luz del análisis probatorio que deberá realizar el funcionario competente.

19.3. Ahora bien, el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la administración de justicia”, establece que la responsabilidad patrimonial del Estado puede resultar comprometida por el llamado “error jurisdiccional”, el cual fue definido en el artículo 66 ibídem como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

19.4. La policía judicial no hace parte de esas autoridades investidas de facultades jurisdiccionales. Estas, bajo la vigencia del Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, eran los fiscales y jueces(10), quienes tenían la potestad de limitar los derechos fundamentales de los indiciados, en especial los derechos a la intimidad y libertad, mediante la adopción de medidas de carácter jurisdiccional. Los informes de policía judicial tampoco constituyen una providencia judicial, pues estas últimas solo se predican de las decisiones emitidas por las autoridades que ejercían funciones judiciales.

19.5. De otro lado, uno de los presupuestos que debe reunir cada caso concreto para que pueda predicarse la existencia de un error jurisdiccional, es, según el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, que el afectado haya interpuesto los recursos de ley (num. 1), pues si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; “en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”(11). En el caso concreto tampoco está acreditado que se haya agotado este paso previo.

19.6. De acuerdo con lo anterior, no es procedente predicar un error judicial respecto de los informes de policía judicial realizados por los funcionarios del DAS. No obstante, la Sala deberá revisar si se presentó una falla en el servicio atribuible a esa entidad, ya sea por acción u omisión, en la elaboración de los mencionados documentos.

19.7. Funcionarios de la unidad de delitos contra la vida e integridad personal del DAS, actuando como policía judicial en la averiguación del homicidio de Juan Manuel Valbuena López, emitieron el informe 817, con fecha del 14 de marzo de 1995, dirigido al juez perteneciente a la misma unidad (fl. 15 y ss. cdno. 2). En ese informe los investigadores se entrevistaron con varias personas en el municipio de Ubaté, vecinas del occiso y allegadas a su familia, dentro de las cuales se menciona a Luis Jorge Valbuena López, Juan Manuel Molina Pachón, Edgar Fernando Ángel Cornejo, Rafael Pinilla Rocha, Jorge Elías Fique Parra, entre otros. Mencionó la policía judicial que de conformidad con las declaraciones recibidas, el occiso frecuentaba muchas mujeres aunque no tenía una pareja estable. A pesar de la anterior afirmación y de que dentro de todos los declarantes tan solo Edgar Fernando Ángel Cornejo mencionó a una mujer llamada Elpidia, entre otras mujeres que frecuentaba el occiso pero cuyos nombres no recordaba, la policía judicial, sin hacer mayores explicaciones, señaló que “por lo anterior” procedió a adelantar diligencias a fin de localizar a Elpidia Jiménez y seguir los pasos de los lugares donde había residido. La localizaron en la calle 5ª Nº 9ª -54 este en la ciudad de Cali y en la entrevista que sostuvieron con ella la fotografiaron y tomaron la imprenta de sus huellas decadactilares con el fin de hacerse un cotejo con las huellas levantadas en el lugar de los hechos(12).

19.8. Los investigadores dejaron consignado que de acuerdo a las declaraciones de los amigos y allegados de la víctima, la única mujer que le conocieron y que las llevaba a dormir allí es Elpidia Jiménez Ortiz de quien sabían trabajaba en un centro de prostitución y la cual según la familia del occiso, después de su muerte, no volvió a llamar ni a comunicarse. Lo anterior sin embargo, no es mencionado por ninguno de los entrevistados. También señalaron que la persona que vio salir a una mujer de la casa del occiso al ver la foto de Elpidia Jiménez Ortiz “no está segura si se trata de la misma persona que ella vio salir en la madrugada del día en que sucedieron los hechos”.

19.9. En un segundo informe, identificado como el Nº 817-A, del 23 de septiembre de 1996 (fl. 28 y ss. cdno. 2), los funcionarios del DAS solicitaron al jefe de la unidad de vida e integridad personal, librar orden de captura en contra de Elpidia Jiménez Ortiz. Se observa que según el informe la sospechosa vivía en la calle 5ª Nº 9ª- 54 de esta ciudad, es decir de Bogotá, en donde los actuales moradores desconocían de su paradero. La dirección suministrada en este informe no corresponde con la consignada en el informe Nº 187 del 14 de marzo de 1995, en donde la dirección registrada era la calle 5ª Nº 9ª- 54 este de la ciudad de Cali, lugar a donde los agentes del DAS supuestamente llegaron a entrevistar a la señora Elpidia Jiménez Ortiz y a tomar la imprenta de sus huellas dactilares y su fotografía:

