Sentencia 2003-00025 de febrero 29 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00025-01(36793)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Maria Isabel Navarro de Bravo y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Temas. Prueba trasladada – Prueba testimonial – Legitimación en la causa por activa – Daño antijurídico - Ausencia de imputación.

Bogotá, D.C., veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

Decide la Sala de Sub-sección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Sucre (atendiendo a la prelación para fallo dispuesta por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, teniendo en cuenta que se trata de un caso de grave violación de los derechos humanos(1)), mediante la que resolvió negar las súplicas de las demanda (fls. 170 al 186, cdno. 2).

Antecedentes

1. Delimitación del caso.

El 19 de diciembre de 2000 al corregimiento del Palmario, municipio de Majagual (Sucre), llegaron hombres armados con prendas de uso privativo de las fuerzas militares en el que fue asesinado Aquilino Rafael Bravo Lastre, por ser este y otros más colaboradores del Ejército Nacional.

2. La demanda.

Fue presentada el 18 de diciembre de 2002 por María Isabel Navarro de Bravo, Yaqueline de Jesús Bravo Navarro, Viviana Rocio Bravo Navarro, Fabio Luis Bravo Navarro, Aquilino Vicente Bravo Navarro, Álvaro José Bravo Navarra, Yudis Miladis Bravo Navarro, Etelbina Lastre López, Cecilia Bravo Lastre, José Gregorio Celins Bravo y Kilman David Lastre Galván, por medio de apoderado debidamente facultado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional (fls. 1 a 12, cdno. 1), para que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades públicas demandadas por la muerte violenta del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre el 19 de diciembre de 2000 en el corregimiento de Palmarito, jurisdicción del municipio de Majagual – Sucre, como consecuencia directa de la omisión atribuida a los miembros del Ejército y la Armada Nacional de Colombia.

Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó condenar a las mismas entidades públicas a la reparación de los perjuicios morales subjetivos y materiales en modalidad de lucro cesante.

Lo anterior se fundó en los siguientes hechos: (1) Aquilino Rafael Bravo Lastre(2) trabajaba en el corregimiento de Palmarito del municipio de Majagual, Sucre en la Finca del señor Gabriel Galván Bravo; (2) el 19 de diciembre de 2000 en horas de la mañana llegaron a su lugar de trabajo un grupo de hombres “fuertemente armados, con armas de corto y largo alcance y explosivos, pertenecientes a la subversión vestidos con prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas de Colombia”, quienes les preguntaron a los trabajadores de dicha finca “qu(é) actividad había desarrollado el Ejército Nacional en la zona, y estos manifestar(on) que no tenían ningún conocimiento sobre el particular”, (3) en consecuencia de tal declaración el grupo armado al margen de la ley, les atribuyeron a los trabajadores de la finca ser colaboradores del Ejército Nacional, por lo que en represalia “detonaron unos explosivos en el mismo lugar, dispararon sus armas indiscriminadamente, logrando lesionar con balas en la cabeza y tórax al señor Aquilino Rafael Bravo Lastre quien murió al instante, como consecuencia de dichos impactos”, (4) en la zona de los hechos se presentan conflictos entre los grupos subversivos de las FARC, ELN y Paramilitares, quienes disputan el dominio de la zona por ser un sitio cercano al “Magdalena Medio es un hecho notorio el predominio de la subversión”, (5) señaló que las Fuerzas Armadas de Colombia no ejercieron operativos especiales para tomar precauciones y evitar la violencia en la zona, por lo que es lógico que la administración ha incumplido con sus obligaciones de vigilancia y control; por lo tanto se le imputa responsabilidad por su culpa o falla del servicio de la muerte del señor Aquilno Rafael Bravo Lastre.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda por auto de 3 de abril de 2003(3) (fls. 40 al 41, cdno. 1), notificada(4) el 14 de agosto de 2006 al Ministerio de Defensa-Ejército y Armada Nacional por conducto del Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina con sede en Corozal, Sucre (fl.48, cdno. 1).

El proceso se fijó en listas por el término de 10 días los cuales se empezaron a contar a partir del 2 de octubre de 2006 al 13 del mismo mes y anualidad (fl. 51).

El apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional oportunamente contestó la demanda (fls. 52 a 62, cdno. 1), con las siguientes consideraciones: (1) se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la muerte del señor Aquilino Bravo Lastre fue perpetrada por desconocidos, por lo que esa entidad no tiene ninguna responsabilidad por acción ya que nunca estuvo presente en el lugar de los hechos y por omisión puesto que nunca contó con la posibilidad de evitar o contrarrestar la acción violenta; (2) invocó como causal de exculpación hecho notorio de un tercero, pues la ocurrencia de los hechos son atribuibles a personas ajenas a la institución demandada; (3) señaló que no se demostró cual era la actividad económica del señor Aquilino Bravo Lastre, ni cuál era el ingreso percibido por éste; (4) manifestó que se configuraba falta de legitimación por activa de los señores Etelvina Lastre López, José Gregorio Celines y Kilman David Lastre, toda vez que tienen un parentesco con la víctima que no les permite ser sujetos procesales y reclamar perjuicios dentro de la presente acción.

El proceso se abrió a pruebas por auto de 31 de enero de 2007 (fls. 68 al 71, cdno. 1) en el que se: (1) tuvo como pruebas documentales las aportadas por la parte actora con la demanda; (2) comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras para que recibiera los testimonios solicitados por la parte demandante; (3) ofició a la Fiscalía 13 Seccional de Sucre – Sucre, a la Personería del municipio de Majagual – Sucre, a la Procuraduría Provincial de la Nación con Sede en Mangual – Sucre para que remitieran copia de las diligencias y pruebas, con relación a la muerte violenta del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre y, por último, (4) ofició al señor Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina, con sede en Corozal, para que informara si se adelantó investigación disciplinaria y penal en contra de algunos miembros de esa institución por la muerte de Aquilino Rafael Bravo Lastre.

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 11 de diciembre de 2008 negó las pretensiones de los actores (fls. 170 al 186, cdno. 2), con fundamento en que: (1) la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que es necesario el estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos en cada caso concreto, para establecer la responsabilidad del Estado respecto de los daños sufridos por los demandantes, adicionalmente, que se debe analizar en qué régimen se encuadra la situación fáctica, la cual en el caso sub examine señaló que es la falla del servicio y como punto central de discusión uno de los elementos fundamentales de responsabilidad es la imputabilidad del daño; (2) realizó un análisis del material probatorio que le permitió concluir: (2.1) que el daño del cual se derivan los perjuicios es la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre acaecida el 19 de diciembre de 2000 por los hechos violentos que se dieron en el municipio de Majagual – Sucre; (2.2) respecto a la imputación de la entidad accionada la Fiscalía Trece no contó con las probanzas que contribuyeran al esclarecimiento de los hechos, tampoco quienes pudieron ser los posibles autores y las causas del hecho, además, de las declaraciones obrantes no se probó la omisión por falta de protección y vigilancia que se endilga a las entidades demandadas y tampoco ésta demostrado que a pesar que dicha muerte haya ocurrido por la acción de grupos armados al margen de la Ley, es decir por personas ajenas a la administración la entidad accionada deba asumir responsabilidad por los daños ocasionados, bien sea por acción o por omisión.

