Sentencia 2003-00031 de octubre 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 410012331000200300031 02

Nº Interno: 1504-2009

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades departamentales

Actor: Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo ESE

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva ESE contra Ramón Eduardo Cabarcas Beleño.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el doctor Ramón Eduardo Cabarcas Beleño tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica, habiéndose desempeñado como médico especialista anestesiólogo del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.

Actos acusados

Resolución 2006A de 27 de junio de 1995 (fl. 24), expedida por el director del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, que reconoció y ordenó el pago de la prima técnica al demandado en un 40% sobre la asignación básica mensual.

Resolución 3511 de 26 de septiembre de 1995 (fl. 25) proferida por el director del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, que reconoció la prima técnica al personal médico de la institución tanto especialistas como generales, incluyendo al demandado.

De lo probado en el proceso

Mediante el documento acuerdo de 19 de junio de 1995 (fl. 20), el departamento del Huila, el hospital demandante y la comisión negociadora de los médicos del hospital, convinieron entre otras cosas el otorgamiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que así lo acrediten, y una prima técnica por evaluación de desempeño para quienes no acrediten la situación anterior, por el valor correspondiente al 40% del salario básico para el año 1995, incrementado al 50% para el año 1996.

Con base en el acuerdo anterior, el director del hospital reconoció la prima técnica por evaluación de desempeño al demandado mediante la Resolución 2006A de 27 de junio de 1995 (fl. 24).

Igualmente mediante Resolución 3511 de 26 de septiembre de 1995 (fl. 25) con base en el mismo acuerdo, reconoció el 40% sobre la asignación mensual al personal médico de la institución, por prima técnica por evaluación de desempeño a partir del mes de julio de 1995.

Los puntajes que obtuvo en su calificación de desempeño fueron los siguientes:

Periodo calificado Puntaje obtenido Puntaje máximo Porcentaje
De 1º de marzo de 2000 a 28 de febrero de 2001 (fl. 32) 823.37 puntos 1.000 puntos 82.337%
De 1º de marzo de 2001 a 28 de febrero de 2002 (fl. 31) 854.5 puntos 1.000 puntos 85.45%

 

Análisis de la Sala

El régimen de la prima técnica

El artículo 1º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público.

Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de desempeño.

El tenor literal de los artículos 1º y 5º del Decreto 2164 de 1991 es el siguiente:

“ART. 1º—La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”.

“ART. 5º—De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PAR.—Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o consejos directivos o superiores, según el caso”.

De conformidad con las normas transcritas se concluye que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación de desempeño.

Naturaleza jurídica de la prima técnica

El Decreto 1661 de 1991 en el artículo 9º contempló la posibilidad de reconocer la prima técnica en las entidades descentralizadas con el siguiente tenor literal:

“Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la rama ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

Así mismo, el artículo 7º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, frente a los empleos susceptibles de asignación de prima técnica estableció:

“EI jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a las disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según su caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”.

Las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas departamentales o consejos, según el caso. Están compuestas por aquellas entidades prestadoras de servicios de salud de orden público.

El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva es una empresa social del Estado creada por la asamblea departamental del Huila según consta en la Ordenanza 054 de 1998 (fl. 34), es decir que es una entidad pública descentralizada del orden departamental; la junta directiva de la entidad demandante reconoció la prima técnica según lo previsto por el artículo trascrito.

El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 establecía que los gobernadores y los alcaldes respectivamente, mediante decreto, podrían adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.

Sin embargo ese artículo fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 1998(1), con la siguiente argumentación:

“De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ordinal 12 del artículo 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

Veamos:

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público del orden nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 2º para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente:

“Otorgamiento de prima técnica en las entidades descentralizadas.

Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la rama ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”.

Lo anterior indica que las entidades descentralizadas del orden territorial no tienen derecho a regular la prima técnica para sus empleados, pues dicha potestad esta dada exclusivamente para los entes descentralizados del nivel nacional.

Por lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica para los empleados de las entidades descentralizadas, creadas en el nivel territorial, está viciado de ilegalidad, ya que su sustento legal se declaró nulo mediante la sentencia transcrita, la cual advierte que la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la República mediante la Ley 60 de 1990, estuvo encaminada al reconocimiento prestacional, exclusivamente del nivel nacional, por lo tanto, cualquier reconocimiento fuera de ese orden, es ilegal.

Sin embargo, la entidad demandante reconoció y pagó esta prestación incurriendo ella misma en un constante error del cual el demandado no tiene la obligación de asumir, por lo que es del caso aclarar que las sumas pagadas por este concepto no son susceptibles de devolución en virtud de lo establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que indica lo siguiente:

“Caducidad de las acciones

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

De lo anterior concluye la Sala que el restablecimiento del derecho en el presente caso está orientado a la cesación del pago de la prima técnica, razón por la cual el proveído que accedió a las suplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las suplicas de la demanda instaurada por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo ESE, contra el señor Ramón Eduardo Cabarcas Beleño, en ejercicio de la acción de lesividad.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejero Ponente Dr. Silvio Escudero Castro, expediente 11955, actor: Félix Hoyos Lemus, Demandado: Gobierno Nacional.