20. En un tercer informe realizado por funcionarios de esa entidad, el Nº 1527 del 7 de noviembre de 1996 (fl. 35 y ss. cdno. 2), dirigido al fiscal 31 de la unidad seccional de fiscalías de Ubaté, se mencionó que no se descartaba que la descripción de la persona a la que hace referencia la señora Leonor Pinilla, quien dijo haber visto salir a una mujer del apartamento de la víctima el día de los hechos, corresponda a una mujer que se llama Sandra. No obstante, le reiteran al juez la petición de ordenar la captura de Elpidia Jiménez Ortiz.

20.1. Observa la Sala que en el primer informe, el DAS desbordó este deber de acatamiento de los garantías fundamentales respecto de la investigada (D. 2700/91, art. 314), en especial su derechos de defensa e intimidad. La señora Elpidia Jiménez fue localizada por losagentes de policía judicial, entrevistada sobre aspectos de su relación con el occiso, los cuales de hecho eran bastante íntimos pues versaron sobre su relación amorosa y sexual con ese, todo sin presencia de un abogado defensor. Fue persuadida a declarar contra sí misma, pues con base en sus manifestaciones la policía judicial la identificó como la principal sospechosa y solicitó la imposición de la medida de aseguramiento. Además, esos agentes tomaron imprenta de sus huellas decadactilares y su fotografía. Copia de lo anterior se encuentra en el expediente (fl. 23-26 cdno. 2).

20.2. Consagra la Constitución Política de 1991, que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (art. 29, inc. 4). En el mismo sentido, el Decreto 2700 de 1991, señala que “en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se garantiza, sin excepción alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con la Constitución Política, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley” (art. 3º). Es decir, que el respeto de dicho derecho le es exigible incluso a los funcionarios de policía judicial en su labor administrativa de orientar la investigación de los hechos que dieron lugar a la comisión de un delito y en la recolección de elementos de prueba que puedan esclarecer las circunstancias del mismo.

20.3. Como parte de la protección de esta garantía, la policía judicial no está facultada para recibir la versión del investigado, pues dicho evento sólo se puede llevar a cabo en un caso se flagrancia o cuando el imputado voluntariamente lo solicita. De lo contrario, sólo el fiscal puede adelantar esa diligencia, con presencia del abogado defensor, con las excepciones que estipula la ley(13). Si bien Elpidia Jiménez aún no tenía el carácter de imputada cuando los agentes del DAS acudieron a interrogarla, queda una sensación de deslealtad procesal, ya que los agentes buscaban precisamente vincularla a la investigación penal como la principal sospechosa.

20.4. Si bien el informe no contiene las preguntas que le hicieron los agentes a la señora Jiménez, de sus respuestas también se infiere la violación del derecho a la no autoincriminarse (C.N., art. 33(14)), puesto que la intención de los agentes era, se repite, identificarla como la autora de los delitos investigados. De acuerdo con la Corte Constitucional, es inconstitucional obligar a una persona a declarar cuando ella pueda resultar desfavorecida con esas manifestaciones:

Es abiertamente inmoral que la ley obligue a alguna persona, contra natura, a declarar, en asunto de que pueda resultar pena (criminal, correccional o de policía), contra sí mismo o contra sus parientes más cercanos, ... innecesario nos parece demostrar, ni aun brevemente, la justicia de esta prohibición, exigida por los más elementales principios de moral y de humanidad, y adoptada en la legislación criminal de todos los pueblos civilizados, ... La garantía es de derecho natural(15).

20.5. También estableció esa alta Corte que es inconstitucional obligar a una persona a “esclarecer los hechos” ya que esta quebranta el derecho a la no autoincriminación por cuanto puede generar un resultado desfavorable para el procesado. No lo es hacerlo comparecer ante el proceso, ya que esto es una restricción a la libertad, no a la no autoincriminación.

(...) el sindicado no puede ser obligado a hablar, si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados, puesto que el esclarecer los hechos lleva consigo, una serie conductas, como por ejemplo, saber si efectivamente el hecho ocurrió, y que circunstancias de modo, tiempo o lugar hicieron que se cometiera el ilícito, razón por la que dentro de la declaración que profiera la persona investigada, pueden darse circunstancias que agraven posteriormente su pena o que reflejen la autoría que esta pudiera tener dentro de la conducta punible(16).