5. El recurso de apelación.

En escritos radicados el 22 de enero de 2009 (fl. 188, cdno. 2) y el 22 siguiente (fls. 189 al 192, cdno. 2) el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia a quo en los que manifestó que: (1) el tribunal de primera instancia solo apreció el testimonio del señor Amín Castro Orozco rendido ante la fiscalía, más no tuvo en cuenta el material allegado, ni las declaraciones rendidas por éste en curso del proceso, a fin de valorarlas en conjunto, de conformidad lo establece los artículos 175 y 187 del C.P.C, (2) indicó que el testimonio del señor Castro Orozco el cual rindió ante la fiscalía tiene un vicio(5) de consentimiento de conformidad lo establecido por los artículos 1508 y 1514 del Código Civil, (3) en cuanto a la responsabilidad del Estado en la muerte del señor Bravo Lastre, existe una verdadera falla del servicio, como se probó con las declaraciones de los señores Amín Castro y José Manuel Uparela quienes informaron que existió una omisión de las autoridades competentes; (4) indicó que esas zonas eran controladas por la subversión, lo cual era un hecho notorio, el cual no necesita probarse; (5) señaló que la muerte violenta del señor Bravo Lastre no se motivó por causas particulares como pudieron ser el hurto, venganzas personales u otro motivo, sino se dio por la responsabilidad del Estado por lo que se configuró un daño especial, tal situación se presentó por actos políticos e ideológicos.

6. Actuación en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta corporación, mediante auto de 5 de junio de 2009 se admitió el recurso de apelación que fue oportunamente formulado y sustentado (fl. 200, cdno. 2) y el 21 de agosto de 2009 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 202, cdno. 2).

Las partes oportunamente presentaron los alegatos de conclusión, el apoderado de los demandantes en escrito radicado el 18 de noviembre de 2009 (fls. 203 a 204, cdno. 2) manifestó que: (1) la jurisprudencia de esta corporación ha aceptado la responsabilidad estatal, además, ha establecido que el Estado tiene la obligación de brindar todas las medidas de seguridad necesaria para evitar la ejecución de actos terroristas, (2) señaló que ya no acude el concepto de falla relativa, sino que se fundamenta estrictamente en que así no haya “falla del servicio, la indemnización es procedente con base en la responsabilidad objetiva por parte de la ruptura el equilibrio de las cargas públicas”, (3) indicó que aunque el acervo probatorio en este caso no se probó la falla en el servicio por parte de la administración, por falta de protección debida, en este caso basta la producción del daño antijurídico cuando la víctima del mismo no ésta obligada por el imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por las normas jurídicas; (4) manifestó que esta entidad ha planteado la teoría del daño así: (4.1) es jurídico cuando el que lo sufre tenía la obligación expresa de soportarlo; (5) arguyó que en el caso concreto se configuró un daño antijurídico y se debe aplicar la responsabilidad objetiva del Estado “por un lado o por otro la doctrina del daño especial o riesgo seccional conforme a la doctrina reiterada del Consejo de Estado fundamentándose en la misma responsabilidad objetiva o ruptura del equilibrio de las cargas públicas, con base en lo anterior debe ser indemnizado aun no probándose la falla en el servicio”; y (6) por último, señaló que la falla del servicio se probó con los testimonios de los señores Uparela Anaya y Amín Castro, escuchados en primera instancia, los cuales pidió se valoren conforme a la sana crítica y teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

El apoderado de la demandada radicó oficio el 19 de noviembre de 2009 (fls. 205 al 210, cdno. 2) en que expuso sus alegatos así: (1) indicó que el artículo 90 constitucional establece que la responsabilidad patrimonial del Estado requiere, además del daño antijurídico, que el mismo le sea imputable; (2) señaló que el elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entra la actividad (lícita o no) o la omisión de las autoridades públicas y el daño antijurídico que se reclama; (3) por último, arguyó que “el a quo considera que el régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto es el de la falla en el servicio en virtud de los hechos relatados en la demanda, pero una vez estudiado el material probatorio allegado al plenario se pudo establecer que no se encontraban acreditados la totalidad de los elementos constitutivos de la responsabilidad, toda vez, que con la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, se causó un daño a su familia, éste no fue como producto de la falla del servicio endilgada a la demandada, pues dentro de las pruebas no se allegó ninguna que así lo acreditara y en consecuencia no se configuró el nexo causal entre el hecho y el daño requisito fundamental para acreditar la responsabilidad de la entidad demandada”.

El Ministerio Público en la instancia de alegaciones de conclusión guardó silencio.

En auto del 4 de diciembre de 2009 se le solicitó a la parte demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional, para que presentara en original o copia auténtica los documentos que soportan el poder conferido al abogado de esa entidad (fl. 224, cdno. 2), en cumplimiento de tal providencia la demandada aportó los documentos requeridos y, en consecuencia, el 29 de enero de 2010 se le reconoció personería a la apoderada. (fl. 233, cdno. 2).

La apoderada de la entidad demandada renunció la cual se admitió en providencia del 20 de enero de 2014 (fl. 238, cdno. 2), se requirió a la Nación – Ministerio de Defensa ante la ausencia de apoderado (fl. 240, cdno. 2), el cual atendió la accionada y mediante auto del 1º de julio de 2014 se le reconoció personería al doctor Gerany Armando Boyacá Tapia (fl. 253, cdno. 2).

Consideraciones

1. Competencia. 

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. El artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

2. Aspectos procesales previos.

3. Dentro de la apelación se plantearon varias cuestiones procesales a resolver por la Sala, y otras que la misma encuentra debe dilucidar previamente como: a) ¿se debe tener en cuenta solo los testimonios rendidos en este proceso de los señores Amín Castro y José Manuel Uparela o de manera conjunta con los que rindieron inicialmente en la Fiscalía que adelantó la investigación por la muerte del señor Bravo Lastre prueba que fue traslada al proceso de la referencia?, y b) ¿está acreditada la legitimación en la causa por activa de los señores Etelvina Lastre López (tía), José Gregorio Celins Bravo (sobrino) y Kilman David Lastre Galván (Ahijado)?.

2.1. De la prueba trasladada y su valoración en conjunto con la prueba recopilada en el proceso de la referencia y la prueba testimonial.

