Sentencia 2003-00036 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Rad.: 110010326000-2003-00036-01 (25360)

Actor: La Nación-Cámara de Representantes

Demandado: Luis Fernando Almario Rojas y Julio Enrique Acosta Bernal.

Naturaleza: Acción de repetición

Bogotá D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si las pretensiones de repetición formuladas en contra de los señores Luís Fernando Almario Rojas y Julio Enrique Acosta Bernal deben prosperar y, en consecuencia, si los mismos deberán reintegrar a la Cámara de Representantes las sumas efectivamente pagadas, en cumplimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 2001.

2. Hechos probados.

2.1. Cuestión previa.

Las pruebas documentales aportadas en las oportunidades procesales respectivas serán valoradas, por cumplir los requisitos legales. Igualmente, todos los documentos aportados, esto es, tanto aquellos en los que los demandados fundamentaron su defensa, como los allegados por la entidad pública, en cuyo archivo reposan los originales y su validez no fue confrontada en el proceso.

2.1.1. El daño.

2.1.1.1 En sentencia del 23 de julio de 2001, la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nula la Resolución MD 0028 del 23 de enero de 1997, expedida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, al tiempo que dispuso el reintegro de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo de asistente III o a otro de similar categoría y condenó a la Nación-Cámara de Representantes a pagar a la ex servidora los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir —folio 12 del cuaderno principal—. Así:

1. Declárese la nulidad de la Resolución (sic) 0028 del 23 de enero de 1997, expedida por la mesa directiva de la H. Cámara de Representantes, por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por la accionante del cargo de Asistente III.

2. Ordénase a la Nación-Congreso de la República-Cámara de Representantes, reintegrar a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga a dicho cargo o a otro de igual o superior categoría.

3. Condénase a la Nación-Congreso de la República–Cámara de Representantes, a pagar a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el momento de la aceptación de la renuncia hasta aquel en que sea efectivamente reintegrada al servicio. Valores que en aplicación del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se actualizarán, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de la sentencia.

4. Declárese que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, a la Nación-Congreso de la República-Cámara de Representantes”.

En esa oportunidad el tribunal razonó en estos términos:

1. La demandante fue presionada a renunciar, por el parlamentario con el cual trabajaba.

2. La renuncia fue aceptada inicialmente por el parlamentario –jefe, funcionario sin competencia para ello.

3. La aceptación de la renuncia por parte de la Junta de la Cámara de Representantes, se dio con posterioridad a la aceptación que de la misma hizo el parlamentario, pero se calendó con fecha anterior.

4. La Cámara de Representantes vulneró el derecho a la protección de la maternidad que cobijaba a la actora en su estado de gravidez.

Con oficio SVP-028G-96 de fecha 9 de octubre de 1996 según consta en el expediente a folio 6, el parlamentario Julio Enrique Acosta Bernal solicitó al Presidente de la H. Cámara de Representantes, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora en el cargo ya citado, sin que tal decisión se hubiera materializado en acto administrativo alguno.

De igual manera se demostró en el proceso que el asesor de la Unidad de Trabajo Legislativo requirió en varias oportunidades a la demandante la renuncia, por instrucciones del doctor Acosta Bernal. Tal solicitud fue atendida por la accionante radicando la renuncia solicitada ante el despacho del parlamentario-jefe, doctor Julio Enrique Acosta Bernal, con fecha 19 de diciembre de 1995 (fl. 7).

Acto seguido el segundo vicepresidente de la H. Cámara de Representantes remitió al secretario general de la H. Cámara de Representantes la renuncia presentada por su subalterna solicitando aceptarla.

Mientras surte su trámite la renuncia presentada, la demandante mediante escrito del 24 y 29 de enero de 1997 informa al jefe de división de personal de la H. Cámara de Representantes, al secretario y al doctor Acosta Bernal, respectivamente, que se encuentra en estado de embarazo; información que respalda con el certificado médico obrante a folios 9, 11 y 12 del cuaderno # 1. Hasta ese momento desconoce la actora que le haya sido aceptada la renuncia, por parte de la junta directiva de la Cámara de Representantes.

Tan pronto como es enterado el doctor Acosta Bernal de la situación de gravidez de su colaboradora procede, sin tener competencia para ello, a aceptarle con fecha 30 de enero de 1997 la renuncia presentada, como consta a folio 15 del cuaderno # 1. Afirma la demandante que tal hecho se dio por cuanto en esa fecha la junta directiva de la Cámara de Representantes no había expedido la resolución aceptándole la renuncia, y agrega, que tal acto se expidió con fecha posterior pero que le fue asignada una fecha anterior.

La demandante censura la legalidad de la Resolución 28 del 23 de enero de 1996, que aceptó a partir del 1º de febrero del mismo año la renuncia de la demandante (sic). No es claro para la Sala de decisión que si la renuncia fue aceptada con esta fecha por la junta directiva de la Cámara se hubiere comunicado solo hasta el día 3 de febrero tal decisión, máxime si se tiene en cuenta que desde el 24 de enero la demandante informó su estado de embarazo.

Por otra parte, tampoco entiende esta corporación la actitud del doctor Julio Enrique Acosta Bernal al aceptar la renuncia de la actora, a sabiendas que no era de su competencia hacerlo. Tal actitud analizada de manera objetiva conlleva a colegir que tan pronto como tuvo conocimiento de la situación de gravidez en la que se encontraba la accionante y dado que a esa fecha la junta directiva de la Cámara no había decidido su petición de aceptar la renuncia solicitada, no tuvo otra alternativa que tratar de adelantar la decisión evitando de esta manera que la actora pudiera continuar en el cargo dada la obligación que le asistía a dicha corporación de protegerle el derecho a la maternidad.

Lo encontrado en el expediente respalda las afirmaciones del libelo demandatorio hasta el punto de llevar a la Sala a la convicción de que en efecto la resolución objeto de debate no fue expedida el día 23 de enero de 1996 sino en fecha posterior.

¿Por qué el 24 de enero de 1996 cuando la demandante informó su estado de gravidez no se le comunicó en forma inmediata la aceptación de la renuncia, si para esa fecha ya había sido expedida la resolución aceptándola a partir del 1º de febrero?

