Sentencia 2003-00035 de noviembre 26 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-27-000-2003-00035-02(AP)

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actores: Ligia Elena Pinto de Murcia y otro.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá y otros

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la sala

VII.1. La decisión sobre la apelación de la negación del litis consorcio facultativo y la coadyuvancia

De entrada la Sala debe resolver sobre la apelación interpuesta por el Banco Granahorrar(1) contra el auto del 11 de abril de 2005, que negó la solicitud presentada para intervenir como litis consorte facultativo activo o en subsidio de coadyuvancia a la demanda en la acción popular.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones.

Como el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo remite al Código de Procedimiento Civil en todos aquellos aspectos no contemplados en el primero y que sean compatibles con la naturaleza de los procesos que se siguen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para efectos del litis consorcio facultativo se seguirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, los litis consortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros.

En consecuencia, por tratarse de relaciones jurídicas independientes, cada uno puede realizar actos de disposición sobre los derechos en litigio y nada impide que a las distintas causas se les dé una decisión diferente, al punto que cada una de las personas que integran este litis consorcio pueden quedar afectadas de manera distinta.

Respecto de su integración al proceso, la doctrina ha sido reiterativa en señalar que existen dos maneras de integrar el litis consorcio facultativo, bien sea en la misma demanda, acumulando varias pretensiones de diversos demandantes contra un sólo demandado o mediante el fenómeno de la acumulación de procesos, o acumulación de demandas para el proceso ejecutivo (CPC, arts. 157, 541, 540 y 556).

De todas maneras, resulta pertinente precisar que la integración del litis consorcio facultativo obedece de manera exclusiva a la voluntad de quien va a demandar, en ningún caso, por el querer de quien podría tener la calidad de demandado y al juez tampoco le está permitido hacerlo oficiosamente; pues contrario a lo sucedido con el litis consorcio necesario, el facultativo obedece a la voluntad de las partes, pues a pesar de que los demandantes estarían en capacidad de promover por separado acciones independientes, consideran oportuno y por economía procesal, integrar en un proceso único las pretensiones de los demandantes; sin olvidar, que estos intervienen en el proceso con pretensiones propias y autónomas y pueden hacer valer sus propias pruebas.

En el caso bajo estudio, no resulta procedente la vinculación del Banco Granahorrar como litis consorte facultativo activo, pues no se ha presentado al proceso para exponer sus pretensiones de manera acumulada, ni se ha presentado tampoco ningún incidente de acumulación de procesos. En sentido similar se pronunció la Sección Tercera(2).

La petición subsidiaria de coadyuvancia tampoco es de recibo, pues se presentó el 25 de febrero de 2005, fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, y el artículo 24 de la Ley 472 de 1998 dispone expresamente que toda persona podrá coadyuvar antes de que se profiera dicha sentencia.

Se confirmará, entonces, el auto apelado.

VI.2.(sic) La decisión del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

VI.2.1. Las pruebas

Gran parte del material probatorio viene trasladado de la acción popular número 00028, también relacionada con las viviendas de la Urbanización Trigal del Sur, decidida por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2002, y confirmada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado con fallo del 3 de abril de 2003, adicionado mediante auto del 11 de septiembre de ese mismo año al resolver un incidente de nulidad en su contra.

El acervo probatorio trasladado está constituido, entre otros elementos de juicio, por un concepto de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, la descripción del trámite realizado por la Constructora Ecuatorial Ltda. para la construcción de los multifamiliares, un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, un informe pericial, una peritación de ingeniería y geología rendida por Ingeominas, que dan cuenta de lo difícil, comprometido y riesgoso tanto del terreno como de la edificación, así:

4. Concepto de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (fl. 274).

(...).

La problemática encontrada en la zona fue la siguiente (fls. 274 a 276):

“La zona de estudio está conformada por una ladera de mediana pendiente, constituida por depósitos de suelos arcillosos y arenosos, que según el estudio de suelos corresponden a una secuencia de rocas del grupo guadalupe y formación guaduas, significativamente meteorizadas, con una capa de suelo residual de espesor variable cubriendo la roca.

Se efectuó un recorrido detallado por los edificios y casa que conforman la organización encontrando la siguiente situación:

Agrietamiento generalizado de muros, columna, vigas y losas de los techos de los apartamentos y casas.

Agrietamiento y hundimiento de pisos en algunos apartamentos y casas, con diferentes aberturas (1 mm hasta 2 cm en algunos casos aproximadamente) estableciendo patrones que se repiten en casi todas las viviendas, los cuales se describen a continuación:

Grietas horizontales en el muro que separa la cocina del comedor.

Grietas horizontales en el muro en forma de arco que sirve de acceso a las habitaciones.

Grietas verticales en los baños.

Grietas verticales y oblicuas a partir de los marcos de las ventanas.

Grietas oblicuas en algunos muros de la habitación adyacente al muro en forma de arco.

Grietas horizontales y verticales en la habitación posterior de los apartamentos (última habitación).

Grietas verticales y horizontales en los muros de los patios.

En el anexo fotográfico se puede apreciar los diferentes tipos de grietas observadas en los apartamentos y casas de la urbanización.