20.6. De otro lado, esa intención de los hombres del DAS de vincular a Elpidia Jiménez como la autora de los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado, también los llevó a buscar pruebas que provenían de ella misma, con lo cual violaron otras garantías fundamentales y derechos humanos de la investigada.

20.7. De conformidad con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, elsindicado no puede ser llamado a aportar evidencia que lo culpe, menos aún si proviene de él mismo. Lo anterior es una garantía del derecho a la no autoincriminación, cuyo corolario es la prohibición para la fiscalía y su cuerpo de investigación de acudir a métodos de coerción u opresión en desmedro de la voluntad del acusado. En este sentido, el derecho se encuentra íntimamente relacionado con la presunción de inocencia contenido en el artículo 6.2 de la Convención (párr. 68). El derecho a la no autoincriminación también se asocia al respeto del acusado a guardar silencio, y a que el Estado no utilice sus poderes para recopilar pruebas que devengan de él, a través de su respiración, orina, sangre, y otras pruebas asociadas con su DNA (párr. 69)(17).

20.8. En cuanto a la imprenta de las huellas dactilares y el registro fotográfico que hizo la policía judicial de la investigada, se trató de actuaciones contrarias al derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15 de la Constitución(18), y cuyo núcleo de protección incluye no solo el domicilio, la correspondencia y las comunicados, sino también el ADN, y cualquier prueba morfológica o cotejos de voz y rostro. También violaron el artículo 13 del Decreto 2700 de 1991, según el cual “los funcionarios pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, actividades que atenten contra el derecho a la intimidad, o vinculación de imputados mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente” (art. 13), así como de otras normas de derecho blando, como se expone.

20.9. La Comisión Europea de Derechos Humanos ha señalado que pueden constituir injerencias contrarias al derecho a la vida privada, según el uso que se le dé a dicho material. En el reporte sobre el caso Friedl vs. Austria (1989)(19), la Comisión estableció que el examen de la necesidad y legalidad de la interferencia en la vida privada de la persona mediante retratos fotográficos tiene en cuenta si se trataba de un incidente público o de aspectos privados de la persona y si el uso fue determinado y limitado o si se hizo asequible a todo el mundo (párr. 58)(20). La Comisión también aclaró en el caso Friedl vs. Austria (1989) que el uso de fotografías en el curso de un proceso penal no constituye una injerencia contraria al derecho a la vida privada si fueron obtenidas con ocasión de un arresto previo y siempre y cuando no hayan sido expuestas al público en general o utilizadas con finalidades ajenas a los intereses del proceso penal en cuestión (párr. 48). En este orden de ideas, la Sala considera que la obtención de esta prueba sí violó el derecho a la intimidad de la actora, por cuanto tuvo la intención de identificar a la investigada como la principal sospechosa del delito de homicidio y hurto, sin que mediara un arresto previo en el marco de una orden judicial.

21. Se observa que según el informe dos, la sospechosa vivía en la calle 5ª Nº 9ª- 54 de esta ciudad, es decir de Bogotá, en donde los actuales moradores desconocían de su paradero. La dirección suministrada en este informe no corresponde con la consignada en el informe Nº 187 del 14 de marzo de 1995, en donde la dirección registrada era la calle 5ª Nº 9ª- 54 este de la ciudad de Cali, lugar a donde los agentes del DAS supuestamente llegaron a entrevistar a la señora Elpidia Jiménez Ortiz y a tomar la imprenta de sus huellas dactilares y su fotografía. Lo anterior, sumado a que en el segundo y tercer informe los agentes del DAS solicitaron al jefe de la unidad de vida e integridad personal, librar orden de captura en contra de Elpidia Jiménez Ortiz, pese a las graves violaciones de los derechos humanos de la sospechosa, permite entrever la mala fe de los investigadores, en contravía de la lealtad que se exige de todos los intervinientes en la actuación judicial (D. 2700/91, art. 18).

21.1. Las anteriores razones, permiten establecer la falla del servicio en cabeza del DAS durante la prestación de su servicio como policía judicial.

22. En cuanto a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, se observa que en la sentencia del juez penal del circuito de Ubaté del 30 de noviembre de 2000, se absolvió a la acusada de los cargos impuestos por la fiscalía, ya que el hecho sí existió, esto es el homicidio de Juan Manuel Valbuena López y el hurto de unos bienes en el almacén de su propiedad, pero que ella no los cometió. La anterior decisión se enmarca dentro de la causal segunda del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, relativa a que “el sindicado no lo cometió”, lo cual bastaría para acreditar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación con base en el régimen de responsabilidad objetiva. No obstante, la Fiscalía incurrió en una falla del servicio, la cual es importante poner de presente para corregir este tipo de conductas a futuro.