Si fue cierto que el acto censurado se expidió el 23 de enero de 1996, ¿cómo explicar entonces que el 30 de enero de 1996 (siete días después), el doctor Acosta Bernal haya aceptado la renuncia de la actora?

Por último, no entiende la Sala por qué la Cámara debió esperar hasta el 3 de febrero de 1996, o sea once días para notificar la aceptación de renuncia.

En la Contestación de la demanda, en el alegato de conclusión y en el acervo probatorio, no encuentra la Sala respuestas para las anteriores preguntas, de ahí que estén llamadas a prosperar las pretensiones del libelo.

No está por demás precisar que los actos administrativos como estos, tienen vigencia a partir de la notificación y/o comunicación y en el caso de autos la Cámara de Representantes cuando comunicó la decisión administrativa ya estaba enterada del estado de embarazo de la accionante, lo cual indica que el ente accionado no actuó en debida forma ni conforme a derecho en el caso de estudio y vulneró los derechos de la actora que le eran imperiosos respetar.

Cabe destacar además, que la renuncia presentada por la actora no podía producir efectos jurídicos si se tiene en cuenta que no fue el resultado de la manifestación libre y espontánea de su voluntad, tal como lo prescribe el artículo 27 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que se invocó como transgredido, sino que obedeció a la presión ejercida por el parlamentario-jefe, tal como logró la demandante demostrarlo en el proceso.

2.1.1.3. La Nación-Cámara de Representantes, en cumplimiento de la decisión, profirió la Resolución M.D. 1039 del 19 de Julio del 2002, mediante la cual dispuso el cumplimiento de la sentencia de 23 de julio 2001, en el sentido de reconocer y pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por la señora a Elsy Esterlina Martínez Arteaga —folio 33 del cuaderno principal—. En suma sostuvo:

“La Nación Cámara de Representantes reconocerá y pagará parcialmente de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con que cuenta en este momento a Elsy Esterlina Martínez Arteaga, los sueldos, prestaciones económicas, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el momento de la aceptación de la renuncia hasta el 31 de diciembre de 2001, de conformidad con la liquidación que fue elaborada por la sección de registro y control”

Por lo anterior dispuso pagar a favor de la ex servidora la suma de $81.445.494 m/cte., por concepto de pago parcial de sueldos, primas bonificaciones vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir en el cargo de asistente III en la UTL.

2.1.1.4. Obra el comprobante de egreso 1898 de 15 de agosto de 2002, a favor de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga por lo monto señalado. Consta entrega del cheque A2704031 del Banco Ganadero por igual suma y al tiempo se deja constancia sobre el cumplimiento de la sentencia en los términos de la resolución MD. 1039 de julio 19 del 2002. Aparece nota de recibo del pagador y de la beneficiaria de la condena (fl. 42 del cdno. ppal.).

2.1.2. La imputación.

2.1.2.1. Consta que el 9 de octubre de 1996, mediante oficio SVP-0286-96 —folio 6 del cuaderno de pruebas 2—, el representante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal solicitó al señor Giovanny Lamboglia Mazzilli presidente de la alta corporación declarar insubsistente a la señora Elsy Martínez Arteaga y nombrar en su reemplazo a Juana Dionicia Sarmiento.

2.1.2.2. El 19 de diciembre de 1996, la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga presentó la renuncia solicitada, mediante comunicación dirigida al señor Julio Enrique Acosta Bernal, segundo vicepresidente de la corporación en estos términos, recibido en la fecha —folio 7 del cuaderno de pruebas 2—. Se destaca:

“Por instrucciones impartidas por usted y comunicadas al personal de su unidad por el doctor Urbano Almaciga Martínez, me permito presentar renuncia del cargo que he venido desempeñando en su unidad de trabajo legislativo”.

2.1.2.3. Mediante Resolución M.D. 0028 de 23 de enero de 1997, la mesa directiva de la Cámara de Representantes aceptó la renuncia de la señora Elsy Martínez —folio 32 del cuaderno principal—, acto suscrito por los señores Giovanni Lamboglia Mazzilli Presidente, Julio Enrique Acosta Bernal Segundo Vicepresidente y Diego Vivas Tafur secretario general. El señor Luís Fernando Almario Rojas, vicepresidente no suscribió la decisión –folio 32 del cuaderno principal-. Se destaca:

ART. 1º—Aceptar la Renuncia a partir del 1º de febrero de 1997 a:

FuncionarioCargoResolución
Elsy Martínez ArteagaAsistente III0341/95

ART. 2º—La presente resolución surte efectos fiscales a partir del 1º de febrero de 1997.

Se fundamentó la decisión en estos términos:

Por la cual se causan novedades en la unidad de trabajo legislativo de un honorable representante

a) Que el artículo 388 de la Ley 5a de 1992, modificado por el artículo 1º de la Ley 186 de 1995, fijó la estructura y organización básica del Congreso de la República, y en especial las unidades de trabajo legislativo de los congresistas. (U.T.L.).

b) Que de conformidad con la Ley 331 de 1996 y el Decreto 2373 del 30 de diciembre de 1996, por el cual se liquida el presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal de 1997, existe apropiación presupuestal suficiente por todo concepto hasta el 31 de diciembre de 1997, para promover el respectivo cargo.

c) Que el (la) H. Representante Julio Enrique Acosta Bernal, mediante oficio de fecha enero 22 de 1997, radicado en la Secretaria General con el 55, solicitó ante la mesa directiva de esta corporación hacer los siguientes cambios en su Unidad de Trabajo Legislativo: Aceptar la renuncia a: Elsy Martínez Arteaga del cargo de Asistente III.

d) Que en mérito de lo expuesto la mesa directiva de la H. Cámara de Representantes,

RESUELVE:

2.1.2.4. Mediante oficio fechado el 23 de enero de 1997, el señor Diego Vivas Tafur secretario general de la Cámara de Representantes comunicó a la señora Martínez Arteaga la aceptación de la renuncia —folio 16 del cuaderno de pruebas 2—, recibido por la interesada el 3 de febrero siguiente a las 3:15 p.m. Se destaca:

“Atentamente me permito comunicarle que la H. mesa directiva de la corporación, mediante Resolución 28 de enero 23 de 1997, le ha aceptado la renuncia del cargo de Asistente II, a partir del 1º de febrero de 1997, en la Unidad Legislativa del (a) H. representante Julio Enrique Acosta Bernal .

