Sentencia 2003-00012/39.539 de abril 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 810012331003200300012 01 (39.539)

Actores: Bárbara Rosa Tovar

Demandados: Municipio de Arauca

Asunto: Acción de Reparación Directa

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por ausencia de daño antijurídico / Restrictor: - Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual de Estado - Daño antijurídico

Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca el 4 de mayo de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda y pretensiones.

El día 18 de diciembre de 2002(1) la señora Bárbara Rosa Tovar interpuso por intermedio de apoderado demanda contra el Municipio de Arauca, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, mediante la cual reclama se declare la responsabilidad del ente territorial por los resultados nocivos del Acuerdo 26 de 2000, acto administrativo que estableció el Plan Básico de Ordenamiento Territorial.

En consecuencia, solicita le sean pagados los perjuicios materiales y morales como propietaria del inmueble “El Triunfo”, bajo las siguientes condenas:

“Estimo razonadamente en la cuantía por el valor de los perjuicios causados, en $5.931.666.900

Por perjuicios materiales (valor del área construida) ….. $ 200.000.000

Por perjuicios morales (valor predio x M2) ………………….. 4.629.066.900

Por perjuicios materiales (lucro cesante por la

imposibilidad del proyecto de urbanización) ………………. 1.002.600.000

Por perjuicios morales ……………………………………… 100.000.000

Total de perjuicios ……………………………………… $ 5.931.666.900”(2)

2. Hechos.

Como fundamento de las pretensiones, la demandante expuso los siguientes hechos:

1. La actora es propietaria del bien inmueble denominado “El Triunfo”, ubicado entre las carreras 10 y 7 con calles 10 y 7 Barrio San Carlos, perímetro urbano del Municipio de Arauca, con una extensión de 15 hectáreas y 4.302.23 metros cuadrados, adquirido mediante Resolución 1708 del 15 de noviembre de 1973 del Incora, la cual fue protocolizada mediante escritura pública 253 del 15 de noviembre de 1974.

2. En el año 1998, la demandante junto con sus hijos y algunos profesionales de la ingeniería comenzaron a diseñar y desarrollar un proyecto de construcción de una urbanización compuesta por 557 viviendas denominado “Miraflores”, proyecto que se ejecutaría en el lote de propiedad de la demandante.

3. Posteriormente, el Concejo Municipal de Arauca, mediante Acuerdo 26 de 2000 sancionado el 28 de diciembre de ese año, expidió el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, en donde se declaró como zona de reserva forestal protectora, productora, a una parte del perímetro urbano y suburbano de la cabecera municipal de Arauca, hecho que afectó negativamente la propiedad de la actora.

4. El objeto de la zona de reserva forestal protectora, productora, era la intervención de aquellas áreas de propiedad pública o privada, para destinarla al mantenimiento o recuperación de la vegetación nativa protectora, siendo su finalidad exclusiva la protección de suelos, agua, flora, fauna, diversidad biológica, recursos genéticos u otros recursos renovables.

5. Para la expedición del Acuerdo 26 de 2000, el Concejo Municipal de Arauca tuvo en cuenta la Resolución 656 del 10 de noviembre del mismo año, expedida por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía “Corporinoquía”.

6. Todo el predio de la actora quedó comprendido dentro de la zona de reserva forestal protectora, productora.

7. La señora Bárbara Rosa Tovar desde el 2 de septiembre de 2002 ofreció su propiedad en venta al Alcalde, por haber sido declarada zona de protección ante lo cual la autoridad municipal manifestó su disposición de negociación.

8. El área que comprende la zona de protección forestal solo podrá ser utiizada para el fin previsto en el Acuerdo que la constituyó, no permitiendo a los particulares propietarios de los inmuebles afectados desarrollar en ellos ninguna actividad económica que implique el cambio, modificación o destinación diferente del uso del suelo.

9. La señora demandante ha sufrido serios perjuicios al no poder desarrollar el proyecto, perdiendo todo un trabajo profesional aproximadamente de dos años de estudios, análisis y dedicación para llevarlo a su realización y la expectativa de ganar dinero por la venta de 557 lotes urbanizados y áreas comerciales.

10. La demandante ha cancelado el impuesto predial y se encuentra a paz y salvo por dicho concepto. El valor comercial del predio es de $30.000 por metro cuadrado.