22.1. En la sentencia emitida por esa juez se evidencia la falla del servicio de los informes antes analizados, con base en los cuales el fiscal impuso la medida de aseguramiento: “la “información obtenida” no fue el resultado de una exhaustiva labor de inteligencia” (fl. 73 cdno. 2). Esa juez también puso de presente que los resultados del cotejo de las huellas dactilares de la sospechosa habían arrojado un resultado negativo y que los indicios de presencia de la acusada en el municipio de Ubaté cuando acompañaba a la víctima del homicidio y su ausencia de ese lugar para el momento de los hechos, no eran indicios suficientes para emitir una sentencia condenatoria en su contra:

Desde ese momento la investigación empezó a marchar mal y continuó haciéndolo, porque ya se vieron los superfluos resultados alcanzados por los organismos de seguridad del Estado en este homicidio y si bien es cierto existieron motivos para acusar a Elpidia Jiménez Ortiz, tales como sus frecuentes estadías en este municipio a donde llegaba proveniente de Bogotá con el fin de hacerle compañía al obitado, así como su abrupta desaparición, la cual justificó con su estadía en la región de Puerto López (...) decíamos, tales indicios de presencia y huida no alcanzan para respaldar una sentencia de carácter condenatorio en su contra (fl. 75).

22.2. Esta Sala considera, en la misma línea que la juez penal de Ubaté, que en el plenario del proceso penal no existía ni una sola prueba documental o testimonial, siquiera un indicio, que le permitieran al fiscal suponer la responsabilidad de la señora Jiménez en los delitos investigados y proceder a imponer la medida de aseguramiento. En el primer informe, los investigadores dejaron consignado que de acuerdo a las declaraciones de los amigos y allegados de la víctima, la única mujer que le conocieron al de cujus y que era llevada a dormir en su lugar de habitación era Elpidia Jiménez Ortiz, quien trabajaba en un centro de prostitución y la cual según la familia del occiso, después de su muerte, no volvió a llamar ni a comunicarse. Lo anterior sin embargo, es una conclusión del informe pero no se encuentra consignado en ninguna de las declaraciones de los entrevistados en ese informe de policía judicial. De otro lado, según el primer y tercer informe, la señora Leonor Pinilla, quien vio salir a una mujer de la casa del occiso, al ver la foto de Elpidia Jiménez Ortiz “no está segura si se trata de la misma persona que ella vio salir.” Ésta también mencionó que no descartaba que la descripción de la persona a la que hizo referencia correspondiera a una mujer que se llamaba Sandra. De otro lado, en el oficio del 30 de junio de 1995, el jefe de grupo de archivos especializados del DAS, dirigió un informe a la Unidad de Fiscalías de Ubaté y señaló que las imprentas dactilares obtenidas por esa policía judicial no coincidían con las huellas dactilares recogidas en el lugar de los hechos (párr. 11.3.).

22.3. A pesar de lo anterior, el fiscal seccional de la unidad seccional de Ubaté, con base en las diligencias adelantadas por la policía judicial, profirió resolución de apertura de instrucción en contra de Elpidia Jiménez Ortiz, el 6 de junio de 1997 (párr. 11.4.) e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad condicional el 16 de marzo de 1999 (párr. 11.5), la cual se hizo efectiva el 18 de enero de 2000 cuando funcionarios del DAS capturaron a la señora Jiménez (párr. 1.8). Dicha privación de la libertad denota una falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, la cual, a pesar de las imprecisiones de los informes de policía judicial, basó en ellos las decisiones antes mencionadas, ocasionando un daño antijurídico, cuyos perjuicios deberá indemnizar.

22.4. Las anteriores consideraciones son suficientes para encontrar acreditada la responsabilidad de esa segunda entidad, y, dado que la privación de la libertad ocurrió por decisión suya, la cual a través del fiscal seccional de Ubaté, ordenó imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y ya que el juez penal de ese municipio ordenó su libertad mediante una sentencia absolutoria, la Nación pagará la condena que se le imponga con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación.

22.5. Así las cosas, se condenará a la Nación por la falla del servicio en la que incurrieron las dos entidades demandadas. Como quiera que la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de seguridad-DAS(21), concurrieron en igual proporción en la causación el daño, ambas serán condenadas a pagar el 50% de los perjuicios reconocidos en esta sentencia, sin perjuicio de que los actores acudan ante cualquiera de las dos para solicitar el 100% de esos valores.