Fecha de recibo febrero 3 de 1997 3:15 p.m. (suscrita por Elsy Martínez)

2.1.2.5. El 24 de enero de 1997 la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga puso en conocimiento de la Jefe de División de personal de la Cámara de Representantes su estado de gravidez, al tiempo que hizo llegar copia del resultado de la prueba correspondiente —folio 8 del cuaderno de pruebas 2—, con fecha de recibo el 24 del mismo mes y año.

Para su conocimiento y fines pertinentes me permito hacer llegar a su despacho copia del Laboratorio Clínico de la doctora Clara Lucía Pérez, de fecha enero 23 de 1997, donde certifica mi estado de gravindex positivo.

Es de anotar que me desempeño como Asistente en Grado III en la Unidad Legislativa del honorable Representante a la Cámara doctor Julio Enrique Acosta Bernal.

2.1.2.6. Consta el resultado del examen de laboratorio practicado a la señora Martínez Arteaga —folio 9 del cuaderno de pruebas 2—.

Bogotá Enero 23-97

Nombre: Elsy Martínez

Examen: Prueba de Embarazo

Resultado positivo

2.1.2.7. En términos similares, el 29 de enero de 1997, la ex servidora informó al secretario general su situación particular, adjuntando certificación del médico obstetra del Fondo de Previsión del Congreso que daba cuenta de su embarazo —folio 10 del cuaderno de pruebas 2—, recibido por el destinatario en la misma fecha. De este último documento se destaca —folio 11 del cuaderno de pruebas 2—:

Bogotá enero 28 - 97

Nombre: Elsy Martínez

La paciente en mención cursa embarazo de 5 ½ semanas de gestación.

Dr. Jairo Castellanos Giraldo

Ginecología y obstetricia.

2.1.2.8. En la misma fecha la ex servidora hizo llegar al demandado Julio Acosta Bernal, los siguientes documentos —folio 13 del cuaderno de pruebas 2—:

“1. Copia del laboratorio clínico de la doctora Lucila Pérez, donde certifica prueba de mi embarazo positivo, de fecha enero 23 de 1997.

2. Certificación expedida por el doctor Jairo Castellanos G., gineco-obstetra del Fondo de Previsión del Congreso, donde certifica mi embarazo.

2.1.2.9. Consta que, en escrito SVP-0017-07 de 30 de enero de 1997, el señor Julio Enrique Acosta Bernal, en su condición de segundo vicepresidente de la Cámara de Representantes, informa a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga sobre la aceptación de la renuncia en estos términos, recibida por esta última según constancia inscrita en el documentos el 31 del mismo mes —folio 15 del cuaderno de pruebas 1—.

Atendiendo a su comunicado del 19 de diciembre de 1996, en donde presenta renuncia a su cargo de la Planta de personal de la unidad legislativa bajo mi responsabilidad, me permito manifestarle que debido a la necesidad urgente de reestructurarla, a la fecha le estoy aceptando la renuncia.

Quiero agradecerle su importante apoyo en el desarrollo de mi gestión legislativa, la cual fue vital para el cabal cumplimiento de la confianza que el pueblo Araucano depositó en mí.

Reitero mis agradecimientos y con la convicción que en el momento que requiera sus servicios, tendré en cuenta sus capacidades de funcionaria y sus calidades de persona.

2.1.2.10. El 4 de febrero de 1997, Martínez Arteaga puso de presente al secretario general de la corporación su inconformidad con el trámite relacionado con la desvinculación del servicio —folio 17 del cuaderno de pruebas 2— en estos términos:

Comedidamente me permito manifestarle, que mediante escrito dirigido a mi persona y firmado por usted, el cual lo recibí en fecha febrero 3 de 1997, mediante el cual me comunica que la Honorable mesa directiva de la corporación determinó por Resolución 28 de enero 23 de 1997, desvincularme de la función pública..., no reúne los requisitos legales de deber y forma de la notificación..., existe falta e irregularidad en la pretendida notificación, habida cuenta que no he sido enterada en debida forma del texto de la resolución, así como tampoco se me ha entregado copia íntegra..., siendo esta una irregularidad que pretende desconocer mis derechos de protección a la maternidad, pues la resolución ha sido elaborada con fecha posterior a mis comunicaciones de estado de gravidez, pero obviamente le han colocado una fecha anterior, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo; en consecuencia no me doy por notificada de la mencionada resolución”.

2.1.2.11. El 27 de febrero de 1997, la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, por conducto de apoderado judicial, ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Congreso de la República por los hechos que tuvieron que ver con su desvinculación del servicio según Resolución 28 de 23 de enero de 1997, con ocasión de la renuncia instigada por parte del representante Julio Enrique Acosta Bernal —folio 22 del cuaderno de pruebas 2—. Se destaca que la entidad demandada no contestó la demanda y que los representantes Julio Enrique Acosta Bernal y Luís Fernando Almario Rojas no fueron llamados a la litis.

2.1.2.12. Al margen de la sentencia favorable de 23 de julio de 2001, relacionada e incorporada al plenario, obra la providencia de 8 de agosto de 2002, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió a la acción de tutela presentada por la señora Elsy Esterlina Martínez disponiendo el cumplimiento de la sentencia aludida, en el sentido que la Cámara de Representantes haga efectivas las cargas que le fueron impuestas —folio 166 del cuaderno principal—.

2.1.2.13. Mediante Resolución M.D. 1533 de 29 de agosto de 2002, la Cámara de Representante declaró imposible el reintegro de la ex servidora, al tiempo que informa el cumplimento de la sentencia, en lo que tiene que ver con la carga pecuniaria y dicta otras disposiciones (fl. 134 del cdno. ppal.)