4. Al examinar el acervo probatorio, la Sala encuentra que fue solicitado el traslado de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía 13 Seccional de Sucre, la Personería del municipio de Majagual – Sucre y la Procuraduría Provincial de la Nación con sede en Majagual Sucre, así como, la certificación del Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina con sede en Corozal en el que informara si existían proceso penal militar con ocasión de la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre.

5. La Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 (expediente 20334), según la cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185(6) del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(7), fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A(8) (vigente para la época de entrada para fallo del proceso): “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

5.1. Precisamente la Sección Tercera en su dilatada jurisprudencia al analizar la aplicación de los anteriores presupuestos normativos plantea una serie de criterios con base en los cuales puede tenerse, valorarse y apreciarse la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido válidamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. - Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”(9); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(10); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(11); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(12); v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(13); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Policía Nacional(14); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del C. de P. C.”(15); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada puede valorarse ya que fue ratificada y peticionada por la parte demandada(16); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C)”(17); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(18), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(19); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(20); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(21); x) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(22); xi) cuando se trata de prueba trasladada en copia simple por la demandante, y teniendo especial consideración por las específicas situaciones de vulneración de derechos humanos, cabe aquella documental o informes siempre que haya obrado durante todo el proceso y la parte contra la que se aduce la haya utilizado para su defensa (contestación, alegatos o incluso en la sustentación o alegatos del recurso de apelación); xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(23).

5.2. La Sala al revisar los documentos, los informes, las declaraciones e inspecciones judiciales que obran en el expediente, observa que pueden ser tenidas, apreciadas y valoradas en esta oportunidad, porque tales medios de prueba fueron: a) practicados válidamente dentro de la investigación penal (ante la Fiscalía Trece Seccional de Sucre) y los testimonios dictados allí fueron nuevamente solicitados por la parte demandante, la diligencia fue atendida por el Juzgado Promiscuo Municipal del Galeras – Sucre (fls 130 al 147, cdno. 1); b) se trasladaron en copias dotadas de autenticidad al haber sido remitidas mediante los oficios respectivos de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la Nación; c) fue solicitada en la demanda por las partes; d) en cuanto a las declaraciones rendidas en la instancia de la investigación penal adelantada, cabe afirmar que aquellas que no fueron ratificadas, se valoraran como indicios, especialmente, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte violenta del señor Aquilino Bravo Lastre y, f) la prueba documental trasladada se valorará porque permaneció en el expediente a disposición de las partes(24) (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción.

5.3. Además, la Sala de Sub-sección advierte que para casos como el presente donde cabe valorar la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por afectación de miembros de la población civil (detenidos ilegalmente, torturados y muerto) inmersa en el conflicto armado, del cual se desprende el hecho ocurrido el 19 de diciembre de 2000, no puede seguir aplicando lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos(25), debiendo garantizarse el acceso a la justicia(26) en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso “Manuel Cepeda contra Colombia” se sostiene:

“140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del Senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párr. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple(27). Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

5.4. A lo anterior, cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia -destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno- se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de Estatuto, al ordenar que "la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas." En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, "aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho." Igualmente puede la Corte (art. 34, par. 2) "...solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia"(28).

5.5. En tanto que en el sistema interamericano de derechos humanos se sostiene:

“Lo anterior significa que la Corte Interamericana ha utilizado como principio básico la llamada prueba racional o de la "sana crítica", que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”(29).

6. Con fundamento en lo anterior, la Sala valorará y apreciará los medios probatorios (declaraciones, documentos e inspección judicial) trasladados de la investigación penal ordinaria y las constancias expedidas por la Procuraduría y la justicia penal militar, así como los testimonios rendidos dentro del proceso de la referencia, con las limitaciones, y en las condiciones señaladas.

2.2. La prueba testimonial.

7. De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal titulo XIII – capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio que contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley .

7.1. Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de Terceros”:

“Es una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”.

7.2. Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos .

7.3. Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

7.4. A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso(30) definió que cualquiera de las partes podrán tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

7.5. Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

7.6. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción , el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código General del Proceso que dispone en su artículo 176(31) que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 176.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

7.7. De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.

7.8. Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

7.9. Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

7.10. Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

7.11. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

8. En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica, como se realizará en el acápite de la imputación jurídica.

2.3. La legitimación en la causa por activa.

9. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analiza la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(32).

9.1. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(33), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(34).

9.2. Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(35). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(36).

9.3. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto emisario de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(37).

9.4. En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones.

9.5. En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son la relación entre la víctima Aquilino Bravo Lastre y quienes alegan ser su tía señora Etelvina Lastre López, sobrino José Gregorio Celins Bravo y su ahijado Kilman David Lastre Galván.

9.6. Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

9.7. A partir de la vigencia de la ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el Exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

9.8. Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberán hacerse con el documento que corresponda.

9.9. En este sentido la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(38).

9.10. En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sala argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “Pruebas del estado civil”, el Decreto-Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “Artículo 105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(39).

9.11. En el sub judice, y respecto a la excepción propuesta por la demandada de los familiares del señor Aquilino Bravo Lastre cabe afirmar: i) que con relación a la señora Etelvina Lastre López si bien no se aportó el registro civil que acreditara su relación, tal parentesco se acreditó con los testimonios diligencias recibidas por el Juez Promiscuo Municipal de Galeras – Sucre de los señores Luz Marina Meza Severiche (fls.133-134, cdno. 1), Viviana Llanos Ariza (fls. 136-138c1), Manuel Facundo Lastre Pérez (fls. 142-144c1) y Adolfo León Acosta Barragán (fls.145-147c1); ii) en lo que corresponde al señor José Gregorio Celins Bravo en el expediente reposa el registro civil de nacimiento en el que se establece que es hijo de Cecilia Isabel Bravo Lastre (hermana de la víctima) y Federman Celins Martínez (fl. 25 c1), con el que se acreditó su parentesco de sobrino de la víctima, y iii) por último, en lo que se refiere a la acreditación de parentesco de Kilman David Lastre Galván en su calidad de ahijado, si bien se encuentra probada tal calidad (fl. 26 c1) lo cierto es que tal grado de parentesco no se encuentra reconocido en la ley(40).

10. Respecto de lo demás demandantes se encuentra acreditada su legitimación por activa para demandar, conforme se establecerá en el punto 4 de esta providencia.

3. Análisis de la impugnación.

11. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con la valoración de todos los medios probatorios, y a la responsabilidad de las entidades demandadas que le es imputable por los daños antijurídicos ocasionados con ocasión de la muerte del señor Aquilino Bravo Lastre, en hechos ocurridos el 19 de diciembre de 2000.