VI. Liquidación de perjuicios

23. La parte actora solicitó el pago de 100 smlmv por concepto de perjuicios morales para cada uno de los demandantes.

23.1. Conforme al reconocimiento de este perjuicio, conviene precisar que, si bien la jurisprudencia contenciosa administrativa ha señalado unos parámetros a tener en cuenta al momento de proferir la respectiva condena, estos no son absolutos y pueden variar —ser incrementados o disminuidos— según el caso concreto, en razón de la magnitud e implicaciones del daño padecido por los damnificados(22). En efecto, las pautas jurisprudenciales en la materia constituyen una guía, dada la inexistencia de una norma a seguir para la tasación de la indemnización y precisamente por ello, si las características del caso concreto lo ameritan, el juez se puede apartar de tales pautas y condenar incluso por montos superiores a los tradicionalmente empleados.

23.2. Así, en reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, del 28 de agosto del 2013(23), se estableció, como parámetro que puede orientar la decisión del juez en estos eventos, el valor equivalente a 80 smlmv por concepto de perjuicios morales en cabeza de quien sufrió la privación, cuando esta fue mayor a los 9 meses pero inferior a los 12, monto que la Sala estima razonable aplicar al caso concreto.

23.3. Aprecia la Sala que, por la privación de la libertad señora Jiménez Ortiz, se infiere un perjuicio moral no sólo en cabeza suya sino también de sus familiares. Dicha presunción opera respecto de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. Los artículos 36 y siguientes del Código Civil del capítulo V sobre “Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes” permiten comprender los miembros del núcleo familiar que se encuentran cobijados por dichos grados de parentesco. Estos son: padres, hijos, hermanos y abuelos.

23.4. De acuerdo con lo anterior y con los registros civiles de nacimiento aportados por los actores (párr. 12.1), la Sala condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar, en moneda nacional, por concepto de perjuicios morales: 80 smlmv en favor de Elpidia Jiménez Ortiz; 80 slmv en favor de cada uno de los siguientes: Ofelia Ortiz Burbano y Víctor Manuel Jiménez Palacios, sus padres; 80 smlmv en favor de cada uno de los siguientes: Dyron Alexander Muñoz Jiménez, Dayana Camila Pedraza Jiménez y Brandon David Pedraza Jiménez, sus hijos; 80 smlmv en favor de Jhon Walter Pedraza Padilla(24); y 40 smlmv en favor de cada uno de los siguientes: Derly Milena Jiménez Ortiz, Blanca Adela Jiménez Alonso, Víctor Manuel Jiménez Ortiz, Víctor Ricardo Jiménez Alonso y Ángela Rosario Jiménez Alonso, sus hermanos.

24. Los actores también solicitaron el reconocimiento del daño sicológico, en favor de Elpidia Jiménez Ortiz, Jhon Walter Pedraza Padilla, y sus hijos Dayana Camila Pedraza Jiménez, Brandon David Pedraza Jiménez y Dyron Alexander Muñoz Jiménez, “en razón de la perturbación del equilibrio espiritual de carácter patológico producido por el hecho ilícito de la privación injusta de la libertad originada en grave error judicial por la vinculación a un proceso de la naturaleza que dio origen al daño causado a los demandantes, alejándola del cuidado de sus pequeños hijos, el menor de los tres con tal sólo nueve meses de nacido”.

24.1. Si bien el llamado daño sicológico no es una denominación que le ha dado la jurisprudencia a un perjuicio inmaterial, sí existen otras categorías de daños subjetivos diferentes a los morales, como lo son el daño a la salud, la alteración a las condiciones de existencia y el daño a la vida de relación. De manera que independientemente de la asignación que le haya dado la parte actora al perjuicio solicitado, la Sala podría enmarcarlo dentro de los perjuicios mencionados, en virtud del principio iura novit curia, según el cual las partes se deben limitar a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. No obstante, la parte interesada no demostró mediante prueba documental o testimonial el acaecimiento de un perjuicio inmaterial diferente al moral respecto de los actores que invocó para tal efecto, razón por la cual el perjuicio solicitado será denegado.

25. Los actores también solicitaron el pago del daño emergente por concepto de los gastos de abogado en los que debieron incurrir con ocasión del proceso penal adelantado en contra de la señora Jiménez Ortiz.

25.1. Se debe tener en cuenta que el daño alegado sólo se podría reconocer por la defensa ejercida por un profesional del derecho entre el 18 de enero de 2000, fecha en la cual la señora Jiménez Ortiz fue capturada y el 30 de noviembre de ese mismo año, cuando el juez penal del circuito de Ubaté emitió sentencia absolutoria. Antes de esta fecha, la sindicada fue declarada como reo ausente y se le nombró defensor de oficio.

