Sentencia 2003-00039 de abril 2 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: 660012331000200300039-01

Número interno: 9258-2005

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actores: José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo

Demandado: Municipio de Pereira

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda Sala de Decisión, el 3 de junio de 2005, que negó la nulidad del oficio del 14 de junio de 2002 emanado de la alcaldesa de Pereira, en virtud del cual, les negó, en su condición de bomberos, el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, nocturnas y en días domingos y festivos; la remuneración por trabajo en días domingos y festivos y reliquidación de prestaciones sociales que reclamaron. Así mismo denegó el consiguiente restablecimiento del derecho.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 14 de junio de 2002, suscrito por la alcaldesa de Pereira, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos; reliquidación de las prestaciones sociales de los años 1998, 1999, 2000 y 2001 que solicitaron los actores.

A título de restablecimiento pretenden que se condene al municipio de Pereira a reconocerles y pagarles “(…) las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de los años 1998, 1999, 2000 y 2001” que solicitaron, y la reliquidación de las prestaciones sociales tales como (prima de navidad, bonificaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones) correspondiente (sic) a los mismos años.

Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales sufridos por los actores, valor que será incrementado en el mismo porcentaje en que se aumente el índice de precios al consumidor IPC (indexación).

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

Los actores son empleados públicos inscritos en carrera administrativa, con relación laboral vigente; se desempeñan como bomberos ayudantes, en el municipio de Pereira y devengan un salario básico mensual, cada uno de $698.825.

La alcaldía municipal mediante Decreto 268 de mayo 29 de 1996 adoptó el reglamento interno de trabajo del sector central. El artículo 62, Capítulo XX, ámbito de aplicación y vigencia, dice: “El presente reglamento interno de trabajo se aplicara (sic) a todos los empleados y trabajadores permanentes de la administración central”. El mismo decreto en su Capítulo XIII sobre derechos de los servidores públicos, en su artículo 47 numerales 9º y 10 dice: “Obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consagradas en los regímenes generales esenciales: los demás que señale la Constitución, las leyes y los reglamentos”. En lo relacionado con el trabajo ordinario u ocasional en días dominicales y festivos, se aplicarán las normas establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo, pactos o convenciones colectivas respecto de los trabajadores oficiales. Tratándose de servidores públicos se tendrán en cuenta las disposiciones que para el efecto haya expedido el Gobierno Nacional”.

La jornada laboral ordinaria de un empleado del orden municipal es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales (art. 33, D. 1042/68). Asimismo, el artículo 8º, Capítulo IV, del Decreto 268 de 1996, aplicable tanto a los trabajadores como a los empleados del municipio de Pereira, estipula el horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a 12:00 y los viernes de 8:00 a 12:00 horas. En la tarde de lunes a viernes de 14:00 a 18:30. De acuerdo a las órdenes del día o programación habitual el empleado labora 96 horas semanales. Existen 52 horas extras semanales las cuales no le fueron reconocidas ni pagadas a los demandantes, así como los recargos nocturnos, los dominicales y los festivos laborados durante los años 1998 a 2001.

Las prestaciones sociales no se le liquidaron teniendo en cuenta los factores salariales (arts. 17, 33 y 45, D. 1045/78.) Las sumas que se deduzcan deberán ser indexadas desde el momento en que dichas obligaciones se hicieron exigibles (ene. 1/98) hasta que sean canceladas.

Se hizo la respectiva reclamación con el fin de agotar la vía gubernativa y se solicitó ante la Procuraduría Judicial de Risaralda en Asuntos Administrativos la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, que se llevó a cabo el 5 de noviembre de 2002.

Normas violadas

Como normas violadas cita las siguientes:

1. Disposiciones constitucionales:

Artículos 1º, 2º, 13, 23, 25, 38, 39 y 53.

2. Disposiciones legales:

Ley 6ª de 1945, Ley 43 de 1945, Ley 24 de 1947, Decreto Reglamentario 2127 de 1945, Ley 4ª del 1966, Ley 344 de 1996, Decreto 1592 de 1998, Ley 432 de 1998, Decreto 1572 de 1998, Decreto-Ley 1045 de 1978 y Decreto 1919 de 2002.

La explicación del concepto de violación se expuso en los términos que obran a folios 25 a 30 del proceso.

En la contestación de la demanda, el municipio demandado se opuso a todas las declaraciones y condenas, se refirió a los hechos y a las normas invocadas como infringidas y al concepto de su violación; además, propuso las excepciones de prescripción y la de improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento (fls. 46 a 55).