Estos patrones de agrietamiento indican que los cambios volumétricos y desplazamientos del suelo indujeron esfuerzos a las edificaciones, los cuales no fueron absorbidos adecuadamente por la cimentación, permitiendo que las tracciones o esfuerzos de tensión pasaran a los muros o estructura superior y desencadenaran el deterioro de las viviendas.

Esto ha hecho que se aumente la vulnerabilidad de la estructura frentes (sic) a esfuerzos cortantes inducidos por un sismo o sobrecargas verticales, por lo cual, un buen porcentaje de las viviendas de esta urbanización no son totalmente seguras ante la ocurrencia de un evento sísmico.

Se observó un grado de deterioro incipiente en el muro de gaviones ubicado en la esquina oriental de los edificios de apartamentos construidos en la parte alta de la ladera.

Hacia la parte inferior de dicha ladera se encuentran construidas las casas de la urbanización, las cuales constan de tres niveles. Esta manzana es la que presenta mayor grado de afectación, ya que se combinan con mayor intensidad las deficiencias constructivas con el movimiento del terreno de fundación, el cual corresponde a un relleno que probablemente no fue compactado de manera adecuada, observándose agrietamientos en muro, paredes, columnas y techos con mayores aberturas que en los apartamentos.

Adicionalmente, el hundimiento de pisos y la separación de losas de andenes, en donde se observa el lavado del material de fundación, es más evidente en este sector”.

(...).

Posteriormente la Oficina de Dirección y Atención de Emergencias realizó el diagnóstico Nº 920 del 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 (fl. 290) teniendo en cuenta los conceptos técnicos ya reseñados, con las siguientes conclusiones y recomendaciones (fl. 296):

“Luego de haber recorrido en varias ocasiones el sector de la Urbanización El Trigal del Sur, se concluye, con base en las observaciones externas efectuadas a las viviendas solicitadas que:

El área de interés corresponde a una antigua zona de explotación minera, que fue adaptada para la construcción de la urbanización.

El fenómeno de agrietamiento de viviendas se presenta con intensidad variable en las viviendas de esta urbanización, observando diferentes grados de afectación, según se presenta en la tabla anterior.

Las viviendas clasificadas con afectación estructural baja, pueden presentar fisuras o grietas en algunos sectores de las mismas, pero dichas grietas no implican daño estructural de la vivienda.

Los patrones de agrietamiento observados en los apartamentos y casas de la Urbanización El Trigal del Sur, indican que los cambios volumétricos y desplazamientos del suelo indujeron esfuerzos a las edificaciones, los cuales no fueron absorbidos adecuadamente por la cimentación, permitiendo que las tracciones o esfuerzos de tensión pasaran a los muros y estructura superior y desencadenaran el deterioro de las viviendas.

De acuerdo con lo anterior, las casas identificadas con “afectación estructural alta” se encuentran en alto riesgo de colapso.

Aunque no se observan evidencias directas en el terreno de movimientos grandes (como desgarres, escarpes, entre otros) en el sector de la primera etapa, sí se puede concluir que el deterioro estructural de los edificios y casas se debe principalmente a deficiencias del material utilizado como terreno de fundación, el cual no cumple con las debidas especificaciones técnicas de compactación, sometiendo a esfuerzos adicionales las viviendas construidas y adicionalmente, se presenta un fenómeno de inestabilidad del terreno.

Esto ha hecho que se aumenten la vulnerabilidad de la estructura frentes (sic) a esfuerzos cortantes inducidos por un sismo o sobrecargas verticales, por lo cual, un buen porcentaje de las viviendas de esta urbanización no son completamente seguras ante la ocurrencia de un evento sísmico”.

5. Del trámite realizado por la Constructora Ecuatorial Ltda., para la construcción de los multifamiliares.

Mediante oficio de 3 de octubre de 1995, suscrito por el vicepresidente de crédito y cartera y la gerente regional Bogotá de Granahorrar, se comunica al representante legal de la Constructora Ecuatorial que la junta directiva de Granahorrar autorizó la iniciación de los trámites tendientes a perfeccionar la solicitud de crédito al constructor, con el objeto de construir 66 trifamiliares y 80 bifamiliares para un total de 146 soluciones de vivienda de interés social, con una cuantía aprobada de $ 980.000.000, y una garantía hipotecaria de primer grado a favor de Granahorrar sobre el inmueble objeto de la presente financiación. El precio de venta de los inmuebles no podrá superar los 135 salarios mínimos legales.

La jefe del departamento de desembolsos de Granahorrar solicitó al representante legal de la Constructora Ecuatorial Ltda., una certificación del ingeniero de suelos en la que conste que se siguieron sus recomendaciones respecto de la cimentación de las casas del proyecto Urbanización El Trigal.

Para tal fin se acompañó, a folio 416 del plenario, la nota suscrita por el ingeniero Octavio Arregocés T., con el siguiente tenor literal:

“Por medio de la presente certifico que las obras adelantadas de movimiento de tierras tanto de corte como en relleno, se han realizado de acuerdo a las recomendaciones del estudio de suelos”.

Dicho profesional, en su calidad de ingeniero civil, realizó un informe de los resultados de la investigación de suelos adelantada en el predio El Trigal del Sur que tuvo como objetivo establecer las condiciones para realizar el movimiento de tierras para el proyecto de vivienda de interés social que se proyecta levantar en el lote; conocer y evaluar las propiedades geomecánicas de los suelos, para determinar soluciones de cimentación para las casas y muros de contención; proponer las medidas de protección del terreno en las orillas del caño y en el talud de la depresión que se encuentran ubicados al costado norte del predio y proponer las recomendaciones generales de ingeniería de suelos para que el terreno ofrezca la estabilidad necesaria en el proyecto de vivienda (fl. 421).