4. Los medios probatorios.

12. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

— Certificado de bautizo del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre el cual se llevó a cabo el 19 de enero de 1938 expedido por la Parroquia la Inmaculada Concepción de María de Galeras – Sucre (fl.13, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de matrimonio de los señores María Isabel Navarro Díaz y Aquilino Bravo Lastre (serial número Lib 2#122), el cual fue inscrito el 12 de julio de 1978 (fl.14, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de Yaqueline de Jesús Bravo Navarro (serial número 7922501), nacida el 20 de noviembre de 1967 e hija de María Isabel Navarro Díaz y Aquilino Bravo Lastre (fl.15, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de Viviana Rocío Bravo Navarro (serial número 6861324), nacida el 9 de julio de 1965 e hija de María Isabel Navarro Díaz y Aquilino Bravo Lastre (fl.16, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de Fabio Luis Bravo Navarro (serial número 7922600), nacido el 28 de diciembre de 1968 e hijo de María Isabel Navarro Díaz y Aquilino Bravo Lastre (fl.17, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de Aquilino Vicente Bravo Navarro (serial número 6187201), nacido el 11 de enero de 1964 e hijo de María Isabel Navarro Díaz y Aquilino Bravo Lastre (fl.18, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de Álvaro José Bravo Navarro (serial número 3239768), nacido el 7 de octubre de 1962 e hijo de María Isabel Navarro Díaz y Aquilino Bravo Lastre (fl.19, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de Yudis Miladis Bravo Olascuaga (serial número 13361493), nacida el 5 de abril de 1982 e hija de Nancy Elvia Olascuaga Barragán y Aquilino Bravo Lastre (fl. 20, cdno. 1).

— Oficio del 20 de diciembre de 2000 dirigido a la Unidad Seccional 13 de Fiscalías suscrito por “MD planta” Álvaro Muniver y “MD S.S.O” Lorenzo Urbina, en el que dan respuesta al oficio 707 del 19 del mismo mes y año en que presentaron el informe de la necropsia del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, así:

“Cadáver de sexo masculino, color trigueño, cabello canosos, (sic) con rigidez cadavérica de más o menos 8 horas.

Descripción de las lesiones:

1=Orificio de entrada ocasionada por arma de fuego, de más o menos 3 cm de diámetro a nivel del Pómulo derecho, borde superior, con fractura de hueso malar del mismo lado, con recorrido de proyectil antero-posterior atravesando todo el hemisferio cerebral derecho, ocasionado su destrucción en su recorrido, teniendo este orificio de salida en región Occipital derecha con fractura del hueso occipital.

2=Orificio de entrada, ocasionado por proyectil de arma de fuego, de más o menos 3 cm de diámetro de tórax posterior, a nivel del 4 vertebra torácica, con destrucción de la articulación costo vertebral.

3=Quemadura de primer grado en toda la extensión del Miembro Superior Izquierdo y Hemicara del mismo lado, posiblemente por exposición a irradiación Solar directa más o menos 4 horas.

Conclusión

La causa de muerte se debió a la destrucción de masa encefalica ocasionada por proyectil de arma de fuego.

Probabilidades de años en vida se calculan en 10 años”. (fl. 21, cdno. 2)

— Certificado del registro civil de defunción del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre (serial número 03655313), en el que registra fecha de la muerte el 19 de diciembre de 2000 en Majagua – Sucre (fl. 22, cdno. 1).

— Certificación del personero municipal de Majagual del 7 de febrero de 2001 en que declaró que el señor Aquilino Rafael Bravo Lastre falleció el 19 de diciembre de 2000, en el corregimiento del Palmarito víctima de atentado terrorista con bomba o artefacto explosivo por motivos ideológicos políticos en el marco del conflicto armado interno (fl. 23, cdno. 1).

— Certificado de bautizo de la señora Cecilia Isabel Bravo Lastre el cual se llevó a cabo el 16 de diciembre de 1942 expedido por la Parroquia la Inmaculada Concepción de María de Galeras – Sucre la el 13 de enero de 2002 (fl. 24, cdno. 1).

— Certificado del registro civil de nacimiento de José Gregorio Celins Bravo (serial número 1838411), nacido el 17 de enero de 1970 hijo de Cecilia Isabel Bravo Lastre y Federman Celins Martínez (fl. 25, cdno. 1).

—- Certificado de bautizo del señor Kilmans David Lastre Galván el cual se llevó a cabo el 7 de marzo de 1972 expedido por la Parroquia la Inmaculada Concepción de María de Galeras – Sucre Johnaide Pérez Bonilla el 13 de enero de 2002, en el que fungen con padrinos los señores Aquilino Lastre e Isabel Galván(fl. 24, cdno. 1).

— Certificación de la Armada Nacional – Primera Brigada de Infantería de Marina del 9 de marzo de 2007 en la que comunicó que “revisados los archivos y libro radicadores de investigaciones que se llevan en el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar y Oficina Jurídica de esta unidad, no se encontró registro alguno que se haya adelantado investigado por muerte del” señor Aquilino Rafael Bravo Lastre. (fl. 82, cdno. 1).

— Oficio de la Fiscalía General de la Nación mediante el cual remite fotocopias de la investigación radicada con el número 613 de la Fiscalía Trece Seccional Sucre – Sucre, seguida por el homicidio del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre. (fl. 83, cdno. 1)(41).

— Declaración rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal por los señores Amín Castro Orozco, José del Cristo Uparela Anaya, con los cuales se pretende demostrar la omisión por parte del estado y así mismo ratificar el tiempo, modo y lugar de la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre y respecto de los testimonios de Luz Marina Meza Severiche, Viviana Adela Llanos Herazo, Manuel Facundo Lastre Pérez y Adolfo León Acosta Barragán se demostró el parentesco entre la señora Etelbina Lastre López y la víctima . (fls. 138 al 14, cdno. 2)

5. Problemas jurídicos.

13. Se puede plantear como problemas jurídicos: a) ¿se produjo un daño antijurídico como consecuencia de los hechos acaecidos el 19 de diciembre de 2000 derivado de la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre?; y b) ¿si dicho daño antijurídico es atribuible fáctica y jurídicamente a la entidad demandada?

14. Debe abordarse, en primer lugar, el primer problema que comprende examinar si se encuentra o no demostrado el daño antijurídico, teniendo en cuenta el estudio coherente, crítico, armónico y conjunto del acervo probatorio.

6. Presupuestos del daño antijurídico. 

6.1. La noción de daño en su sentido general. 

15. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» (…)”(42).

16. Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(43). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(44)-(45), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“(…) tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(46)”.

17. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(47). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(48).

6.2. La noción de daño antijurídico.

18. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

18.1. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

18.2. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(49) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(50); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(51); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(52), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(53); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(54), o de la cooperación social(55).

18.3. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(56). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(57).

18.4. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(58).