3. Actuación procesal en primera instancia.

Mediante auto del 31 de enero de 2003(3), el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca inadmitió la demanda y concedió un término de cinco días para su corrección, demanda que fue admitida con auto del 3 de marzo de 2003(4) en donde se ordenó la notificación a la parte demandada.

En escrito del 26 de mayo de 2003(5), el apoderado de la parte demandada - Municipio de Arauca presentó contestación, en el sentido de manifestar su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia del daño demandado, la de caducidad de la acción y la genérica.

Vencido el término de fijación en lista, mediante auto del 4 de julio de 2003(6) el Tribunal procedió a abrir el proceso a pruebas.

Culminada la etapa probatoria por auto de fecha 28 de agosto de 2007(7), se ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

Por otra parte, en atención a la objeción formulada por la apoderada del Municipio de Arauca mediante auto del 30 de octubre de 2007(8), el Tribunal manifestó que el dictamen rendido por los peritos no era objetable en virtud del numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, ordenó correr traslado a las partes para la presentación de los alegatos de conclusión.

El 29 de enero de 2008(9), el Tribunal manifestó que la apoderada del Municipio de Arauca presentó incidente de nulidad de que trata el numeral 6 del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual concedió el término de tres días a la parte actora del incidente para que conteste, solicite pruebas y acompañe los documentos que pretende valer como pruebas.

Posteriormente, el Tribunal mediante auto del 6 de marzo de 2008(10), decretó la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso a partir del auto del 30 de octubre de 2007 inclusive y ordenó dar trámite a la objeción presentada por error grave.

Mediante auto del 3 de abril de 2008(11), el Tribunal ordenó correr traslado a las partes por el término de tres días de la objección presentada por la apoderada del Municipio demandado, en virtud a lo contemplado en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal a través de auto del 13 de mayo de 2008(12), teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, ordenó tener como pruebas las documentales aportadas con la objección y la realización de un dictamen pericial por parte del Instituto Geográfico Agustin Codazzi.

En auto del 3 de septiembre de 2008(13), el a quo no accedió a la petición de la apoderada del municipio de Arauca de ampliar el término para la realización del dictamen pericial y por el contrario, ordenó correr traslado a las partes para la presentación de los alegatos de conclusión.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia.

De otra parte, el apoderado de la parte demandante mediante escrito del 18 de septiembre de 2008(14), presentó sus alegatos en donde reiteró las afirmaciones hechas en la demanda, en especial, se refirió a que el fundamento de la imputación era el daño especial, pues este, surgió a raíz de una actuación legítima de la administración, sin embargo generó una carga mayor al demandante que rompió el equilibrio ante las cargas públicas, por lo que habría lugar a la reparación del daño causado.

En escrito del 22 de septiembre de 2008(15), la apoderada del Municipio de Arauca reiteró los argumentos expuestos en la contestación que se direccionaban a que se negaran las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público emitió su concepto de rigor el 7 de octubre de 2008(16), en el sentido de que se debe proferir una sentencia negatoria de las pretensiones de la demanda, al evidenciar la ausencia del daño antijurídico reclamado por la parte demandante.

En auto del 7 de mayo de 2009(17), el Tribunal declaró fundada la causal de impedimento invocada por los magistrados Giraldo Gutiérrez y Arcila Arango.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca mediante sentencia del 4 de mayo de 2010(18), negó las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión, el A quo consideró que “En el caso concreto, la Actora obvió estos mecanismos de tipo administrativo y prefirió demandar los daños causados por la afectación del predio en el uso del suelo, utilizando la acción de reparación directa. Se equivocó de acción y por su conducta cercenó la facultad que tiene la administración municipal de pronunciarse previamente sobre la compensación, los requisitos que debe cumplir la interesada, la modalidad y el análisis del caso con los mandatos del plan básico de ordenamiento territorial, contenido en el Acuerdo 026 de 2000 del Concejo Municipal de Arauca.

Luego en conclusión, la falta del cumplimiento de estas normas, reducidas en el desconocimiento de los procesos administrativos, la carencia de prueba de la negativa del Municipio de que la Actora está dentro del programa de compensaciones y la morosidad en el pago de dicha prestación, la incorrecta utilización del proceso de reparación directa para perseguir los daños, bajo el título de imputación del daño especial, deja únicamente la opción de rechazar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente por el formal de la inepta demanda, sino básicamente porque la imputación derivada del daño especial no cabe, ni fue probado.”

6. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

Contra lo así decidido, se alzó la parte demandante mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2010(19), donde pidió la revocatoria de la sentencia de primera instancia y sustentó el motivo de su inconformidad en que el fallo indicó que el regimen del daño especial no se aplica a esta controversia, afirmación que hace desaparecer este título de imputación.

Señaló que en el caso sometido a littis no era acertado que el Tribunal negara las pretensiones, pues era claro que procede el reconocimiento por el título de imputación de daño especial, ya que se le impuso a la demandante una carga excepcional o un sacrificio mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, lo que la hace merecedora a una repararación del daño causado por la parte demandada.

En providencia del 3 de agosto de 2010(20), el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 4 de mayo de 2010. Posteriormente, esta Corporación por medio de auto de 29 de noviembre de 2010 admitió el recurso de apelación impetrado por el accionante(21).

Mediante auto del 17 de enero de 2011(22), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

El Ministerio Público rindió su concepto el 22 de febrero de 2011(23), en el sentido de solicitar a la Sala confirmar la denegatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones

1. Aspectos procesales previos

1.1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(24), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante la señora Bárbara Rosa Tovar, como propietaria del inmueble “El Triunfo” ubicado entre las carreras 10 y 7 con calles 10 y 7 Barrio San Carlos, perímetro urbano del Municipio de Arauca, tal y como consta en el certificado de Libertad y Tradición No. 410-299(25), por lo tanto está legitimada en la causa por activa.

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra el Municipio de Arauca, entidad territorial la causante del daño alegado, quien aprobó el Acuerdo 26 de 2000 mediante el cual se adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, en consecuencia se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(26), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(27). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(28).

En el caso concreto, se evidencia que el daño alegado por la parte demandante se derivó de la aprobación del Acuerdo 26 de 2000 por el cual se adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial y en donde se determinó una zona de aislamiento que presuntamente afectó el inmueble “El Triunfo” ubicado entre las carreras 10 y 7 con calles 10 y 7 Barrio San Carlos, perímetro urbano del Municipio de Arauca, acto administrativo que fue publicado en la gaceta oficial el 29 de diciembre de 2000, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 18 de diciembre de 2002, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Acervo Probatorio(29) 

Del material probatorio allegado al expediente, se relacionan las siguientes pruebas:

2.1 Documentales

1. Resolución 1708 del 15 de noviembre de 1973(30) expedida por el Director del Proyecto Arauca No. 1 del Incora, mediante la cual se adjudicó definitivamente a la señora Barbara Rosa Tovar, el terreno baldío denominado “El Triunfo”.

3. Escritura No. 253 del 15 de noviembre de 1974(31), por la cual se protocoliza la Resolución 1708 del 15 de noviembre de 1973 expedida por el antiguo Incora.

4. Levantamiento topográfico predio “El Triunfo”(32)

5. Documento(33) denominado “Miraflores”, referido a un proyecto de construcción de 557 viviendas, sin fecha de creación, nombres ni firma de quienes lo elaboraron.

6. Certificado de Tradición y Libertad de Matrícula Inmobiliaria 410-299(34) correspondiente al predio “El Triunfo”, en donde se demuestra que la demandante es la propietaria de una parte del predio indicado.

7. Certificación de fecha 22 de febrero de 2002(35) expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca, en donde manifestó: “Que el predio entre las carreras 10 y 7 con calles 12 y 7, identificado con la ficha catastral 01-01-2316-0013-000, de propiedad de la señora Barbara Rosa Tovar, se encuentra en la Zona Suburbana (Zona de Protección), según el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, aprobado mediante Acuerdo 026 del 20 de diciembre de 2000, por el Concejo Municipal de Arauca.”

8. Paz y salvo(36) del impuesto predial año 2002 expedido por el Tesorero Municipal a favor de la señora Bárbara Rosa Tovar correspondiente a 16 hectáreas de terreno.

9. Derecho de petición elevado por la señora Bárbara Rosa Tovar al Alcalde Municipal de Arauca de fecha 2 de septiembre de 2002(37), en donde le ofrece en venta un lote de terreno denominado “El Triunfo” por cuanto el inmueble fue declarado zona de protección según Acuerdo 26 del 20 de diciembre de 2000 y sus hijos tenían proyectado realizar en este terreno la construcción de unas viviendas de interés social.