“Que mediante Resolución 589 del 20 de julio de 1994, la mesa directiva de la Cámara de Representantes nombró a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, en el cargo de Asistente Grado II de la Unidad de Trabajo Legislativo del honorable representante Julio Enrique Acosta Bernal, a postulación del mismo doctor Acosta Bernal. La diligencia de posesión se surtió el día 19 de agosto del mismo año

Que el 19 de abril de 1995, mediante Resolución 341, la mesa directiva, a solicitud del representante Acosta Bernal ascendió a la señora Esterlina Martínez Arteaga al cargo de asistente grado III de la Unidad de trabajo Legislativo del honorable representante Julio Enrique Acostoa Bernal.

(...).

Que el personal de las unidades de trabajo legislativo está al servicio de cada congresista y no de la corporación, razón por la cual, la postulación de los nombramientos y la certificación de la prestación del servicio corresponde en forma exclusiva a cada representante a la Cámara.

Que la Presidencia de la Cámara no tiene competencia ni puede imponer a ningún representante actual el nombramiento de una persona en su Unidad de Trabajo Legislativo, por cuanto ello implicaría la flagrante violación al artículo 388 de la Ley 5ª de 1992; y aunque esto fuera posible, no existen criterios para determinar a cuál de los representantes a la Cámara se le debe imponer el reintegro.

Que los cargos de las unidades de trabajo legislativo no tienen equivalente en la planta de cargos de la Cámara de Representantes, la cual está establecida en los artículos 382 y siguientes de la Ley 5ª de 1992.

(...).

1 Declarar la imposibilidad de reintegro de la Señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo de Asistente Grado III de la Unidad de Trabajo Legislativo del ex representante Julio Enrique Acosta.

2. Declarar que no existe cargo de igual o superior categoría al cual pueda ser reintegrada la Señora Martínez Arteaga, teniendo en cuenta que la Unidad de Trabajo a la cual pertenecía la interesada desapareció el día 20 de julio de 1998 en virtud de la no reelección del representante Julio Enrique Acosta Bernal y la desvinculación de todos los servidores adscritos a la misma mediante Resolución 682 del 19 de julio de 1998 (...)”.

2.1.2.14. Obra constancia de tiempo de servicios de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga a cuyo tenor la antes nombrada prestó sus servicios en calidad de Asistente grado III, entre el 19 de agosto de 1994 y el 1º de febrero de 1997, en el despacho del H. representante Julio Acosta Bernal —folio 19 del cuaderno de pruebas 2—.

2.1.2.15. Obran certificaciones expedidas por la Cámara de Representantes sobre el tiempo de servicios prestado por los representantes Julio Enrique Acosta Bernal y Luís Fernando Almario Rojas, elegidos por el periodo 1994–1998 –folios 44 y 45 del cuaderno principal-.

2.1.2.16 Copia de la Resolución M.D. 0021 de 23 de enero de 1997, mediante la cual la mesa directiva de la Cámara le confiere una comisión oficial en el exterior al representante Luis Fernando Almario Rojas —folio 92 del cuaderno de pruebas—, al tiempo que obra constancia de la salida del país.

“Por la cual se confiere una comisión al exterior, se ordena y reconoce el pago de viáticos y la expedición de tiquetes aéreos”.

“...Que la mesa directiva de la corporación, considera necesario y de utilidad conformar una comisión oficial que como delegataria de la Cámara de Representantes tenga como propósito intercambiar conocimientos en materia de trabajo legislativo, a llevarse a cabo en la Ciudad de La Habana... Comisionar a los Honorables Representantes Luís Fernando Almario Rojas”.

Previamente a resolver la Sala se ocupará de los siguientes aspectos: I) las excepciones propuestas; II) legislación aplicable; III) la competencia para conocer de la acción de repetición y IV) los presupuestos para la prosperidad de la misma; para luego resolver las pretensiones.

3. Las excepciones propuestas.

Las excepciones formuladas por cada uno de los demandados se analizarán separadamente.

En cuanto a las propuestas por el señor Luis Fernando Almario Rojas, esto es ineptitud de la demanda y falta de legitimación por pasiva, se tiene que no tienen vocación de prosperidad, si se considera que de los hechos se colige que la Resolución 28 de 23 de enero del 1997, fue anulada por esta jurisdicción, mediante sentencia de 23 de julio de 2001, por desviación de poder, aunado a que la demandante dejó al descubierto la gravedad de los cargos, responsabilidad, a título de dolo o culpa grave que se debe resolver en este asunto y la falta de legitimación por pasiva alegada por el demandado Almario Rojas, en cuanto no intervino en la manifestación de la voluntad de la administración, no comporta una excepción, razón por la cual se resolverán de fondo las pretensiones. Se observa, entonces que los argumentos utilizados por el demandado Rojas Almario se habrán de considerar en orden a reconocer o negar lo pedido.

En cuanto a las excepciones propuestas por el ex representante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal que hizo consistir en i) falta de legitimación por activa, fundado en que la demandante solo contaba con seis meses para instaurar la demanda de repetición, en realidad corresponde a la de caducidad de la acción y tampoco tiene vocación de prosperidad. Esto si se considera que la entidad dio cumplimiento a la sentencia de 23 de julio de 2001, el 15 de agosto de 2002, según comprobante de egreso 1898, por lo que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la oportunidad para instaurar la presente acción vencía el mismo día del año 2004 y, en ese orden de ideas, resulta alejado de la realidad sostener que la acción ejercida el 18 de julio de 2003 lo fue de manera extemporánea; ii) ineptitud de la demanda por no haberse integrado el contradictorio, en cuanto la acción no cobijó a todos los miembros de la mesa directiva de la Cámara. Sobre el particular se observa que el caso concreto no versa sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no sea posible resolver de mérito sin la comparecencia de todos sus miembros, esto porque lo que se discute es una responsabilidad personal, esto es se trata de establecer si la conducta de los demandados contribuyó de manera dolosa o culposa en la producción del daño y por ende a la condena impuesta a la entidad demandante. Sin perjuicio de que en el sub lite, aunque la acción se dirigió contra dos de los miembros de la mesa directiva, frente al tercero, Giovanni Lamboglia Mazzilli presidente de la mesa directiva de la Cámara, la misma demandante puso de presente que para la fecha de presentación de la demanda había fallecido, por lo que no fue demandado, lo que claro está no obsta para considerar su participación en orden a determinar la del demandado únicamente y iii) en cuanto al cobro de lo no debido y falta de verificación del cumplimiento de la obligación, en cuanto presupuestos de fondo, serán materia de estudio en la oportunidad respectiva.