25.2. En el expediente obra copia del contrato de servicios profesionales suscrito el 3 de marzo de 2000 entre la señora Elpidia Jiménez Ortiz, Jhon Walter Pedraza Padilla y la madre de aquella, la señora Ofelia Ortiz Burbano, y del otro lado el abogado Rubén Darío Forero Beltrán, en donde los poderdantes se obligaron a pagar al abogado $20.000.000 por la defensa en el proceso penal, suma que sería pagada con un adelanto del 50%, equivalente a $10.000.000 para iniciar las diligencias, 25%, es decir, $5.000.000 antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento y el 25% antes de presentar los alegatos de conclusión previos a la sentencia (fl. 95 y ss cdno. 2). También figuran dos constancias de recibo firmadas por el abogado Forero Beltrán, la primera del 3 de marzo de 2000, en donde certifica haber recibido el primer 50% de sus honorarios por parte de sus poderdantes, esto es, $10.000.000 (fl. 97 cdno. 2). Y la segunda del 27 de marzo de 2000, en donde el apoderado certifica haber recibido $5.000.000 adicionales (fl. 98 cdno. 2).

25.3. Los actores también adjuntaron copia del recibo firmado por el abogado Luis Carlos González Contreras, con fecha del 16 de noviembre de 2000, en donde este certifica haber recibido de los tres poderdantes la suma de $5.000.000 pagada al abogado “como último abono pactado” (fl. 99 cdno. 2).

25.4. En cuanto a la primera de las pruebas reseñadas, si bien se trata de un contrato suscrito entre los actores y un abogado para la defensa de la acusada en el proceso penal ordinario, no permite concluir la certeza del pago de los valores estipulados en ese documento. En cuanto a las constancias de pago firmadas por los dos abogados, estas tampoco son suficientes por sí solas para proceder a ese reconocimiento. Si bien esta Sala ha accedido a ordenar el pago del daño emergente por el concepto estudiado, lo ha hecho cotejando las constancias de recibo de dinero de esos litigantes con las actuaciones que hayan adelantado en el proceso penal. Es decir, se debe poder comprobar que su nombre en efecto aparece en las diligencias o escritos radicados en el curso del penal ordinario(25). No obstante, en el caso de la referencia, en la sentencia de primera instancia, bajo el título “De la audiencia pública” la juez penal del circuito hizo un recuento de lo ocurrido el día de esa audiencia, celebrada el 16 de agosto, 2 de octubre y 16 de noviembre de 2000 (párr. 11.9), asistieron el fiscal, la representante del Ministerio Público, la procesada y su defensor, el doctor Jesús María Londoño Olivares, nombre que no corresponde a ninguno de los dos abogados defensores que firmaron las constancias de recibo. Tampoco aparece en el plenario actuación alguna suscrita o allegada por el abogado Rubén Darío Forero Beltrán o por Luis Carlos González Contreras dentro del proceso penal seguido en contra de la señora Elpidia Jiménez Ortiz, razón por la cual será denegado el perjuicio solicitado.

25.5. Los demandantes también solicitaron el reconocimiento del lucro cesante por el tiempo en que la señora estuvo privada de su libertad (párr. 1.1).

25.6. Obra en el expediente certificación de la empresa Asoingeniería Ltda, del 13 de enero de 2000, firmada por el señor Abdon E. Blanco L, gerente general, y dirigida a Elpidia Jiménez Ortiz, a la diagonal 5 n. 9c-84 este de la ciudad de Bogotá, en donde le informaban que había sido seleccionada por el departamento de personal de esa empresa para suscribir contrato de trabajo indefinido para desempeñar el cargo de asesora de ventas con sueldo básico de $700 000 más comisión del 3.5%, y para tal efecto le solicitan una serie de documentos, dentro de los cuales se encuentra su pasado judicial. También menciona que el contrato se celebrará el 24 de enero de 2000, para iniciar labores el 1 de febrero de 2000 (fl. 89 cdno. 2). Dicha comunicación va seguida del certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio (fl. 90 cdno. 2). De manera que es dable inferir que si la señora Elpidia Jiménez no hubiera sido objeto de una orden de captura, habría podido suscribir el contrato con la empresa Asoingeniería Ltda. En este orden de ideas, se liquidará el perjuicio solicitado tomando como base de liquidación el valor de $700.000, sin contar con la comisión del 3.5% sobre las ventas, por cuando la misma no hace parte del salario básico asignado.