10. Oficio del 24 de septiembre de 2002, en donde la señora Tovar le insiste al Alcalde Municipal dar respuesta a su petición de compra realizada el 2 de septiembre de ese año.

11. Oficio del 9 de octubre de 2002(38)mediante el cual el Director de Planeación Municipal de Arauca da respuesta al oficio del 24 de septiembre suscrito por la aquí demandante, en el sentido de informarle la disposición que existía para efectuar la negociación pero también destacó que la zona no podía ser intervenida en acciones diferentes a las declaradas en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial “Zona de Protección Ambiental” para lo cual debía presentar levantamiento topográfico del predio para determinar el uso del suelo.

12. Oficio del 25 de octubre de 2002(39) suscrito por la señora Tovar y dirigido al Alcalde Municipal de Arauca donde se anexa el levantamiento topográfico y se solicita realizar los ajustes presupuestales para la compra del inmueble en cuestión.

13. Certificación suscrita el 13 de diciembre de 2002(40) por la Secretaria Privada del Despacho de la Alcaldía Municipal de Arauca en donde informa que el Acuerdo 026 del 20 de diciembre de 2000, fue publicado en la Gaceta 67 del 29 de diciembre de 2000. (Anexa Gaceta).

14. Oficio del 6 de agosto de 2003(41), suscrito por el Presidente del Concejo Muncipal de Arauca mediante el cual remite los documentos correspondientes a la exposición de motivos y actos previos del Acuerdo 26 del 2000, que soportan la aprobación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Arauca.

Vale la pena indicar que el Acuerdo clasificó en grupos el uso del suelo, en el siguiente orden:

ART. 10.—Grupos de suelo.

(…) El suelo de protección está constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de los anteriores grupos, que pos sus características geográficas, paisajísticas, culturales o ambientales, o por formar parte de las áreas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse (…)”.

ART. 26.—Zonas de uso forestal de amortiguación. Es un área mixta de protección producción que por sus características geomorfológicas de suelos funcionales, por su papel de límite físico natural tiene un uso y práctica combinada de carácter protector y productor.

Estos usos no requieren licencia de ningún tipo, aunque deberán cumplir las normas establecidas en este acuerdo sobre afectación de preservación de sistema hídrico. Además, el aprovechamiento forestal debe tener en cuenta las normas de la autoridad ambiental competente.

(…) ART. 33.—Protección. Estos pueden estar ubicados en zonas urbanas, rurales y suburbanas y su objeto es la regulación del caudal de las cuencas, la recarga de los acuíferos, la protección de la diversidad florística y faunística, la regulación de los ecosistemas, la conservación de los suelos y la preservación del paisaje natural, entre otros aspectos. Sus subgrupos y las correspondientes definiciones para los fines de este Acuerdo son las siguientes:

(…) ART. 36.—Zona de reserva forestal protectora, productora. Son aquellas áreas de propiedad pública o privada, intervenidas total o parcialmente, que se destinan al mantenimiento o recuperación de la vegetación nativa protectora, su finalidad exclusiva es la protección de los suelos, agua, flora, fauna, diversidad biológica, recursos genéticos u otros recursos renovables. (…)”

15. Oficio del 5 de agosto de 2003(42) suscrito por la Jefe del IGAC de Arauca, donde informa que los costos de expedición del Certificado Catastral deben ser cancelados por el demandante.

16. Oficio del 8 de agosto de 2003(43) dirigido al Tribunal y suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca, en donde informa los trámites pertinentes para la expedición del Certificado del Uso del Suelo para efectos de conceptuar sobre lo solicitado por el despacho.

17. Diligencia de Inspección Judicial practicada el 15 de agosto de 2003(44), en donde no se pueden establecer los linderos del inmueble de la demandante y se le concede al perito el término de 20 dias para que presente el dictamen correspondiente.

18. Primer Informe pericial rendido el 4 de marzo de 2004(45) realizado sobre el inmueble denominado “El Triunfo”.

19. Segundo Informe pericial rendido en septiembre de 2007(46) realizado sobre el inmueble denominado “El Triunfo”.

20. Oficio del 11 de julio de 2006(47) dirigido a la señora Bárbara Rosa Tovar suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca, donde le informa que :

“ (…) Una vez revisado nuestro sistema, se pudo determinar que el predio ubicado en la carrera 10 No. 8-200 del barrio San Carlos se encuentra dentro de la Zona de Protección Ambiental cuyo uso del suelo es de conservación Ambiental desde el año 2000, según el Plan Básico de Ordenamiento Territorial aprobado por Corpoantioquia mediante Resolución 656 de 2000 y por el Concejo Municipal de Arauca mediante Acuerdo 26 de 2000, lo cual a la luz de la Ley 388 de 1997, en la situación actual no es posible edificar, por lo tanto no es viable conceder Licencia de Urbanismo o de Construcción.”