En consecuencia las excepciones propuestas no prosperan.

4. La legislación aplicable.

Dado el tránsito legislativo en la materia, resulta pertinente detenerse en el marco normativo que rige la acción instaurada por la Cámara de Representantes, en contra de los ex congresistas Luis Fernando Almario Rojas y Julio Enrique Acosta Bernal, el 18 de julio de 2003, por un acto administrativo proferido el 23 de enero de 1997, notificado el 3 de febrero del mismo año, es decir antes de que se expidiera la Ley 678 de 2001.

Ahora, sin perjuicio de las particularidades de la regulación del artículo 90 superior, desde antes de su entrada en vigencia, el ordenamiento jurídico contemplaba la posibilidad de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, con fundamento en los artículos 20(1), 51(2) y 62(3) de la Constitución de 1886 que, en correspondencia con el Decreto-Ley 1 de 1984, regularon el deber de los funcionarios de reparar los daños ocasionados por sus actuaciones dolosas o gravemente culposas en ejercicio de sus funciones(4), al tiempo que introdujo la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa a la entidad y al funcionario causante del perjuicio(5), con la precisión de que, en los eventos en los cuales resultare condenada la entidad, podría repetir lo pagado contra este.

Con fundamento en la Constitución Política de 1991, la Ley 80 de 1993 reguló lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, contratistas, consultores, interventores y asesores con ocasión de la actividad contractual del Estado(6); la Ley 136 de 1994 incluyó la repetición dentro de los principios rectores de la administración municipal(7); la Ley 270 de 1996 reguló la procedencia de la misma acción frente a funcionarios y empleados judiciales(8) y la Ley 446 de 1998 impuso el deber de acudir en repetición, siempre que las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa, originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, para lo cual atribuyó competencia y señaló un término de caducidad(9).

A su turno la Ley 678 de 2001 reguló lo concerniente a la acción de repetición, tanto en los aspectos sustanciales y procesales, al tiempo que precisó su alcance:

“ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

Ahora, sabido es que las leyes sustanciales no tienen efectos retroactivos, salvo en materia penal o laboral cuando resultan beneficiosas a la parte débil de la relación jurídica que se pretende resolver; de tal suerte que, dado el carácter impositivo y retaliatorio de la ley en comento, en cuanto trata de hacer efectiva una condena de orden patrimonial, las previsiones de la Ley 678 no le resultan aplicables al actor, excepto en los aspectos procesales, estos si de aplicación inmediata, en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

A este respecto esta corporación, en lo atinente a las normas aplicables para determinar si el servidor actuó con dolo o culpa grave ha señalado(10):

“De acuerdo con lo anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.P., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua. (...)”.

En conclusión, en los aspectos sustantivos, particularmente en lo atinente al marco jurídico para calificar la conducta observada por los ex servidores demandados, entre el 23 de enero y el 3 de febrero de 1997, cuando se profirió la resolución M.D. 0028 y se puso en conocimiento de la interesada, la Sala no considerará las previsiones de la Ley 678 de 2001. Al margen de que este trámite desde sus inicios, como debía, ha seguido en todo las previsiones de la citada disposición.

En ese orden de ideas, unas son las normas que se tomarán en cuenta para analizar la conducta de los demandado en los meses de enero y febrero de 1997 y otras las adoptadas para la sustanciación y ritualidad del juicio.

Siendo así, para efecto de determinar si los demandados deberán ser condenados a responder en repetición, su proceder se analizará a la luz del artículo 90 constitucional y de las previsiones de los artículos 77 y 78 del Decreto 1 de 1984, empero lo que concierne a la competencia, caducidad y procedimiento se resolverá, como hasta la fecha, con fundamento en las previsiones de la Ley 678 de 2001.

4. La competencia para conocer de la acción de repetición.

Como quedó explicado, para la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente la Ley 678 de 2001 —18 de julio de 2003—, que reguló lo concerniente a la distribución del factor competencia en las acciones de repetición, acogiendo el criterio de conexidad, disposición contraria a las reglas generales sobre competencia funcional en razón de la cuantía, establecidas en la Ley 446 de 1998 y, aunque la normatividad en la materia no contiene una derogatoria expresa de esta última, deberá privilegiarse aquella, tanto por ser posterior, como en razón de la especialidad.

Dispone la Ley 678:

ART. 7º—Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.

Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.

PAR. 1º—Cuando la acción de repetición se ejerza contra el presidente o el vicepresidente de la República o quien haga sus veces, senadores y representantes, ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales superiores del Distrito Judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Cuando la acción de repetición se ejerza contra miembros del Consejo de Estado conocerá de ella privativamente en única instancia la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena.

Igual competencia se seguirá cuando la acción se interponga en contra de estos altos funcionarios aunque se hayan desvinculado del servicio y siempre y cuando el daño que produjo la reparación a cargo del Estado se haya ocasionado por su conducta dolosa o gravemente culposa durante el tiempo en que hayan ostentado tal calidad.

PAR. 2º—Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía.

La Sala Plena de esta corporación, analizó el tema de la competencia para conocer de las acciones de repetición, a la luz de las disposiciones que se transcriben y concluyó que el criterio de conexidad y el factor subjetivo desplazaron la determinación de la competencia en razón de la cuantía. Precisó la corporación(11):

“Visto el anterior panorama, hay lugar a concluir, reafirmando el criterio de interpretación adoptado por la Sala Plena de esta corporación en el auto antes citado en esta providencia, que el legislador, en relación con la asignación de competencias para las acciones de repetición excluyó las normas generales que en materia de competencia en razón de la cuantía se encuentran señaladas en el Código Contencioso Administrativo, artículos 132 y 134B, razón por la cual, para determinar cuál es el juez llamado a conocer de las acciones de repetición cuando tengan su origen en un proceso judicial que hubiere cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en virtud del cual hubiere resultado comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá acudirse, única y exclusivamente, al artículo 7º de la Ley 678 de 2001, cuyo contenido consagra el criterio de conexidad, ello sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias establecido de manera especial para los dignatarios con fuero legal (L. 678/2001, art. 7º, par.).