En cuanto a la geotécnica de la zona indicó que el predio El Trigal está localizado en la ladera inferior de los cerros situados al suroriente de la ciudad de Santafé de Bogotá y la geología regional está conformada por una secuencia de rocas de la formación Guadalupe y de rocas arcillosas y arcillolimosas.

Recomendó ajustar en lo más posible el terraceo de la superficie del terreno para la ubicación de las casas y vías a la topografía actual que tiene el predio rellenando los espacios que resulten con material seleccionado tipo recebo arenoso.

A la Urbanización El Trigal se le expidió licencia de urbanismo mediante Resolución 1382 de 15 de octubre de 1993, expedida mediante Decreto de Trámite 572 de 1991 (fl. 571).

Por último, advierte la Sala que, mediante Resolución 12 de 11 de diciembre de 1992, (fl. 658) la inspección 19ª Especial de Policía de Urbanismo y Construcción de Obras resolvió imponer multa al representante legal de la sociedad de hecho de la Urbanización El Trigal equivalente al valor de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de hacer el pago al tesoro de la ciudad de Santafé de Bogotá, en razón a que adelantó la Urbanización El Trigal y entregó lotes con servicios mínimos de agua, luz, alcantarillado, zonas verdes y comunales, vías y parques y en la diligencia de inspección ocular practicada por esa inspección se constató que, en flagrante violación a las normas sobre urbanismo que rigen para Santafé de Bogotá, el predio estaba completamente urbanizado y todas sus obras concluidas sin la correspondiente licencia de urbanismo de que habla el Decreto 572-91, emanado del Departamento Administrativo de Planeación Distrital”.

6. Declaratoria de elegibilidad de la Constructora Ecuatorial Ltda. para un plan de vivienda de interés social.

Mediante la declaratoria de elegibilidad Nº 136 de 1996 (fl. 563) Comfenalco resolvió renovar la vigencia del precio de la solución del programa denominado Urbanización El Trigal del Sur, presentado para un total de dos soluciones de vivienda de interés social disponibles; la vigencia de la renovación del citado programa será la misma contemplada en el citado artículo para el precio de las soluciones disponibles.

En los considerandos de la declaratoria de elegibilidad se indica que el oferente Constructora Ecuatorial solicitó el 4 de febrero de 1997 la renovación de la vigencia del precio y que la gerencia de vivienda y construcción de Comfenalco verificó y el plan cumple con los requisitos establecidos en el artículo 21 de 1991 y el Acuerdo 58 de 1992, artículo 3º, expedido por el Inurbe sobre el otorgamiento y administración del subsidio familiar de vivienda.

7. Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl. 842).

El superintendente delegado para energía y gas, al dar cumplimiento a la solicitud para realizar un estudio sobre las instalaciones que suministran gas propano a la Urbanización El Trigal, acompañó copia del informe rendido por la ingeniera Patricia Jaramillo Villa, profesional especializado en esa delegada.

En el concepto (fl. 844) se indica que del total de las viviendas de la urbanización, 110 se encuentran en pie, 9 se cayeron totalmente y 16 se encuentran desocupadas debido a las características geológicas de la zona o no alcanzan a ser habitadas.

Casi todas las viviendas presentan agrietamientos en mayor o menor grado en los muros, horizontal o verticalmente. Igual condición presentan los andenes y escaleras.

Durante el recorrido se observó que no existen fugas en las viviendas afectadas por los agrietamientos o a las cuales se les ha retirado el medidor, como resultado de las recomendaciones de la OPES después del estudio geológico realizado en la zona.

El tanque de almacenamiento se encuentra instalado en el lote exterior de la urbanización, el mantenimiento y funcionamiento de los accesorios, así como el estado exterior del tanque no pudieron ser evaluados ya que en el momento de la visita se encontraba cubierto de barro. El tanque no cuenta con señalización ni con la seguridad indicada en la normatividad vigente.

Los usuarios fueron capacitados en el manejo de las fugas, escapes y manejo del gas; tienen conocimiento del teléfono de emergencias e informan que la Empresa Gas Natural los ha asistido y atendido adecuada y efectivamente en los casos en los que la comunidad ha requerido la atención de alguna fuga o emergencia.

El estudio recomendó lo siguiente (fl.845):

“Según lo observado las instalaciones internas fueron construidas según lo dispuesto en la norma técnico colombiana vigente.

Las condiciones geológicas del terreno donde se encuentran construidas las viviendas presentan alto riesgo de deslizamiento e inestabilidad. Las grietas en las estructuras de las edificaciones amenazan con afectar las condiciones de las instalaciones internas y los medidores.

Las instalaciones para el suministro de gas que aun (sic) están activas representan riesgo para la comunidad, en presentar un deslizamiento del terreno de gran magnitud, la caída de un muro o pared, o el hundimiento de alguna parte del terreno por donde pasan las redes.

El estado aparente del tanque de almacenamiento no se observa en buenas condiciones de mantenimiento y las características del terreno donde se encuentra ubicado (al final de la ladera) facilitan la acumulación de tierra y agua en el cárcamo afectando el tanque y los accesorios del mismo...”.