18.5. Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(59).

18.6. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(60). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(61), anormal(62) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(63).

6.3. El daño antijurídico en el caso en concreto.

19. La Sala, mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente (de la necropsia, inspección del cadáver, la prueba trasladada por la Fiscalía Trece Seccional y las pruebas testimoniales), considera que está demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte del señor Aquilino Bravo Lastre en los hechos ocurridos el 19 de diciembre de 2000.

19.1. Toda vez que de la necropsia se pudo establecer que la casusa de la muerte del señor Bravo Lastre se debió a la “destrucción de masa encefálica ocasionada con proyectil del arma de fuego”, tal dictamen fue arrojado en la necropsia realizada a la víctima la cual fue solicitada por la Fiscalía Trece Delegada por la investigación de oficio que abrió con base en la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre para establecer quién o quiénes pudieron ser los autores del ilícito pero ésta no pudo reunir el material probatorio para esclarecer los hechos, ni quienes pudieron ser los posibles autores y los móviles o causa del hecho.

19.2. Los anteriores argumentos y las pruebas obrantes, llevan a la Sala a considerar que los hechos ocurridos 19 de diciembre de 2000 se puede concluir que si se produjo un daño antijurídico que la víctima Aquilino Rafael Bravo Lastre, sus familiares no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(64), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(65).

19.3.Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

20. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado social de derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”(66).

20.1. Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”(67). Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado social de derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario sólo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

20.2. La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva(68).

20.3. En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 229 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales (Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.) de protección de los derechos humanos(69) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

20.4. Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano (y su jurisprudencia contencioso administrativa) está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado social y democrático de derecho y al principio “pro homine(70), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(71). Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación(72).

20.5. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(73) de la responsabilidad del Estado(74) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(75) y de su patrimonio(76), sin distinguir su condición, situación e interés(77). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(78). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(79); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(80).

20.6. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(81). La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

20.7. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(82) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(83) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(84), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(85) y de 23 de agosto de 2012(86).

20.8. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(87), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(88) según la cláusula social así lo exigen”(89).

20.9. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(90), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(91). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(92).

20.10. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(93). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(94).

20.11. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(95). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(96), donde será determinante la magnitud del riesgo(97) y su carácter permisible o no(98). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(99).

20.12. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(100) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(101) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(102).

20.13. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(103) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(104). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(105).

20.14. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(106).

20.15. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(107), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”(108), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(109).

20.16. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(110), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(111), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(112).

20.17. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(113) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

20.18. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(114)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

20.19. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(115). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(116). Entendida la precaución como principio(117), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(118) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(119). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(120), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

21. Antes de abordar el estudio de los fundamentos de la responsabilidad y su acreditación para el caso en concreto, debe tenerse en cuenta que en esta providencia la Sala ejerce un control de convencionalidad en los siguientes términos. Aunque no se debate el daño antijurídico debe incluirse dentro del análisis como elemento indiscutible del instituto de la responsabilidad, el cual se encuentra acreditado con las pruebas aportadas y allegadas.

22. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte y lesiones de miembros de la población civil durante una operación militar, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, o bien de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados de la misma omisión de los miembros de la fuerza pública; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. El juicio de imputación en el caso concreto.

23. La parte actora imputó responsabilidad a la Nación —Ministerio de Defensa— Armada Nacional por la muerte del Aquilino Rafael Bravo Lastre, como quiera que, según su afirmación, ésta se produjo por la conducta omisiva de la demandada consistente en no brindarle la protección requerida por las amenazas a su vida y a su integridad por parte de los grupos subversivos que transitaban por el corregimiento de Palmartio del municipio de Majagual - Sucre.

24. Previo a entrar la imputación del daño es pertinente precisar que: “el Estado tiene la obligación de garantizar a todos los residentes la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a la seguridad personal, entendida como una obligación de medio y no de resultado, por virtud del cual son llamadas las diferentes autoridades públicas a establecer los mecanismos de amparo que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes a fin de evitar la lesión o amenaza de sus derechos”(121).

25. Además, que la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario precisar “la diferencia entre “riesgo” y “amenaza”, con el fin de determinar en qué ámbito se hace necesario que la administración otorgue medidas de protección especial. El riesgo es siempre abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño. Por este motivo, cualquier amenaza constituye un riesgo pero no cualquier riesgo es una amenaza”.

26. Luego de la anterior precisión y del escaso acervo probatorio es claro para la Sala que no existe prueba contundente para imputar la responsabilidad al estado por la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, por lo que pasa a explicarse:

27. Sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, no cabe duda que se ocasionó por proyectil de arma de fuego en el municipio de Majagual – Sucre, lo que se concluye del acervo probatorio, es decir por la necropsia y la inspección del cadáver, prueba que no fue controvertida por las partes.

28. Ahora bien en lo que respecta al tiempo, modo y lugar es pertinente analizar lo siguiente:

— La investigación 063 adelantada por la Fiscalía Seccional Trece de Sucre - Sucre se inició de oficio por la llamada telefónica que recibió esa unidad el día 19 de diciembre del 2000 a las 3:30 de un hombre que se “identificó con el nombre de Gabriel Galván Bravo, funcionario de la DIAN, en Sincelejo-Sucre, y manifestó de que en predios de la Finca denominada “San Pedro”, ubicada en Jurisdicción del Corregimiento de Palmarito, comprensión Municipal de Sucre-Sucre, hacía escasos minutos se presentaron cuatro hombres en moto, y le dieron muerte violenta a la persona que respondía al nombre de: Aquilino Bravo Lastre y quien era el Capataz o Administrador de dicha Finca, y a su vez primo hermano del informante”. (fl. 86 c1) la cual fue remitida mediante Oficio Número DSF-582 del 20 de marzo de 2007 en copia que consta de 32 folios y tiene pleno valor probatorio dentro de este proceso.