“Con fundamento en esta interpretación normativa, conviene puntualizar que para determinar cuáles asuntos son susceptibles de ser tramitados en dos instancias, no resulta procedente tampoco acudir a las normas generales de competencia en razón de la cuantía, debido a las incongruencias y diferencias de tratamientos injustificados que tal aplicación comportaría.

(...).

“Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al juez o Tribunal Administrativo, según el caso.

“La Sala Plena de esta corporación, ante un evento similar, aplicó el principio general constitucional de la doble instancia dada la ausencia de claridad acerca de la posibilidad de apelar las providencias que se profieran en relación con los procesos que se tramiten por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o privación injusta de la libertad, contenidos en la Ley Estatuaria de la Administración de Justicia —Ley 270—...”.

5. Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición.

Analizados como quedaron los aspectos atinentes a las normas aplicables y a la competencia de la corporación, resta en el sub lite examinar los presupuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición, es decir para establecer la responsabilidad de los servidores públicos demandados, a la luz de los preceptos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política y del artículo 77 del Decreto 1 de 1984(12), vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante, que esta pretende repetir.

La norma superior prevé que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y, también dispone que la entidad deberá repetir, en el evento de ser condenada a la reparación patrimonial, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

También, conforme al artículo 77 del Decreto 1 de 1984, los funcionarios deben responder por los daños causados por culpa grave o dolo, en ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, descentralizadas o privadas, que cumplen funciones públicas, las que, de prosperar la demanda, repetirán contra el funcionario por lo que le correspondiere.

Entonces, para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) una condena contra el Estado por daños imputables a la acción y omisión de alguna autoridad(13); ii) que la entidad pública condenada haya cumplido con la víctima y iii) que en la demanda se alegue y demuestre que la condena fue impuesta como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o del particular mientras ejerció funciones públicas.

En este panorama corresponde analizar si aparecen estructurados todos los requisitos que comprometan la responsabilidad personal de los ex funcionarios, presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición.

La condena impuesta contra la entidad pública.

Se logró establecer que, en sentencia proferida el 23 de julio de 2001, la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nula la Resolución MD 0028 del 23 de enero de 1997, mediante la cual la mesa directiva de la Cámara de Representantes aceptó la renuncia inducida de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, al tiempo que dispuso el reintegro al cargo que ocupaba y el pago de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por la ex servidora la cual quedó debidamente ejecutoriada.

El pago.

Para acreditar el segundo de los requisitos, obra en el plenario el original de las piezas procesales:

Sin perjuicio de la sentencia proferida el 8 de agosto de 2002, en cuanto la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió a la acción de tutela presentada por la señora Elsy Esterlina Martínez para dar cumplimiento a la sentencia que dispuso su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir; la Cámara de Representantes profirió la Resolución M.D. 1039 del 19 de julio del 2002, para dar cumplimiento al fallo y disponer el pago de lo debido, aunque de manera parcial, pero definitiva, causado entre la fecha de la desvinculación hasta el 31 de diciembre de 2001. En ese orden dispuso pagar la suma de $ 81.445.494 m/cte., por concepto de “pago parcial de sueldos, primas bonificaciones vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir en el cargo de asistente III en la UTL”.

Así mismo obra el comprobante de egreso Nº 1898 de 15 de agosto de 2002 a favor de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga por la suma indicada, el número de cheque A2704031 del Banco Ganadero por el mismo valor y la nota de recibo por parte de la beneficiaria.

Siendo así, no puede sino concluirse que los medios probatorios relativos a la satisfacción de la obligación acreditan el segundo de los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición.

Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del ex servidor.

No se pone en duda que para la fecha en que se produjo la desvinculación de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, los señores Julio Enrique Acosta Bernal y Luís Fernando Almario Rojas fungían como “Representantes a la Cámara por el periodo constitucional 1994-1998”, según da cuenta la certificación de servicios de la misma entidad.

Ahora, en lo que tiene que ver con la conducta de los funcionarios, analizada en razón de la expedición de la mentada resolución, es menester señalar que bajo la égida de los artículos 90 Constitucional y 77 del Decreto 1 de 1984, corresponde al demandante probar la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios que dieron lugar a la condena; al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, norma que, siguiendo el principio generalmente aceptado en materia probatoria, dispone que incumbe a cada una de las partes probar los supuestos de hecho que alega.

En el caso concreto, está acreditado i) que el 9 de octubre de 1996, el Representante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal solicitó al señor Giovanny Lamboglia Mazzilli Presidente de la alta corporación declarar insubsistente a Elsy Martínez Arteaga y nombrar en su reemplazo a Juana Dionicia Sarmiento, petición que inicialmente no obtuvo respuesta de su destinatario; ii) que el 19 de diciembre de 1996, la señora Martínez Arteaga presentó renuncia, advirtiendo que no se trababa de una decisión voluntaria sino instada por el dignatario de la corporación, a través de uno de sus asesores; iii) que, entre el 24 y 29 de enero de 1997, la misma funcionaria puso en conocimiento de la jefe de división de personal de la Cámara de Representantes, el secretario general y el representante Julio Enrique Acosta Bernal su estado de gravidez, para lo cual presentó los exámenes de laboratorio correspondientes que daban cuenta de su especial situación; iv) que mediante Resolución M.D. 0028 fechada el 23 de enero de 1997, la mesa directiva de la Cámara de Representantes aceptó la renuncia de la señora Elsy Martínez Arteaga, notificada el 3 de febrero del mismo año, esto es, después que la ex servidora informara sobre su estado de gravidez y v) se conoce que el 30 de enero de 1997, el demandado señor Julio Enrique Acosta Bernal puso en conocimiento de la señora Martínez Arteaga la aceptación de su renuncia, es decir, estando al tanto de la particular situación de la servidora. Actuación en la que la Sala no advierte conducta reprochable del presidente de la corporación en cuanto nada indica que el mismo conociera que la renuncia fue instigada y tampoco que la servidora estaba en estado de gravidez.