2.1 Testimoniales

1. Testimonio(48) rendido el 14 de agosto de 2003 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca por el señor Jesús Américo Andrade Tovar.

2. Testimonio(49) rendido el 14 de agosto de 2003 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca por el señor Ramón Orlando Linares Alvarado.

3. Testimonio(50) rendido el 21 de agosto de 2003 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca por la señora Carmen Emilia Sua Sánchez.

4. Testimonio(51) rendido el 21 de agosto de 2003 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca por el señor Wilson Daniel Gracés Bona.

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si se evidencia el daño antijurídico alegado por la demandante consistente en los resultados nocivos del Acuerdo 26 por el cual se adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial sobre el predio de su propiedad “El Triunfo”, o si por el contrario, se debe confirmar la negativa de las pretensiones de la demanda.

5. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”(52).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

5.1. Noción del daño y del daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”(53).

Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(54). Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(55)-(56), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(57)”.

De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio.

Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(58).

6. El caso en concreto

En el sub judice, la demandante en ejercicio de la acción de reparación directa pretende que se acceda a la reparación del daño antijurídico causado por los resultados nocivos del Acuerdo 26 de 2000, por el cual se adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Arauca, que afectó el inmueble ubicado denominado “El Triunfo” ubicado entre las carreras 10 y 7 con calles 10 y 7 Barrio San Carlos, perímetro urbano del Municipio de Arauca de su propiedad.

Entonces, la Sala debe determinar si existió el daño antijurídico alegado originado en la aprobación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Arauca que modificó el uso del suelo del terreno de propiedad de la actora, o si por el contrario, tiene razón el Tribunal al indicar que no se probó daño reputado.

Así las cosas, la Sala de Subsección encuentra probado que el inmueble antes citado fue adjudicado por el Incora mediante la Resolución 1708 del 15 de noviembre de 1973(59) a la señora BArbara Rosa Tovar. Acto administrativo que fue protocolizado mediante Escritura No. 253 del 15 de noviembre de 1974(60) y

registrado en el folio de Matrícula Inmobiliaria 410-299(61).

Adicionalmente, se demostró en el plenario mediante la certificación suscrita el 13 de diciembre de 2002(62) por la Secretaria Privada del Despacho de la Alcaldía Municipal de Arauca, que mediante el Acuerdo 26 del 20 de diciembre de 2000, se aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Arauca, el cual fue publicado en la Gaceta 67 del 29 del mismo mes y año.

Cabe señalar, que el Acuerdo en cita estaba orientado a controlar los procesos de ocupación y división de la tierra, a evitar más asentamientos dispersos, propendiendo por la protección de los recursos naturales, el medio ambiente y el paisaje, a través de un proceso de planificación permanente.

Además, en el texto del citado acto administrativo se hizo una clasificación del suelo referido a las zonas y áreas de su territorio, en el siguiente orden:

ART. 10.—Grupos de suelo.

(…) El suelo de protección está constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de los anteriores grupos, que pos sus características geográficas, paisajísticas, culturales o ambientales, o por formar parte de las áreas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse (…)”.

ART. 26.—Zonas de uso forestal de amortiguación. Es un área mixta de protección producción que por sus características geomorfológicas de suelos funcionales, por su papel de límite físico natural tiene un uso y práctica combinada de carácter protector y productor.

Estos usos no requieren licencia de ningún tipo, aunque deberán cumplir las normas establecidas en este acuerdo sobre afectación de preservación de sistema hídrico. Además, el aprovechamiento forestal debe tener en cuenta las normas de la autoridad ambiental competente.