— Los testimonios que en el recurso de apelación el apoderado de la parte actora aduce que se demuestra la responsabilidad del Estado por la omisión atribuida a la demandada los cuales serán valorados conforme a lo expuesto en el numeral 2.3 de esta providencia la Sala hará un cuadro comparativo de las declaraciones hechas por los señores Amín Castro Orozco y José del Cristo Uparela Anaya, tanto en la Fiscalía en donde se adelantó la investigación penal y en el Juzgado donde se llevaron a cabo las diligencias, como sigue:

 
Fiscalía trece seccional


Juzgado Promiscuo Municipal Galeras – Sucre
Señor Amín Castro
Orozco
(fls. 99 y 100 c1)
(fls. 130 al 132 c1)
La declaración la rindió el 26 de diciembre del año 2000, en la que manifestó lo siguiente:
-Que el 19 de diciembre del 2000 “como yo vivo en el corregimiento del Palmarito, jurisdicción del municipio de Sucre-Sucre, estaba en dicho pueblo y como a las dos de la tarde de ese día fueron a darme la noticia de dicha muerte me aviso, el hijo mío de nombre: Fabio Andrés Castro Quiroz, él tiene 13 años de edad, entonces la muchacha que atiende el teléfono público de Palmarito, le dijo a mi hijo que le fuera avisar a su para que el señor Aquilino Bravo, lo habían matado entonces, yo salí y me dirigí a llamar a Gabriel Galván, pero no lo encontré y hablé con la señora de él, que se llama Celene Amell Amell, y le di la noticia, entonces al poco rato me llamó Gabriel Bravo y habló conmigo, y le expliqué y todo y después fue que me volvió a llamar y me dijo que ya había hablado con la Fiscalía que lo trajeran para Sucre- Sucre, para hacer las diligencias al cadáver, después de esto me dirigí a la Finca de San Pedro, y la gente ya se había amontonado, pues llegó gente de todas partes a mirar pero ninguno se atrevió a moverlo hasta que yo lo hice según las instrucciones que me dio el señor Gabriel Bravo (…)”
Le preguntó la fiscalía sí señor Bravo Lastre tenía problemas con alguien y respondió que no tenía conocimiento.
Le preguntó que si tenía conocimiento de amenazas, también manifestó que no tenía conocimiento.
Le preguntó sí sabía de algún grupo al margen de la ley transitaba o acampaba en la finca San Pedro, manifestó que no.
La declaración la rindió el 22 de marzo de 2007 en la que manifestó lo siguiente:
“Preguntado: Manifieste el declarante si le consta que el día 19 de Diciembre de año 2000 en la mañana, se presentaron a la finca de Gabriel Galvan Bravo; en el corregimiento de Balmarito, Majagual, Sucre, un grupo de hombres fuertemente armados pertenecientes a la subversión vestidos de militares, preguntándoles a los trabajadores sobre las actividades del ejército en la zona e inconformes con la respuesta los acusaron de colaboradores del Ejército Nacional detonando enseguida unos explosivos y disparando sus armas indiscriminadamente e hirieron con bala en cabeza y tórax al señor Aquilino Bravo Lastre, quien murió instantáneamente. Estos hechos fueron informados a la Fiscalía 13 Seccional de Sucre, quien ordenó la investigación y necropsia del cadáver. Contestó: Eso fue positivo, porque esa llegaron supuestamente porque uno trabaja con los patronos en su finca y nos amenazaban y quería extorsionar porque ellos lo hacían a cada rato, y eso se le dijo a la policía que de vez en cuando iban por allá, un día llegaron y preguntaron por el encargado y como no estaba nos mandaron a tirar al suelo y de ahí mataron a don Aquilino.
Preguntado: manifieste el declarante si tiene conocimiento que la zona del municipio de Majagual, Sucre, es escenario de conflicto entre las FARC, ELN, y paramilitares, que se disputan el dominio territorial con predominio de la subversión. Contestó: En esa entonces la guerrilla nos acosaba mucho. Preguntado: Manifieste el declarante si las fuerzas de orden público, policía y ejército, hacían presencia en la zona donde ocurrió la muerte del señor Aquilino Bravo Lastre. Contesto: No hacían presencia, que fue la cuarta pregunta (…) Indicó que la omisión en que incurrió la fuerza pública, ejército y armada Nacional generó el daño pues nunca se presentaron a cuidarlos.
Manifestó que el señor Lastre Bravo había denunciado las amenazas que había sufrido ante la Policía Nacional y esta lo ignoró.
SEÑOR José del Cristo Uparela Anaya.
(fls. 139 al 141c1)
Fue requerido por la Fiscalía Trece Seccional de Sucre – Sucre mediante providencia del 4 de enero de 2001 (fl. 104 c1), para el 11 siguiente a las 10:00 a.m., de la cual no reposa diligencia alguna.
Fue requerido nuevamente para el 9 de mayo de 2001, a las 10:00 para ser escuchado en declaración bajo la gravedad de juramento. (fl.112 c1)
Quien nunca se acercó a l Fiscalía para rendir la declaración juramentado. (fls. 114 -115 c1)
La declaración la rindió el 21 de marzo de 2007 en la que se manifestó como sigue:
“Preguntado: Manifieste el declarante si le consta que el día 19 de Diciembre de año 2000 en la mañana, se presentaron a la finca de Gabriel Galvan Bravo; en el corregimiento de Balmarito, Majagual, Sucre, un grupo de hombres fuertemente armados pertenecientes a la subversión vestidos de militares, preguntándoles a los trabajadores sobre las actividades del ejército en la zona e inconformes con la respuesta los acusaron de colaboradores del Ejército Nacional detonando enseguida unos explosivos y disparando sus armas indiscriminadamente e hirieron con bala en cabeza y tórax al señor Aquilino Bravo Lastre, quien murió instantáneamente. Estos hechos fueron informados a la Fiscalía 13 Seccional de Sucre, quien ordenó la investigación y necropsia del cadáver. Contestó: Si me consta, porque en el instante de los hechos yo llegaba del trabajo, antes de eso esa gente llegaba y nos amenazaba que no nos hiciéramos copartidarios con el ejército, entonces el señor aquilino (sic) y yo fuimos a poner el denuncio ante el comandante de Policía y no solo a nosotros sino a todos los trabajadores de la región, después de este denuncio el día de los hechos se presentaron nuevamente subversivos quiénes dijeron que pertenecían a las FARC que nosotros seguíamos siendo colaboradores del Ejército Nacional, fue cuando eso que sacaron sus armas y comenzaron a disparar sobre nosotros logrando impactar al señor Aquilino Bravo, ocasionándole la muerte. Preguntado: manifieste el declarante si tiene conocimiento que la zona del municipio de Majagual, Sucre, es escenario de conflicto entre las FARC, ELN, y paramilitares, que se disputan el dominio territorial con predominio de la subversión. Contestó: si pasaban por ahí. (…)
No había presencia de la armada nacional en la zona. (…)

29. De los testimonios antes señalados, los cuales coinciden en la manera como se dio la muerte del señor Aquilino Rafael Lastre Bravo, se produjo como consecuencia de los disparos efectuados contra su humanidad, sin embargo de las pruebas analizadas existen inconsistencias para imputar a las demandadas, el daño a la vida que sufrió el señor Aquilino Rafael Bravo Lastre puesto que por la denuncia telefónica, como el testimonio inicial que rindió ante la Fiscalía Seccional Trece del señor Amín Castro Orozco coinciden por lo que no es de recibo el argumento del apoderado de la parte demandante que dicho testimonio tiene un vicio de consentimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 1508 y 1514 del Código Civil, y de lo que se evidencia en la anterior transcripción es que la declaración rendida ante el juzgado es totalmente contraria a lo informado inicialmente.