Finalmente, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2001, se declaró la nulidad del acto acusado, en cuanto el tribunal encontró probada la desviación de poder, si se considera que se desconocieron los derechos derivados de la especial situación de la señora Martínez Arteaga, aunado a que la renuncia presentada no comportaba una decisión autónoma, sino instada por el demandado Acosta Bernal. Sin perjuicio de la falta de competencia del representante para aceptar unilateralmente la renuncia.

La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento, en tanto implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se exige, entonces, adelantar un juicio especial de la conducta que no solo demuestre descuido sino negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asunto propios. Se concluye, entonces, que no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad de los servidores públicos.

Señala respecto de la culpa y el dolo el Código Civil:

ART. 63.—<Culpa y dolo>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

La doctrina sobre el particular ha sostenido(14):

“El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona prudente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipificados por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales o informales. A falta de la ley o de usos normativos, el juez no tiene otro camino que discernir como se habría comportado una persona prudente en las mismas circunstancias.

(...).

Valor de los usos normativos como criterios de diligencia: a) Si se concibe el derecho como una realidad social de carácter normativo, que excede el ámbito de la ley, naturalmente se tenderá a concebir los deberes de conducta como una expresión de usos normativos, de expectativas recíprocas que señalan lo que asumimos se puede exigir de los demás(15). A falta de una norma legal que defina el ilícito, se podrá decir que la culpa consiste en infringir una regla establecida por la costumbre(16). El criterio empírico de “lo normal” se puede justificar por razones de seguridad jurídica, que remiten a lo que según la costumbre se puede esperar de los demás y, en consecuencia, cautelan que el derecho de la responsabilidad civil asegura la protección de la confianza(17). Sin embargo, siempre permanece latente que el juicio relativo a la culpa supone adoptar las perspectivas normativas de justicia (o de la eficiencia), en cuya virtud es necesario juzgar la razonabilidad de los usos normativos, antes de darlos por aceptados. b) Cualquiera sea la doctrina jurídica que asuman los jueces, ocurre que los usos normativos, especialmente en una sociedad tan diferenciada como la actual, son en general imprecisos y difíciles de probar. Por ello, lo usual será que el juez, a falta de reglas legales que definan el ilícito, se vea obligado a construir prudencialmente el deber de cuidado. En esta tarea, sin embargo, no se debiera olvidar que una función importante del derecho privado es dar forma al tráfico espontáneo al interior de la sociedad, de modo que difícilmente se puede prescindir de aquello que con naturalidad esperamos de los demás como conducta debida”.

Se trata, entonces, de analizar si las actuaciones de los servidores que dieron lugar a la condena en contra del Estado, tuvieron la intención de dañar y si esto no se encuentra demostrado, si se cuenta con elementos que permitan calificar la conducta como falta de diligencia extrema, equivalente a la señalada intención. Es decir, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se habrá de determinar si la conducta de los servidores se sujetó a los estándares de corrección(18) o si por el contrario los desbordó hasta descender a niveles que no se esperarían, ni siquiera del manejo que las personas negligentes emplean en sus propios negocios; de manera que lo acontecido no encuentre justificación.

Efectivamente la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia el 23 de julio de 2001, declaró nula la Resolución MD 0028 del 23 de enero de 1997, mediante la cual la mesa directiva de la Cámara de Representantes aceptó la renuncia inducida de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, al tiempo que dispuso el restablecimiento de sus derechos conculcados.

Huelga precisar, entonces, que la acción de repetición tiene que ver con la responsabilidad subjetiva que le corresponde a los demandados vinculados para entonces a la Cámara de Representantes. En ese orden de ideas cabe analizar por separado la conducta de los servidores así:

En lo que tiene que ver con la responsabilidad del señor Luis Fernando Almario Rojas vicepresidente de la mesa directiva para el año 1997, no aparece comprometida, en cuanto no intervino en la causación del daño, por lo que no cabe analizar su conducta desde ningún ámbito menos aún desde el dolo o la culpa grave, se si considera que i) aunque el acto anulado contenido en la Resolución M.D. 0028 de 23 de enero de 1997 que aceptó la renuncia de la señora Martínez Arteaga, fue expedido por la mesa directiva de la Cámara de la cual formaba parte, el antes nombrado no lo suscribió, según da cuenta el documento que reposa en el plenario, ii) la resolución fue suscrita por los señores Giovanni Lamboglia Mazzilli presidente, Julio Enrique Acosta Bernal segundo vicepresidente y Diego Vivas Tafur secretario general y iii) el parlamentario Almario Rojas, se encontraba por fuera del país en comisión oficial de servicios, según se infiere de la Resolución M.D. 0021 de 23 de enero de 1997 y la constancia del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. En ese sentido resulta ajeno a la expedición del acto y a las conductas vinculadas que antecedieron al mismo, por lo que se negarán las súplicas de la demanda, en cuanto no existe un título jurídicio(sic) que permita imputarle responsabilidad alguna.

No obstante en cuanto a la responsabilidad endilgada al representante Julio Enrique Acosta Bernal, es claro que su conducta fue determinante en la causación del daño que, aparejó la condena impuesta a la entidad demandante por la que debió responder. Esto es así porque, a la luz del artículo 63 del Código Civil, la culpa grave o el dolo comportan una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto, implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o producto de una negligencia que excluye toda justificación y que no admite comparación. En el caso concreto, cuando menos la conducta del demandado Acosta Bernal resulta imputable a título de culpa grave y por su entidad, asimilable en sus efectos al dolo, si se considera que la desviación de poder tuvo que ver con que i) el demandado presionó la renuncia de la servidora, ii) cuando se produjo la aceptación de la renuncia, el mismo no tuvo en cuenta que la servidora era sujeto de protección legal especial, en cuanto para la fecha de la desvinculación se encontraba en estado de gravidez, conocida por el nominador, el secretario de personal y el jefe de división de personal y iii) el demandado Acosta Bernal aceptó la renuncia sin competencia.