(…) ART. 33.—Protección. Estos pueden estar ubicados en zonas urbanas, rurales y suburbanas y su objeto es la regulación del caudal de las cuencas, la recarga de los acuíferos, la protección de la diversidad florística y faunística, la regulación de los ecosistemas, la conservación de los suelos y la preservación del paisaje natural, entre otros aspectos. Sus subgrupos y las correspondientes definiciones para los fines de este Acuerdo son las siguientes:

(…) ART. 36.—Zona de reserva forestal protectora, productora. Son aquellas áreas de propiedad pública o privada, intervenidas total o parcialmente, que se destinan al mantenimiento o recuperación de la vegetación nativa protectora, su finalidad exclusiva es la protección de los suelos, agua, flora, fauna, diversidad biológica, recursos genéticos u otros recursos renovables. (…)”

También pudo evidenciar que por la clasificación que hizo el Plan Básico de Ordenamiento Territorial se determinó que el inmueble de la demandante se encontraba ubicabo en la Zona Suburbana (Zona de Protección) según lo señala la certificación de fecha 22 de febrero de 2002(63) expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca, en donde textualmente indicó: “Que el predio entre las carreras 10 y 7 con calles 12 y 7, identificado con la ficha catastral 01-01-2316-0013-000, de propiedad de la señora Barbara Rosa Tovar, se encuentra en la Zona Suburbana (Zona de Protección), según el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, aprobado mediante Acuerdo 026 del 20 de diciembre de 2000, por el Concejo Municipal de Arauca.”

Lo antes dicho significa, que la propiedad de la demandante desde el 29 de diciembre de 2000 fecha de vigencia del Acuerdo, se constituyó como una zona de protección localizada en una zona suburbana del municipio de Arauca, que debía propender por la regulación del caudal de las cuencas, la recarga de los acuíferos, la protección de la diversidad florística y faunística, la regulación de los ecosistemas, la conservación de los suelos y la preservación del paisaje natural, entre otros aspectos.

Teniendo en cuenta la disposición municipal sobre el uso del suelo, la señora Bárbara Rosa Tovar elevó 2 de septiembre de 2002(64) derecho de petición al Alcalde Municipal de Arauca, en donde le ofreció en venta el lote de terreno de su propiedad denominado “El Triunfo”, por cuanto el inmueble había sido declarado como una zona de protección según Acuerdo 26 del 20 de diciembre de 2000 y sus hijos tenían proyectado en esa zona la construcción de viviendas de interés social.

Nuevamente el 24 de septiembre de 2002, la señora Tovar le insistió al Alcalde Municipal dar respuesta a su petición de compra realizada el 2 de septiembre de ese año. Petición que fue contestada mediante Oficio del 9 de octubre de 2002(65) suscrito por el Director de Planeación Municipal de Arauca quien informa que existía disposición para la negociación y precisó que la zona no puede ser intervenida en acciones diferentes a las declaradas en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial “Zona de Protección Ambiental” y para este fin debía presentar levantamiento topográfico del predio.

Posteriormente, esto es, mediante Oficio del 25 de octubre de 2002(66) fue allegado por parte de la señora Tovar el levantamiento topográfico solicitado por la alcaldía municipal y se solicitó realizar los ajustes presupuestales para la compra del inmueble en cuestión.

Así pues, la parte actora indicó en su demanda que el daño antijurídico alegado se configuró al declarar el área ocupada por el inmueble como zona de protección forestal, la cual no permite a los particulares propietarios de los inmuebles afectados, desarrollar en ellos ninguna actividad económica que implique el cambio, modificación o destinación diferente del uso del suelo.

Puntualmente, precisó que “ha sufrido serios perjuicios al no poder desarrollar el proyecto, perdiendo todo un trabajo profesional aproximadamente de dos años de estudios, análisis y dedicación para llevarlo a su realización y la expectativa de ganar dinero por la venta de 557 lotes urbanizados y áreas comerciales.”

De igual manera, se evidenció que a través del Oficio del 11 de julio de 2006(67) dirigido a la señora Bárbara Rosa Tovar y suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca, se le informó que :

“ (…) Una vez revisado nuestro sistema, se pudo determinar que el predio ubicado en la carrera 10 Nº 8-200 del barrio San Carlos se encuentra dentro de la Zona de Protección Ambiental cuyo uso del suelo es de conservación Ambiental desde el año 2000, según el Plan Básico de Ordenamiento Territorial aprobado por Corpoantioquia mediante Resolución 656 de 2000 y por el Concejo Municipal de Arauca mediante Acuerdo 26 de 2000, lo cual a la luz de la Ley 388 de 1997, en la situación actual no es posible edificar, por lo tanto no es viable conceder Licencia de Urbanismo o de Construcción.”