8. Informe pericial.

Y concluyó diciendo (fl. 961):

“Resumiendo, las graves fallas estructurales y del piso de soporte, son de diversa índole y magnitud, pueden ser causadas por factores de variado origen y su combinación y sumatoria causan un comportamiento caótico e impredecible, son variables, continuas y han hecho inoperantes las diversas reparaciones que se han efectuado.

Cualquier intervención técnica garantizable, sería de un costo elevadísimo y absolutamente desproporcionado al valor de lo rescatable con el agravante de que los resultados dejarían mucho que desear. Es más técnico, práctico y económico, derribar con método lo que aun (sic) esta (sic) en pie y construir de nuevo, las obras de adecuación, saneamiento y estructuras necesarias.

Para establecer en forma cierta las causas concomitantes, del deterioro observado, se debe acudir al análisis cuidadoso y detallado de todos los estudios técnicos previos que existen y explorar profundamente in situ, en los puntos clave, tomando muestras físicas para ser sometidas a estudio en un laboratorio de ensayo de materiales.

Una vez reunida esta información amplia y confiable, se podrán establecer los errores y fallas causantes de esta situación y establecer las responsabilidades del caso.

Ante el alto riesgo de un colapso total del conjunto, (ya se han demolido 9 casas, por peligro inminente de desplome) lo cual puede ocurrir en cualquier momento, teniendo como causa desencadenante un fuerte invierno o un movimiento sísmico de baja o mediana intensidad, sería prudente proceder a la mayor brevedad posible a la evacuación total de las personas residentes”.

(...).

10. Peritación de ingeniería y geología (Ingeominas).

(...).

Las conclusiones a que llegaron los peritos están reseñadas así (fl. 25 peritazgo).

“De acuerdo con la zonificación geotécnica del Distrito Especial de Bogotá (Ingeominas, 1988), el predio El trigal del Sur se localiza en zona de riesgo intermedio (IIM) y riesgo muy alto (VBM).

El área del predio localizada en la zona de riesgo intermedio, se debía realizar un estudio detallado de estabilidad de taludes, en el cual se diseñaran las obras de corrección y mitigación de los fenómenos de inestabilidad, con el fin de estabilizar el terreno antes de la construcción de las viviendas.

Los terrenos escogidos para el desarrollo de la construcción de la Urbanización el Trigal del Sur por sus características geológicas como son: rocas de composición arcillosa (de baja consolidación)m estratos rocosos cuya dirección de buzamiento se presenta en el mismo sentido de la pendiente topográfica de la ladera, tampoco presentaban condiciones óptimas para la construcción de viviendas.

Las características morfológicas de los terrenos como son: laderas con pendiente topográfica baja (3º - 10º) en la parte superior de la zona construida (manzana B y C), y con pendiente inclinada a muy abrupta (entre 15º y 30º) para la parte inferior de la misma (manzana D y E), constituyen factores influyentes en los problemas de inestabilidad (agrietamiento) que han afectado las viviendas.

Los factores determinantes en la afectación de las viviendas destruidas (9) de la parte sureste de la manzana E, los constituyen su localización en la zona de riesgo muy alto y su cimentación sobre material de relleno de muy mala compactación; estos factores también han influido en los problemas de las vivienda continuas.

Las manzanas B y C, debido a su localización dentro de una zona de morfología ondulada a baja pendiente, presenta menores problemas de daños, sin embargo la falta de obras de mitigación hace que estas unidades habitacionales presenten en algunos casos desplazamiento relativo hacia entre los bloques, lo cual se refleja al interior de los apartamentos.

Para estos mismos bloques se observa que algunos daños pueden obedecer a deficiencias en el refuerzo estructural o de construcción, lo cual sobrepasa el alcance del presente peritazgo.

Desde el punto de vista geológico y geotécnico, el comportamiento del terreno ante un evento sísmico puede llegar a acelerar el movimiento del terreno, lo cual acarrearía mayores problemas a las unidades habitacionales.

En las unidades habitacionales donde se presentan agrietamientos severos, los habitantes corren un peligro alto por derribamiento de muros, el cual se aumentaría en un evento sísmico.

(...)”.

Con fundamento en tales elementos de juicio, la Sección Segunda del Consejo de Estado llegó en esa oportunidad a las siguientes conclusiones:

“Las viviendas de la Urbanización El Trigal del Sur han presentado deterioro consistente en agrietamiento, hundimientos, deslizamientos y desplome de algunas de ellas.

Desde antes de la ejecución de las obras en la citada urbanización se han presentado anomalías puesto que se construyó en su totalidad sin la respectiva licencia de urbanismo.

La Constructora Ecuatorial Ltda. no atendió en su totalidad las recomendaciones que hubieran permitido controlar el movimiento de tierras y el consiguiente derrumbe del alud, con las consecuencias ya conocidas para las viviendas de la zona.

Para la Sala no cabe duda de que el Distrito Capital, a través de sus dependencias, estaba en la obligación de velar porque no se construyera sin la licencia correspondiente y, una vez expedida la licencia de urbanización, porque la constructora cumpliera con los compromisos adquiridos respetando las recomendaciones relacionadas con la sismoresistencia y la estabilidad de las obras.