En suma, varias son las conductas que merecen destacarse y reprocharse, que comportan la responsabilidad personal y patrimonial del demandado i) la renuncia al cargo presentada por la servidora el 19 de diciembre de 1996, instada por el parlamentario, ii) la aceptación de la renuncia el 30 de enero de 1997, por parte del demandado sin competencia para ello y sin considerar la particular situación de la servidora que ya conocía y iii) la expedición de la Resolución M.D. 0028 proferida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, suscrita por el mismo funcionario en calidad de segundo vicepresidente, notificada a la interesada el 3 de febrero del mismo año. Actuaciones consideradas ilegales en el ámbito del control judicial, que pusieron de manifiesto la desviación de poder, condujeron a declarar la nulidad del acto demandado y a restablecer el derecho de la servidora.

En este panorama, aunque no se cuestiona la responsabilidad estatal sino personal del funcionario, no se puede pasar por alto la arbitrariedad de la conducta que comprometió a la administración, al tiempo que vulneró el principio de igualdad contenido en el artículo 13 superior, en cuanto prohíbe la discriminación por motivos de “sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, donde los Estados se encuentran obligados a impedir que se realicen actuaciones orientadas a crear discriminaciones de hecho o de derecho y así mismo tienen el deber de adoptar medidas de orden positivo para “revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas”. Se trata de la obligación de aplicar medidas y abstenerse de conductas que menoscaban la protección Constitucional y legalmente establecidas para contrarrestar “actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”. Con mayor razón cuando, como en el caso de mujeres gestantes, se ha creado un fuero especial, destinado a evitar su despido por causa del embarazo, el que se considera en razón del mismo, por tratarse de una práctica comúnmente aceptada de discriminación.

De lo arriba expuesto resulta factible concluir que la prohibición de trato discriminatorio, se vincula también con la obligación de diseñar políticas, efectuar actuaciones y adelantar acciones para evitar que se perpetúen situaciones de exclusión que permean el ambiente social, político y cultural, para el efecto el despido de una mujer por su misma condición. Es que la mayoría de las veces se cree que bastan las conquistas normativas, para evitar la discriminación, lo que no se compadece con la realidad, pues aunado a aquella es menester orientar la acción estatal en los diversos campos de la vida social, económica, política y cultural para que así los logros en materia constitucional y legal no constituyan letra muerta(19), de manera que la función pública no constituye la excepción.

Finalmente la Sala considera necesario precisar que sin perjuicio de que no fue demandado, no se observa responsabilidad alguna del señor Lamboglia Mazzilli, aunque el mismo fungió como Presidente de la Cámara, pues fue el representante Acosta Bernal quien instigó a la servidora a presentar renuncia y a sabiendas de su estado aceptó la dimisión.

En este panorama se declarara la responsabilidad patrimonial del señor Julio Enrique Acosta Bernal en cuanto su conducta fue determinante en la producción del daño a título de culpa grave, por lo que deberá reintegrar el total de la condena que la entidad demandante se vio abocada a sufragar con ocasión de la sentencia de 23 de julio de 2001, proferida por la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al tiempo para la fecha en que se haga efectiva la obligación se actualizará el monto de la condena con los índices de precios al consumidor.

No se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto la conducta de procesal no se enmarca dentro de las previsiones contenidas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las excepciones propuestas por los demandados, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al señor Julio Enrique Acosta Bernal por haber incurrido en culpa grave, en cuanto su conducta dio lugar a la condena impuesta a la Nación–Cámara de Representantes, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2001 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. CONDÉNASE al señor Julio Enrique Acosta Bernal a reintegrar a favor de la Nación-Cámara de Representantes la suma de ochenta y un millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos ($81’445.494), debidamente actualizada con los índices de precios al consumidor desde la fecha en que se verificó el pago a la exservidora hasta cuando se haga efectiva la obligación.

4. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. SIN CONDENA en costas por no aparecer causadas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 20.—Los particulares no son responsables ante la autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas”.

(2) ART. 51.—Las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atenten contra los derechos garantizados en este título.

(3) ART. 62.—La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva.

(4) Artículo 77 del Código Contencioso Administrativo.

(5) Artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

(6) Ley 80 de 1993, artículo 54, derogado por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001. La norma derogada introdujo por primera vez en el ordenamiento el concepto “acción de repetición”.

(7) Ley 136 de 1994, artículo 5º.

(8) Ley 270 de 1996, artículos 71 a 74.

(9) Ley 446 de 1998, artículos 31, 42 numeral 8, 44 numeral 9.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007-exp. 24.953.

(11) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) ART. 77.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

(13) Aunque debe anotarse que incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de esta corporación entendió que la repetición es procedente en eventos distintos a la condena por decisión judicial, como sucede por vía de ejemplo cuando la erogación se produce como consecuencia de una conciliación, pues la finalidad de la acción es propender por la defensa del patrimonio público. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de diciembre de 1993, expediente 7818 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 27 de febrero de 1997, expediente 12.679, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia del 22 de octubre de 1997, expediente 13.977, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(14) Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile 2009.

(15) Carbonnier 2000.

(16) Carbonnier 2000.

(17) Bydlinski 1996.

(18) José Luis de los Mozos. El principio de la Buena Fe. Bosch, Casa Editorial Barcelona. 965, pág. 57 “Por eso la hemos calificado en contraposición a la buena fue objetiva, de buena fe sub-legítimamente. Refiriéndose a la conducta del sujeto, en relación con la propia situación, o con la ajena, de la que se deriva su derecho, según los casos. En el primer supuesto, consiste en la creencia o ignorancia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho, lo que se manifiesta en las relaciones no solo de los derechos reales, sino también en las más diversas (...)”.

(19) Sentencia de 27 de marzo de 2014. Expediente 29146. Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección B, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.