25.7. En primer lugar, la Sala procederá a actualizar la mencionada suma con base en la siguiente fórmula:

 

2003-00006 formula D
 

 

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: Valor histórico, o suma que se actualiza: $700.000.

Índice final certificado por el DANE para la fecha de la presente sentencia, esto es enero de 2014: 114,54

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha en que se habría celebrado el contrato laboral, esto es, del 24 de enero de 2000: 57,74

 

2003-00006 formula
 

 

25.8. El periodo a indemnizar corresponderá al tiempo en que la señora Elpidia Jiménez Ortiz habría suscrito el contrato de trabajo, 24 de enero de 2000 y la fecha en que fue ordenada su libertad inmediata en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, es decir, un lapso de tiempo de 10 meses y 6 días, lo que equivale a 10.2 meses.

25.9. Para el cálculo del lucro cesante, se aplicará la siguiente fórmula:

 

2003-00006 formula A
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: $1.388.604

i = Interés puro o técnico: 0.004867.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: 10.2

 

2003-00006 formula B
 

 

26. Ahora bien, se considera procedente extender dicho período de tiempo por el término en que la señora Jiménez Ortiz debió quedar cesante una vez recuperó su libertad definitiva, el cual se estima en un período adicional de 35 semanas (8,75 meses), que corresponden al tiempo que, en promedio, puede tardar una persona en edad económicamente activa para encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, con fundamento en la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA(26). Dicho periodo de tiempo será indemnizado con base en el salario mínimo mensual vigente, como se expone a continuación.

 

2003-00006 formula A
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: $616.000

I = Interés puro o técnico: 0.004867.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: 8.75

 

2003-00006 formula C
 

 

 

26.1. De acuerdo con lo anterior, la señora Elpidia Jiménez Ortiz será titular de $19.977.892, por concepto de lucro cesante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de febrero de 2004, la cual quedará así:

1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por los daños antijurídicos causados a: Elpidia Jiménez Ortiz, Ofelia Ortiz Burbano, Víctor Manuel Jiménez Dyron Alexander Muñoz Jiménez, Dayana Camila Pedraza Jiménez y Brandon David Pedraza Jiménez, Jhon Walter Pedraza Padilla, Derly Milena Jiménez Ortiz, Blanca Adela Jiménez Alonso, Víctor Manuel Jiménez Ortiz, Víctor Ricardo Jiménez Alonso y Ángela Rosario Jiménez Alonso.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación, por la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación y del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a pagar los siguientes montos: por concepto de perjuicios morales, 600 smlmv en favor de Elpidia Jiménez Ortiz, en calidad de actora y litisconsorte (ver supra párr. 8 y 8.1) y 80 smlmv en favor de cada uno de los siguientes: Dayana Camila Pedraza Jiménez y Brandon David Pedraza Jiménez; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de diecinueve millones novecientos setenta y siete mil ochocientos noventa y dos pesos ($19.977.892) a favor de la señora Elpidia Jiménez Ortiz.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. La Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(2) La Sala toma como fecha de puesta en libertad de los actores la misma de la providencia de preclusión, en aplicación del artículo 198 del Decreto 2700 del año 1991. De acuerdo con el cual: “Las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato”.

(3) La Ley 600 de 2000, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, no entraría en vigencia sino hasta el 24 de enero de 2001. “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave” (resaltado fuera de texto).

(4) [18] A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, expediente 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, expediente 13.449.

(5) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, expediente 20942, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubala Aranda, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(7) La sentencia del 8 de julio de 2009, op. cit, también señaló sobre el particular: “Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

(8) Inciso adicionado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1999. De la misma manera, la Ley 1621 de 2013, “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, le niega todo valor probatorio a los informes de inteligencia y contrainteligencia dentro de los procesos judiciales y disciplinarios, indicándose que su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación.

(9) Si bien los informes de policía judicial no tienen carácter probatorio, si tiene la entidad de lesionar los derechos fundamentales, garantías judiciales y derechos humanos del investigado. Al respecto señaló la Corte Constitucional, en la Sentencia C-540/12, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”: “Así, al existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales”. “Pero ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con fundamento en la notiticia criminis”.