Desde el inicio del trámite para la concesión de la licencia de urbanización se consideró que no era favorable expedirla en el terreno donde se construyó la Urbanización Trigal del Sur, porque se encontraba en una zona de alto riesgo (fl 704).

Las recomendaciones dadas a la sociedad constructora no se cumplieron, o al menos este hecho no se encuentra probado dentro del plenario, pues para la construcción de la primera etapa se debía contar previamente con los estudios de estabilidad de taludes en detalle, con diseños de obras de mitigación y corrección, y para la zona 2ª no se recomendó la construcción de vivienda (estudio elaborado por Ingeominas fl. 19 cuaderno del dictamen).

Así las cosas fuerza concluir que los graves daños ocasionados en las viviendas de los actores tienen origen en la falla de un estudio técnico serio en materia de suelos y cimentación, falla cuya responsabilidad se encuentra en cabeza de la Constructora Ecuatorial Ltda. y en las autoridades distritales que estaban obligadas a vigilar el cumplimiento de las recomendaciones sobre la construcción de las viviendas, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de soluciones de interés social.

El terreno donde se construyó la Urbanización El Trigal del Sur corresponde a un lote erosionado, que presenta hundimientos y deslizamientos de tierra que ponen en peligro la vida de sus moradores evidenciándose así la amenaza a los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres técnicamente previsibles.

Está demostrado en el plenario con la extensa prueba recepcionada que a la fecha aún continua el deterioro de las viviendas de los accionantes, a pesar de sus múltiples reclamaciones a las diferentes autoridades, que han sido indolentes ante la difícil situación que de tiempo atrás han afrontado y que no ha tenido solución.

Las distintas autoridades implicadas en nada han contribuido para solucionar el problema que dada su magnitud, puede en cualquier momento generar una tragedia de enormes consecuencias en lo que se refiere a la vida de las personas que allí habitan.

Las viviendas pueden colapsar, máxime si se tiene en cuenta que ya se han derrumbado 9 casas y que 16 están deshabitadas porque sus dueños no pueden vivir en ellas. Existe una amenaza actual, inminente y grave para todos los habitantes de la urbanización.

Esta conclusión aparece corroborada por todos y cada uno de los organismos que contribuyeron con sus conocimientos especializados a ilustrar al fallador sobre las condiciones del terreno y las consecuencias de su inestabilidad en caso, por ejemplo, de un sismo u otro fenómeno natural, lo que hace imposible que las familias que lo habitan continúen viviendo en tal sitio. (...)”.

Aparte de las pruebas trasladadas, el a quo decretó la práctica de un dictamen pericial en donde se evidencia que la urbanización fue construida en un terreno no apto para hacerlo. También ofició al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a la oficina de registro y control inmobiliario de la Alcaldía Mayor, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a la Empresa Gas Natural S.A. ESP, a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, pruebas que reposan en el cuaderno 2 principal, de las cuales se pueden deducir, además del video y el CD aportado, que el riesgo para la vida de los habitantes de El Trigal del Sur, es cada vez mayor.

VI.2. El caso concreto

La inconformidad de los apelantes con la sentencia de primera instancia se contrae a lo siguiente:

A) La Alcaldía Mayor de Bogotá sostiene que su condena con fundamento en el fallo anterior (AP-00028) podría solucionar temporalmente la situación, pero deja en el vacío la suerte de los terrenos, lo cual generaría un nuevo riesgo o dejaría latente el que se pretende eliminar, pese a la orden de cancelación de los gravámenes hipotecarios. Por tanto, solicita que una vez se haya realizado la reubicación por parte del Distrito Capital, los inmuebles que fueron afectados pasen a propiedad de éste y se cancele la hipoteca de mayor extensión, e igualmente se declaren los mismos como suelo de proyección, de conformidad con lo dispuesto en el plan de ordenamiento territorial para las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos.

Al respecto cabe resaltar que:

“A nivel local es al municipio a quien le compete reglamentar el uso del suelo, sin perjuicio del control efectivo que debe ejercer para prever o evitar la ocurrencia de asentamientos humanos, mucho menos en zonas de alto riesgo, aunado al hecho de que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3-5 de la Ley 136 de 1994 dentro de sus funciones está solucionar las necesidades insatisfechas de vivienda de sus habitantes. Además el Decreto 919 de 1989 que organiza el sistema nacional para la prevención y atención de desastres señala, en su artículo 6º, que la prevención de desastres constituye un componente de los planes de desarrollo, lo cual debe ser atendido por todas las entidades territoriales.

A los alcaldes como representantes del municipio, de conformidad con los artículos 56 y 69 de la Ley 9ª de 1989, les competen las siguientes funciones:

‘ART. 56.—<Inciso subrogado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la vigencia de la presente ley, los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia levantarán y mantendrán actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. Esta función se adelantará con la asistencia y aprobación de las oficinas locales de planeación o en su defecto con la de la correspondiente oficina de planeación departamental, comisarial o intendencial, los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia con la colaboración de las entidades a que se refiere el Decreto 919 de 1989, adelantarán programas de reubicación de los habitantes o procederán a desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas. Mientras subsistan asentamientos humanos en las zonas de alto riesgo los inmuebles a los cuales se declare extinción de dominio en aplicación del literal a) del artículo 80 o declarados de utilidad pública, o interés social en desarrollo de los literales b) y d) del artículo 10, sólo podrán destinarse a la reubicación de los habitantes que a la vigencia de la presente ley se encuentren localizados en zonas de alto riesgo. Los funcionarios públicos responsables que no den cumplimiento a lo dispuesto en este inciso incurrirán en causal de mala conducta. Cualquier ciudadano podrá presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado.