30. Ahora bien, en lo que respecta al testimonio del señor José del Cristo Uparela Anaya es claro que la Fiscalía lo citó para esclarecer los hechos de la muerte del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, pero este no acudió, sino hasta cuando fue llamado por el juzgado comisionado, cuya declaración genera duda al no ofrecer certeza acerca de la situación fáctica desconociéndose si tal hecho se generó por omisión de las demandadas, ya que es claro que para el momento de los hechos no presenció quien cometió el ilícito, siendo contradictorio en sus manifestaciones, toda vez que inicialmente adujo que estaba llegando al lugar de los hechos y luego sostuvo que el supuesto grupo subversivo les habían disparado, por lo que este testimonio no arroja convencimiento con relación al elemento espacial, esto es de los hechos, es incierto, temporalmente toda vez que primeramente dice que “llegaba del trabajo”, y luego manifiesta que esa gente les amenazó, pues si bien se respeta su percepción de los hechos, no tiene conocimiento directo del modo e implicados en el despliegue de la acción de la que se hace desprender el daño antijurídico ocasionado.

31. Además, de la prueba trasladada por la Fiscalía Trece Seccional de Sucre quien concluyó que no contó con las probanzas que contribuyeran al esclarecimiento de los hechos, como tampoco quienes pudieron ser los posibles autores y las causas del hecho, por lo que no es atribuible el daño antijurídico fáctico y jurídicamente al Estado, como pasa a explicarse:

-— A folios 84 y 85 obra oficio mediante el cual inicia la investigación de oficio, la cual se inició por la llamada telefónica en la cual reportan la muerte del señor Bravo Lastre la cual fue ocasionada por cuatro sujetos indeterminados, situación que como ya se expresó no genera evidencia de quien cometió el delito, en los folios 86 y 87 obra providencia mediante la cual se abrió la investigación penal, lo cual se realizó con base en la información suministrada en la llamada telefónica.

— A folios 88 al 92 obra acta de inspección del cadáver, la cual se identificó al occiso, el lugar del hecho que es la Finca San Pedro, corregimiento de Palmarito, comprensión del municipio de Sucre – Sucre, imputado desconocido, indica que el homicidio se cometió con arma de fuego la cual no se recuperó, experticio en el cual no se identificó quien cometió el delito o quien lo pudo ocasionar.

— A folio 93 reposa copia de la cédula de ciudadanía del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, la cual da certeza que nació el 19 de enero de 1936 y que para la época de los hechos contaba con 64 años de edad.

— A folio 94 obra oficio mediante el cual la fiscalía ordenó practicar la necropsia del cadáver, con el fin de establecer por los medios legales, las causas probables de dicho deceso.

— A folio 95 obra oficio de la Fiscal Seccional 13 en el que informa a la directora seccional de fiscalías de la investigación que se adelantan con ocasión de la muerte del señor Bravo Lastre, así como, a folio 96 y 97 obran oficios en el que informa a la personería municipal, al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, de la apertura de la investigación previa.

— A folio 98 obra el resultado de la necropsia, en la cual describe las lesiones ocasionadas al señor Aquilino Bravo Lastre, la cual concluye que la causa de la muerte obedeció a la destrucción de la masa encefálica originada por proyectil de arma de fuego, y que tenía una probabilidad de años de vida de 10 años.

-— A folios 99 y 100 reposa el testimonio del señor Amín Castro Orozco, el cual coincide con la apertura de la investigación.

— A folio 101 y 102 obra oficio dirigido al Registrador del Estado Civil de la Municipalidad de Sucre – Sucre para que registre el deceso del señor Bravo Lastre, el cual se acompañó de la necropsia y levantamiento del cadáver del señor Bravo Lastre a la Registraduría, (fl. 103).

— A folio 104 obra la citación realizada por la Fiscalía de los señores Juan Agujas y José Uparela, a folios 105 y 106 notificación a los señores Juan Agujas y Juan Uparela, a folios 107, 108 109, 110 y 111 orden por medio de la cual le solicita al CTI que establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos que dieron la muerte violenta del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, asimismo requerimiento para que rindieran informe, folios112 y 113 notificaciones.

— Por último en los folios 114 y 115 reposa providencia en la que la Fiscalía Trece Delegada resolvió no abrir la instrucción penal, porque: “(…) no cuenta la Fiscalía con probanzas que contribuyan o ayuden al esclarecimiento de los hechos, como tampoco se vislumbra quienes pudieron ser los posibles autores y los móviles o causa del hecho.

Así las cosas y como ha transcurrido un lapso superior a 180 días desde que se iniciara la Investigación Previa, sin que se lograra mérito para proferir resolución de apertura de instrucción o inhibitoria, de conformidad con el artículo 326 C.P.P se dispone Suspender las diligencias; si con posterioridad surge mérito aludido, se devolverá lo actuado al despacho para lo pertinente.”

32. Por lo que es pertinente resaltar que de los hechos esgrimidos en la demanda, como de las pruebas aportadas con ella no se puede imputar una responsabilidad al Estado por la acción, omisión o inactividad, en la protección de la vida del señor Bravo Lastre, pues de los testimonios que el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación considera que demostraba tal atribución, no brindan certeza para conceder las súplicas de la demanda, y por tanto para declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa al Estado, al haberse consolidado en el análisis probatorio la plena ausencia de imputación.

33. Así las cosas, no se acreditó la conducta por acción, omisión o inactividad del Ministerio de Defensa- Armada Nacional, frente a la solicitud de protección del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, por lo que se impone concluir que el daño no les es imputable a las demandadas.

35.(sic) En consecuencia de lo anterior la Sala confirmará la sentencia del 11 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

8. Costas.

36. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre de 11 de diciembre de 2008, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De la HozGuillermo Sánchez LuqueJaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Ley 1285 de 2009, artículo 16. “Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”.

2 Nació el 19 de enero de 1936 en el municipio de Galeras, se identificaba con la cédula de ciudadanía N° 3.990.162 de Nueva Granada Sinú – Sucre, el día que falleció esto es el 19 de diciembre de 2000 contaba con 64 años de edad, convivía con su esposa María Isabel Navarro de Bravo y su hijo Fabio Luis Bravo Navarro de condición sordomudo.

3 En dicha providencia en el numeral tercero dispuso que: “para efectos del numeral 4° de la norma citada y el artículo 2° del Decreto 2867 de 1989, se fija suma de veinte mil pesos ($20.000) M/L., que deberán consignar los demandantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a la señora Agente del Ministerio Público, para sufragar los gastos ordinarios del proceso, si hubiere lugar a ellos (….)”. Disposición que se cumplió hasta el 24 de noviembre de 2004 y mediante oficio radicado el 15 de julio de 2005 por el apoderado de los demandantes, solicitó realizar la debida notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados.