(10) El Proyecto de Actor Legislativo 3 de 2002, “Por el cual se reforma la constitución nacional”, modificó, entre otros, los artículos 250 y 251 de la Constitución sobre las funciones atribuidas a la Fiscalía General de la Nación, y creó la figura del juez de control de garantías, con la finalidad de desvincular al ente investigador y acusador de las funciones jurisdiccionales que antes ejercía.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16594, C.P. Mauricio Fajardo. En el mismo sentido, véase sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(12) “Por lo anterior, procedimos a adelantar diligencias a fin de localizar a Elpidia Jiménez y luego de seguir el paso de los lugares donde había residido, tuvimos conocimiento de que hacía poco había llegado a la ciudad de Cali y en la actualidad vivía en el barrio (no legible) en compañía de una hermana. Fue acá como la localizamos en la calle 5ª Nº 9ª-54 este y se identificó como Elpidia Jiménez Ortiz, C.C. 52.117.333 de Bogotá, natural de Villavicencio, de 23 años de edad, hija de Ofelia y Víctor Manuel, estado civil soltera, la cual aceptó haber conocido a Juan Manuel Valbuena López con quien tuvo una relación amorosa. En esa ocasión ella trabajaba en un grill de la avenida Caracas con calle 49. Durmió con él en muchas ocasiones en su apartamento de Ubaté. Se le tomó fotografía y las huellas decadactilares con el fin de hacer un cotejo posteriormente con las huellas levantadas en el lugar de los hechos”.

(13) “ART. 322.—Versión del imputado en la investigación previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado. Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. Cuando no se trate de flagrancia, la versión tendrá que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo. Sólo podrá recibirse versión al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permita para la diligencia de indagatoria. La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida ante fiscal delegado o unidad de fiscalía dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión”.

(14) “ART. 33.—Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

(15) CC, C-1287 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(16) CC. Sentencia C-776 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(17) Tedh, Saunders vs. Reino Unido (1996).

(18) “ART. 15.—Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (...)”.

(19) Ludwig Friedl vs. Austria, Application 15225/89, Reporte de la Comisión Europea de Derechos Humanos. En http://www.menschenrechte.ac.at/orig/94_5/Friedl.pdf [319/02/13]

(20) En el caso concreto las autoridades de policía, en el curso de una manifestación pública, tomaron fotos del recurrente y de otros manifestantes, establecieron su identidad y registraron sus datos personales guardándolos en sus archivos oficiales. La comisión consideró que la medida había constituido una interferencia en aspectos de la vida privada del recurrente por cuanto procedió a revisar las exigencias que establece el parágrafo 2 del artículo 8º de la Convención: la medida era legal, por cuanto las leyes nacionales prohibían manifestaciones en calles o carreteras; perseguía una finalidad legítima, a saber, “la prevención del desorden y el crimen” ya que las fotografías e indagaciones se hicieron con el fin de iniciar un proceso penal contra los manifestantes por la violación del reglamento de calles y control del tráfico vehicular; y razonable ya que la información se mantuvo en un archivo general y no se adelantó ninguna acción tendiente a registrarla en un sistema de habeas data o se utilizar dicho sistema de información personal para identificar a las personas retratadas (párrs. 51-52).

(21) Como quiera que el DAS está en proceso de liquidación, se ordenará el pago al Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, o la entidad o persona jurídica encargada de asumir sus obligaciones.

(22) Con relación al arbitrio judice en materia de la cuantía de los perjuicios morales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de febrero 13 de 2003, expediente 12654, C.P. Alier Hernández y junio 24 de 2004, expediente 14950, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(23) La Sala plena de la Sección tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, pág. 47.

(24) El señor Jhon Walter Pedraza Padilla, figura como padre de Dayana Camila Pedraza Jiménez y Brandon David Pedraza Jiménez, con lo cual se puede inferir su calidad de damnificado en el proceso de la referencia.

(25) Ver por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 25000 2326000 2003000 78 01, expediente 28547, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta última se dijo: “15.1. La Sala tiene como acreditada dicho perjuicio: obra en el expediente certificación original suscrita por la abogada Constanza Ramírez Beltrán quien afirma haber recibido la suma de $5.000.000 a título de honorarios por la defensa técnica realizada durante el transcurso del proceso penal surtido ante la Fiscalía Tercera Seccional de Fusagasugá y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá (certificación original suscrita por la apoderada —fl. 92 cdno. 2—), defensa que se corrobora en las distintas piezas procesales allegadas por ese juzgado (cdno. 3). Esta erogación por parte de los actores también fue acreditada con el testimonio que presentó la abogada Ramírez en el proceso contencioso (fl. 86 cdno. 3)”.

(26) Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, pág. 22. Fuente citada por la Sala en sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.