<Notas de vigencia>. Inciso 1º subrogado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, publicada en el Diario Oficial 39.631 del 16 de enero de 1991. <Legislación anterior>. Texto original inciso 1º artículo 56 de la Ley 9ª de 1989: Los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forman presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana.

Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley. Cuando se trate de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.

Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas. Esta orden se considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos del Código Nacional de Policía.

Las multas de que trata el numeral 9º del artículo 2º, del Decreto 78 de 1987 ingresarán al tesoro de la entidad que las hubiere impuesto y se destinarán para financiar los programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo.

Las autoridades que incumplieren las obligaciones que se les impone en el presente artículo incurrirán en el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, sin que respecto de ellos proceda el beneficio de excarcelación’” (negrilla fuera del texto original).

En este sentido, es claro que la ley, no solo en lo antes trascrito sino en la demás normativa aplicable, prevé lo necesario para la adquisición del inmueble o inmuebles deteriorados y sin calidad de uso para habitación, frente a tareas de reubicación de asentamientos humanos en situación general de riesgos. En todo caso, será obligación del distrito adelantar lo pertinente con el principal propósito de impedir la habitación o asentamiento humanos en dichos terrenos.

En cuanto a la cancelación de la hipoteca de mayor extensión, esta Sala reitera lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en auto del 11 de septiembre de 2003, al resolver un incidente de nulidad propuesto dentro de la AP-2000-00028, así:

“... Dirá al respecto que no es competencia de esta corporación pronunciarse sobre el dominio del globo total del terreno ni sobre la hipoteca de mayor extensión constituida por la constructora a favor de Granahorrar, porque este tema no fue objeto de cuestionamiento a través de esta acción, lo que impide pronunciarse sobre el mismo y menos sobre las acciones legales que pueda ejercer Granahorrar frente a la constructora o frente al Distrito Capital”(3).

Independientemente de lo relacionado con la inconformidad del apelante, cabe recordar que el alcalde como máxima autoridad distrital o municipal tiene el control sobre las construcciones y el urbanismo en su territorio, razón por la cual debe hacer cumplir los requisitos establecidos en la ley para el otorgamiento de las licencias de urbanismo y construcción e incluso, una vez otorgadas, hacer el seguimiento para el cabal cumplimiento de los mismos o de las recomendaciones efectuadas, lo cual omitió.

B) La Constructora Ecuatorial Ltda. pretende que se le exonere de responsabilidad por cuanto estima que su actuación estuvo siempre avalada por las autoridades distritales, e incluso soportada sobre el estudio de suelos realizada por estas.

Sin embargo, es preciso recordar que en sentencia anterior(4) proferida por esta corporación, al decidir un asunto igual relacionado con la responsabilidad de la Constructora Ecuatorial Ltda. en la Urbanización Los Trigales del Sur, que conforma el acervo probatorio de este proceso, se deja sin asidero tal argumento, así(5):

“La Constructora Ecuatorial Ltda. no atendió en su totalidad las recomendaciones que hubieran permitido controlar el movimiento de tierras y el consiguiente derrumbe del alud, con las consecuencias ya conocidas para las viviendas de la zona.

(...).

Las recomendaciones dadas a la sociedad constructora no se cumplieron, o al menos este hecho no se encuentra probado dentro del plenario, pues para la construcción de la primera etapa se debía contar previamente con los estudios de estabilidad de taludes de detalle, con diseños de obras de mitigación y corrección, y para la zona 2ª no se recomendó la construcción de vivienda (estudio elaborado por Ingeominas) (fl. 19 cuaderno del dictamen)”.

Por consiguiente se reafirma la responsabilidad de la Constructora Ecuatorial en los hechos de la demanda.

C) El Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital de Bogotá, aduce que la expedición de las licencias de urbanismo y construcción se hizo con estricta sujeción a las normas vigentes en aquel momento; que el estudio de suelo reflejó la situación de la época con sus consiguientes recomendaciones; que los nuevos peritajes corresponden a la situación actual comprometida eventualmente por anomalías de la construcción; y solicita que se revise lo dispuesto en los numerales 5º y 9º del fallo, e igualmente se fije el procedimiento para la transferencia de los dineros aludidos en el numeral 7º de su parte resolutiva, señalando un término para ello.

Sobre estas inconformidades se recuerda:

— Que las probanzas descritas en la Sentencia 2000-00028 dan cuenta de la imposición de una multa al representante legal de la sociedad de hecho de la Urbanización El Trigal porque entregó lotes con servicios mínimos, zonas verdes y comunales, vías y parque, en flagrante violación a las normas de urbanismo pues el predio estaba completamente urbanizado y sus obras concluidas sin la correspondiente licencia de urbanismo.

— Que se rindió concepto favorable para el estudio de suelo, pese a advertirse algunas dificultades y formularse recomendaciones, cuyo cumplimiento no se vigiló o verificó, configurándose un comportamiento omisivo grave por las consecuencias presentadas.