Entonces, esta Sala de Subsección estima una vez examinados en contexto los hechos, pretensiones y pruebas arrimadas al proceso, que el daño antijurídico alegado por la demandante y el cual hace consistir en que por el cambio del uso del suelo se le truncó la posibilidad de desarrollar un proyecto urbanístico que pretendía la venta de 557 lotes urbanizados y áreas comerciales, no se encuentra probado, por cuanto:

1. El acto administrativo que modificó el uso del suelo de la propiedad de la demandante (Acu. 26/2000) goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido cuestionada ni desvirtuada, presupuesto que el juez de instancia no puede desconocer y por el contrario debe preservar y garantizar.

2. La actora antes de la aprobación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial no contaba con licencia de urbanismo ni de construcción y esta solo fue solicitada en el 2006, tal y como se evidencia del oficio suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca que negó la solicitud de licencia de construcción en consideración al uso del suelo dispuesto para el predio.

En conclusión, como se explicó en la parte considerativa para que el daño antijurídico sea indemnizable debe ser personal, cierto y directo, requisitos que en el caso sub examine estuvieron ausentes de prueba. Por lo tanto, el daño alegado no salió de la esfera de lo hipotético o eventual, situación que riñe con el fundamento del daño antijurídico.

En consecuencia, la Sala procederá a confirmar en la providencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones por ausencia de daño antijurídico con las razones expuestas en precedencia.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca el 4 de mayo de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente de la Sala—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque, salvamento de voto Cfr. Rad. 40403-18.

1 Folios 2 a 9 cdno. 1.

2 Folio 8 cdno. 1. y 236 y 237 cdno. 1.

3 Folios 31 y 32. cdno. 1.

4 Folios 240 y 241 cdno. 1.

5 Folios 246 y 252 cdno. 1.

6 Folios 258 a 260 cdno. 1.

7 Folio 334. cdno. 1.

8 Folio 387 cdno. 1.

9 Folio 6 cdno. 3.

10 Folios 9 a 11 cdno. 3.

11 Folio 398 cdno. 1.

12 Folios 409 cdno. 1.

13 Folio 417 cdno. 1.

14 Folios 428 a 445. cdno. 1.

15 Folios 448 a 455. cdno. 1.

16 Folios 456 a 467. cdno. 1.

17 Folios 492 a 494. cdno. 1.

18 Folios 496 a 511 cdno. ppal.

19 Folios 513 a 525. cdno. ppal.

20 Folios 527 a 529 cdno. ppal.

21 Folio 535. cdno. ppal

22 Folio 537. cdno. ppal.

23 Folios 539 a 550 cdno. ppal.

24 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

25 Folios 31 y 33 cdno. 1

26 ART. 21.—Suspension de la prescripcion o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (resaltado fuera de texto)

27 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

28 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

29 Los documentos aportados en copia simple, serán valorados bajo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

30 Folios 11 y 12 cdno. 1.

31 Folio 13 cdno. 1

32 Folio 14 cdno. 1

33 Folios 15 a 30 cdno. 1

34 Folios 31 y 33 cdno. 1

35 Folio 10 cdno. 1

36 Folio 34 cdno. 1

37 Folio 37 cdno. 1

38 Folio 39 cdno. 1

39 Folio 40 cdno. 1

40 Folios 41 a 230 cdno. 1

41 Folios 13 a 32 cdno. 2

42 Folio 33 cdno. 2

43 Folio 34 cdno. 2

44 Folios 45 a 46 cdno. 2

45 Folios 48 a 98 cdno. 2

46 Folios 118 a 98 cdno. 2

47 Folio 206 cdno. 2

48 Folios 35 a 36 cdno. 2

49 Folios 37 a 38 cdno. 2

50 Folios 39 a 41 cdno. 2

51 Folios 42 a 44 cdno. 2

52 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

53 Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 510.

54 Chapus. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

55 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

56 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

57 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

58 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

59 Folios 11 y 12 cdno. 1

60 Folio 13 cdno. 1

61 Folios 31 y 33 cdno. 1

62 Folios 41 a 230 cdno. 1

63 Folio 10 cdno. 1

64 Folio 37 cdno. 1

65 Folio 39 cdno. 1

66 Folio 40 cdno. 1.

67 Folio 206 cdno. 2.