4 Se dio en cumplimiento de la providencia del 29 de junio de 2006 en la que se dispuso efectuar las diligencias pertinentes y necesarias para que se produzca la notificación de la presente demanda a los demandados, toda vez que se dio cumplimiento a la orden impartida del pago de los gastos del proceso.

5 Indicó que tal situación se presentó porque “es lógico concluir que ante unas amenazas que fueron ejecutadas con actos violentos por parte de los grupos subversivos, esta persona se encontraba turbada de miedo, si también se tiene en cuenta que no contaba con la protección necesaria de las autoridades militares, razón por la cual se vio obligado a exponer cualquier motivo que produjo la muerte del citado señor”.

6 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

7 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

8 El artículo 211 de la ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”.

9 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

10 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951.

11 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

12 Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

13 Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

14 Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

15 Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, expediente 8059.

16 Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, expediente 15630; de 22 de abril de 2004, expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. “(…) El artículo 229 del mismo código dispone: “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se subraya). “En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (subrayado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

17 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del CPC está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art.229 numeral 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 15284.

18 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art.254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art.243 CPC)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

19 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

20 Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

21 Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007, expediente 32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002, expediente 21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 12124.

22 Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

23 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

24 “(…) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos: “En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica. Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer. Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso” (subrayado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

25 “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1° de enero de 1997, concentró en el Capítulo IV, todo lo relativo a la prueba: (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en Reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su sesión 660a, de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actual- mente en vigor, contiene disposiciones sobre pren, (artículo 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (artículo 43.2); investigación in loco (artículo 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (artículo 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc, (artículo 46.1). Además de las disposiciones de su Reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos. -Viviana Gallardo, Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales, entre otros-, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del Derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana- al igual que su Estatuto y su Reglamento- ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el Proyecto de Disposiciones Sobre Procedimiento para el Arbitraje Internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”. ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.113; Consultado el 20 de abril de 2012].

26 “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.115; Consultado el 20 de abril de 2012]

27 Cfr. Sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el radicado No. 250002326000199612680-01 (20.511) el 20 de noviembre de 2008, supra nota 128, folios 4524 a 4525.

28 ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; pp.114 y 115; Consultado el 20 de abril de 2012].

29 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; Consultado 20 de abril de 2012].

30 En el Código de Procedimiento Civil estableció en el artículo 217 la calidad de testigo sospechoso.

31 Norma procesal con la que se adelantó el proceso de primera instancia de Código de Procedimiento Civil Colombiano artículo 187.

32 Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Sub-sección C, de 1 de febrero de 2012, expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

33 Corte Constitucional, sentencia C- 965 de 2003.

34 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

35 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

36 Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

37 Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente: 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

38 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16694.

39 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750.

40 Los artículos del Código Civil estableció que existen grados de consanguinidad y afinidad, los primeros se definen “entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí” [Art. 37 C.C] y con respecto a los segundos, se ha establecido “que la persona que estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o su mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. (…) [Art. 47 C.C.]”.

41 A folios 84 y 85 obra oficio mediante el cual inicia la investigación de oficio, a folios 86 y 87 obra providencia mediante la cual se abrió la investigación penal, a folios 88 al 92 obra acta de inspección del cadáver, a folio 93 copia de la cédula de ciudadanía del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, a folio 94 oficio mediante el cual la fiscalía ordena practicar la necropsia del cadáver, a folio 95 obra oficio de la Fiscal Seccional 13 en el que informa a la Directora Seccional de Fiscalías de la investigación que se adelantan con ocasión de la muerte del señor Bravo Lastre, a folio 96 obra oficio de la Fiscal Seccional 13 en el que informa a la Personería municipal de la apertura de la investigación previa, a folio 97 obra informe dirigido al Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de la apertura de la investigación, a folio 98 obra el resultado de la necropsia, a folios 99 y 100 reposa el testimonio del señor Amín Castro Orozco, a folio 101 y 102 oficio dirigido al Registrador del Estado Civil de la Municipalidad de Sucre – Sucre para que registre el deceso del señor Bravo Lastre, a folio 103 oficio remisorio de la necropsia y levantamiento del cadáver del señor Bravo Lastre a la Registraduría, a folio 104 citación de los señores Juan Agujas y José Uparela, a folios 105 y 106 notificación a los señores Juan Agujas y Juan Uparela, a folios 107, 108 109, 110 y 111 orden por medio de la cual le solicita al CTI que establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos que dieron la muerte violenta del señor Aquilino Rafael Bravo Lastre, asimismo requerimiento para que rindieran informe, folios112 y 113 notificaciones, por último en los folios 114 y 115 reposa providencia en la que la Fiscalía Trece Delegada resolvió “ (…) no cuenta la Fiscalía con probanzas que contribuyan o ayuden al esclarecimiento de los hechos, como tampoco se vislumbra quienes pudieron ser los posibles autores y los móviles o causa del hecho.
Así las cosas y como ha transcurrido un lapso superior a 180 días desde que se iniciara la Investigación Previa, sin que se lograra mérito para proferir Resolución de Apertura de Instrucción o Inhibitoria, de conformidad con el art. 326 C.P.P se dispone SUSPENDER las diligencias; si con posterioridad surge mérito aludido, se devolverá lo actuado al despacho para lo pertinente.”

42 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

43 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

44 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

45 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

46 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

47 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

48 HENAO, Juan Carlos, El Daño- Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

49 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

50 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

51 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

52 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

53 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

54 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

55 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

56 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

57 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

58 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

59 HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. "[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

60 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana".

61 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

62 Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

63 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

64 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.

65 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

66 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

67 GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. No.119, mayo-agosto, 1989, p.8. “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”.

68 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

69 Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

70 En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

71 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. No.5, párrafo 46. Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”.

72 Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

73 Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

74 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

75 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

76 Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

77 Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

78 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

79 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”.

80 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

81 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, No.1178, 1954, p.1.

82 Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Puede verse también Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

83 Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002.

84 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”.

85 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515.

86 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

87 SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

88 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22. “[…] El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <<racionalidad formal>> y la <<racionalidad material>> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto].

89 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

90 KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.

91 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.

92 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.

93 GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”.

94 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

95 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

96 FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26. “[…] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto].

97 FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103. “[…] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”.

98 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

99 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

100 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”.

101 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”.

102 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[…] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

103 CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.

104 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

105 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”.

106 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

107 LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”.

108 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

109 MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. “[…] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”.

110 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

111 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

112 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

113 PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.174. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, no.4, 2000, p.307.

114 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560.

115 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3

116 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.4.

117 DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

118 SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

119 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5.

120 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

121 Corte Constitucional, sentencia T-224/14