— Que los posteriores estudios dan cuenta de las falencias del suelo en términos de composición que en modo alguno postulan cambios en el mismo de tiempo atrás.

Ahora bien, lo relacionado con la extinción del dominio del predio de mayor extensión y el paso de los terrenos al patrimonio del distrito ya fue dilucidado con anterioridad.

Finalmente, debe anotarse que numeral 7º de la parte resolutiva del fallo apelado, dispone:

“Se ordena a Bogotá, D.C., y a la Constructora Ecuatorial, identificada con el NIT 8605348348 reinvertir el total de los valores cancelados por los demandantes tanto a la constructora como a Granahorrar, por concepto de cuota inicial, de cuotas mensuales e intereses, para el programa de reubicación de las viviendas, el cual se cumplirá previa concertación de las entidades condenadas, con los demandantes y coadyuvantes, en cuanto a ubicación, área y demás especificaciones”.

Su lectura no ofrece ninguna confusión. La orden se imparte al Distrito Capital de Bogotá y a la Constructora Ecuatorial para que reinviertan los dineros que se encuentran en el patrimonio de la Constructora Ecuatorial Ltda., y de Granahorrar, pagados por los demandantes con ocasión del contrato de compraventa de los inmuebles, con miras a la reubicación de las viviendas, lo cual se cumplirá de manera concertada entre las partes. En estos términos de concertación se adelantarán las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden, lo cual debe hacerse inmediatamente y sin dilaciones injustificadas. Bajo este supuesto, la entidad territorial, verificará que la constructora reinvierta los dineros respectivos al plan de reubicación de las viviendas. Empero, en lo relacionado con Granahorrar, la referida orden se sujetará a lo decidido al estudiar la responsabilidad de la entidad bancaria y financiera en el acápite siguiente.

D) El Banco Granahorrar solicita la revocatoria del aparte del numeral 9º del fallo atacado, que dispuso la extinción de las obligaciones hipotecarias, para ordenar en su lugar que éstas y los créditos correlativos sean trasladados a las nuevas viviendas, y se declare la solidaridad del distrito y la constructora en cuanto a la responsabilidad y obligación de reubicación.

Argumenta que pese a no haber sido declarado vulnerador de derecho colectivo alguno, se ordena la extinción de las obligaciones hipotecarias suscritas a su favor, transgrediendo con ello derechos y la protección constitucional a la propiedad privada, bajo el argumento de no hacer más gravosa la situación de los demandantes.

Conviene poner de presente que sobre este preciso tópico se pronunció recientemente la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de que el juez de la acción popular sólo debe resolver sobre la violación de los derechos colectivos invocados, sin dirimir, en modo alguno, derechos subjetivos como las reclamaciones económicas. Es más, resaltó la improcedencia de dicha acción para obtener la extinción de los contratos de hipotecas y el cambio de estratificación.

En efecto, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2009(6) la Sección Primera resolvió la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la AP-08001-23-31-000-2002-01193-02, en un caso parecido, relacionado con el derrumbe del Conjunto Residencial Privilegios, donde fungen como demandados la Sociedad Proyectos Barranquilla Ltda., el Distrito de Barranquilla, y los bancos AV Villas, Conavi S.A., y Ganadero BBVA.

La Sala, si bien confirmó el amparo de los derechos colectivos dispuesto por el a quo y el mandato de protección y restablecimiento de los mismos impartido al Distrito de Barranquilla y a la Sociedad Proyectos Barranquilla Ltda., revocó la orden para que, una vez corregidas las falencias de los inmuebles y se superara el riesgo, las entidades bancarias reestructuraran las deudas. Tal decisión la sustentó así:

“9. De otra parte, en cuanto tiene que ver con la orden señalada en el numeral 4º(7) de la parte resolutiva del fallo apelado y de conformidad con lo señalado por el apoderado judicial de la entidad bancaria Banco Comercial AV Villas, apelante en la acción popular de la referencia, la Sala advierte lo siguiente:

9.1. Es claro que mediante la acción popular se busca la protección de derechos e intereses colectivos, es decir que los conflictos jurídicos que versen sobre derechos particulares, subjetivos se resolverán mediante el empleo de los correspondientes mecanismos establecidos para el efecto y aquellos que busquen la protección de los derechos e intereses colectivos se dirimirán mediante el ejercicio de la acción popular. Ahora bien, los jueces que resuelvan los conflictos jurídicos originados en derechos particulares subjetivos, no podrán involucrar en la misma sentencia que los resuelva, la decisión de proteger derechos e intereses colectivos y, a la inversa, el juez de la acción popular, en modo alguno, podrá pronunciarse respecto de pretensiones que resuelven sobre derechos particulares, subjetivos, como lo que ocurre en este caso, toda vez que las entidades bancarias no participaron en la construcción, ni en la elaboración de los estudios técnicos de la obra, ni mucho menos en el otorgamiento de la licencia para la construcción del Conjunto Residencial Privilegios en la ciudad de Barranquilla, pues el fin de los establecimientos de crédito, no es otro, que la captación en moneda legal de recursos del público, en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del estatuto financiero, modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998.

9.2. En ese orden de ideas, la Sala advierte que si bien es cierto que conforme a los hechos planteados en la demanda y en las contestaciones de las mismas, como consecuencia de la ejecución de los diferentes contratos de préstamo crediticio celebrado entre los demandantes, y las entidades bancarias, han surgido discrepancias por el no pago de los créditos ocasionados por el mal estado de los bloques 1 y 2 del Conjunto Residencial Privilegios, también lo es, que para la solución de esas diferencias evidentemente existen mecanismos judiciales previstos en la ley, que en manera alguna, puede ser resuelto por el juez de la acción popular, pues no es quien se debe pronunciar respecto de esas controversias de naturaleza contractual, surgidas entre las entidades bancarias y el particular, sino que, independientemente de ello, se debe pronunciar respecto de la posible vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos.

En orden a lo anterior, para la Sala es evidente que el tribunal se equivocó a lo ordenado en el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo apelado pues se repite, el juez de la acción popular sólo debe pronunciarse sobre la violación de los derechos colectivos invocados, sin dirimir, en modo alguno, derechos subjetivos como las reclamaciones de contenido económico que tengan los particulares y las entidades bancarias. Por tal motivo, el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo apelado será revocado y en todo lo demás se confirmará.

(...)”.

Un poco antes, en sentencia proferida el 15 de octubre de 2009(8) dentro de la AP-2002-01021-02, en la cual también figura como demanda Granahorrar, dispuso lo siguiente:

4.2. Improcedencia de la acción popular para obtener la extinción de los contratos de hipotecas y el cambio de la estratificación.

Siguiendo la jurisprudencia, la Sala se abstendrá de pronunciar sobre la pretensión de extinguir los contratos de hipoteca y de realizar el cambio de la estratificación de las viviendas objeto de debate. En ocasiones anteriores la Sala ha dejado claramente definido que la pretensión encaminada a obtener beneficios económicos es ajena al objeto de la acción popular, pues en el fondo persigue la indemnización o reparación de un daño causado por una relación contractual preexistente. La competencia del juez de la acción popular se contrae a determinar si existió o no vulneración a derechos e intereses colectivos para —en su caso— impartir las órdenes necesarias para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior, de ser posible”.

De lo expuesto resulta evidente que el criterio de la Sección Primera del Consejo de Estado, sobre el asunto bajo estudio, difiere del plasmado por la Sección Segunda de la misma corporación al resolver en el año 2003 la apelación interpuesta contra la sentencia proferida dentro de la AP-2000-00028, en el caso de la mayoría de los compradores de las soluciones de viviendas del Centro Urbanístico El Trigal del Sur, acogido en el fallo cuya apelación ahora se resuelve.

Por tanto, se revocará todo lo relacionado con la extinción de las obligaciones hipotecarias constituidas a favor de Granahorrar previsto en el numeral 9º de la parte resolutiva del fallo apelado, y también lo ordenado en el numeral 7º, ibídem, que guarde relación con la referida entidad. La parte del numeral 9º que no deduce responsabilidad a Granahorrar Banco Comercial permanece vigente.

El incentivo de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales reconocido a los actores por el a quo, se rebajará al diez (10) por considerarlos suficientes por la labor realizada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE el auto del 11 de abril de 2005.

2. REVÓCASE todo lo relacionado con la extinción de las obligaciones hipotecarias constituidas a favor de Granahorrar previsto en el numeral 9º de la parte resolutiva del fallo apelado, y también lo ordenado en el numeral 7º, ibídem, que guarde relación con la referida entidad.

3. CONFÍRMASE en los demás aspectos la sentencia apelada, en los términos y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

4. REBÁJASE a diez (10) salarios mínimos legales mensuales el incentivo reconocido a los actores por el a quo.

5. Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 26 de noviembre de 2009».

(1) Ver folios 1376 y 1386 del cuaderno principal.

(2) Auto del 3 de marzo de 2005. AP-2004-01612-01. Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. “En el caso en estudio, no resulta procedente la vinculación de los departamentos de Amazonas, Arauca, Guainía, Casanare, San Andrés, Guaviare, Vaupés, Vichada, y Putumayo, y de la Superintendencia Nacional de Salud - dirección general para el control de rentas cedidas - división de loterías y sorteos extraordinarios, en calidad de litis consortes facultativos, pues ninguno de tales entes administrativos se ha presentado al proceso para exponer sus pretensiones de manera acumulada, ni se ha presentado tampoco ningún incidente de acumulación de procesos, requisitos necesarios para que proceda su vinculación procesal al tenor del artículo 52, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil.

(3) Folio 652 cuaderno principal, número 1.

(4) Sentencia del 3 de abril de 2003. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(5) Ver folios 1671 y 1672 del cuaderno principal.

(6) Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Actores: Alirio Barbosa y Otros.

(7) “4. Las entidades bancarias AV Villas, antes Corporación de Ahorro y Vivienda Ahorramas, la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, Conavi, hoy Conavi Banco Conmercial y de Ahorro S.A. y al Banco Gnadero S.A.(sic), una vez se corrijan las falencias según lo dictaminado en los informes técnicos aludidos en precedencia y los apartamentos puedan ser habitados sin riesgos de ninguna índole, deberán reestructurar las deudas tanto en el plazo como en las cuotas mensuales, de conformidad a los parámetros legales”.

(8) Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso. Actores: Rodolfo Gutiérrez Rico y Otro. Demandados: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, Municipio de Soacha, Covitotal Ltda., Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Ana ESP, Secretaría de Salud de Cundinamarca y el Banco Granahorrar.