La sentencia apelada

EI tribunal negó las pretensiones con apoyo en las especiales características del trabajo de los bomberos, no sometida a jornada máxima de trabajo, a términos del parágrafo 10 del artículo 30 de la Ley 6ª de 1945 y en la sentencia del Consejo de Estado del 9 de octubre de 1979, Expediente 1765, la cual fue confirmada por la Sala Plena de la corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, también en fallo del 20 de marzo de 1980 y en el proceso 2001-00504-004, según las cuales la relación laboral de algunos servidores públicos, como en el caso de los cuerpos de bomberos, que prestan servicios que interesan a la comunidad o que hacen relación, especialmente, con la tranquilidad ciudadana, el orden público, la salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente y, al efecto, reprodujo apartes de providencias de la Sala Plena y de la Sección Segunda.

El recurso

En memorial visible a folios 164 a 167 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes:

Los accionantes confirieron poder para llevar hasta su culminación acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el acto administrativo de fecha catorce (14) de junio de 2002 proferido por la alcaldesa de Pereira, por medio del cual se les desconoció el pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos, correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y 2001 y la reliquidación de las prestaciones sociales como prima de navidad, bonificaciones, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones de esos años.

Los actores eran empleados públicos del orden municipal, prestaron sus servicios personales al municipio de Pereira —Risaralda— en el cargo de bomberos oficiales, adscritos a la secretaria de gobierno municipal. Agotadas las etapas procesales, el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, dictó la sentencia de primera instancia, que es materia de recurso y en ella resolvió negar las súplicas de la demanda, causándole de esta forma perjuicio y agravio a los demandantes.

Los apelantes afirman que en la sentencia recurrida se cometió errónea valoración e interpretación de las normas jurídicas y principios de derecho pertinentes, que se guardó silencio frente a principios fundamentales, como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo y a tener un trabajo digno entre otros; que en lo referente a la jornada laboral, se les debe aplicar la Ley 6ª de 1945 y más precisamente el parágrafo primero (1º) del artículo tercero (3º), es decir, la jornada especial o excepcional por considerar que son actividades que por su naturaleza no pueden suspenderse y que la administración municipal de Pereira (Risaralda), está facultada para decretar estas jornadas especiales de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 268 de 1996.

Agrega que el Tribunal Administrativo de Risaralda erró al no tener en cuenta que el parágrafo primero del artículo tercero de la Ley 6ª de 1945, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1063 del 16 de abril de 2000, Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Igualmente sostienen los recurrentes que es errónea la interpretación del H. Tribunal de Risaralda frente a la jornada laboral de los empleados públicos, al manifestar que la alcaldía de Pereira tiene facultades para modificar dichas jornadas especiales o excepcionales, cuando la jornada laboral para esta clase trabajadores es legal, es decir, es la ley la que la determina, la cual no puede ser modificada o regulada sino por otra ley de igual o mayor jerarquía, y que tenían con la administración municipal una relación laboral legal y reglamentaria.

Además, agregan que si fuera cierto que la administración municipal de Pereira, podía establecer una jornada especial o excepcional de acuerdo con la Ley 6ª de 1945, estas facultades son discrecionales no obligatorias, que dichas facultades no las ejerció la administración municipal; todo lo contario, en el Decreto 268 de 1996 fijó en forma clara y expresa, el horario de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales a su servicio: allí no se dice nada sobre la jornada laboral de los empleados que prestan sus servicios en el cuerpo de bomberos oficiales al servicio del municipio.

Sostienen que está demostrado y aceptado por la administración municipal de Pereira que la jornada laboral de sus servidores es de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana incluyendo a los bomberos; y que igualmente está probado que los demandantes laboraron tiempo extra, dominicales y festivos, con las minutas u órdenes del día expedidas por su superior que obran en el proceso; que en el sector salud, donde está en juego la vida de un ser humano y no puede o debe dejarse el paciente un solo instante o sin prestar el servicio, porque de ello depende su vida, los hospitales y clínicas tienen sus respectivos turnos, pero a la vez se reconocen y pagan los recargos nocturnos y los dominicales, los festivos, horas extras y no tienen jornadas extenuantes de 24 horas.

Afirma que el H. Tribunal de Risaralda se limitó a citar el artículo 291 del Decreto 1333 de 1986, que hace referencia al régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales, el cual estipula que éste será el que se establezca por ley; que evoca unas jurisprudencias del Consejo de Estado que hacen referencia a la jornada laboral de algunos servidores públicos, como es el caso de los del cuerpo de bomberos que prestan servicios que interesan a la comunidad o que hacen relación con la tranquilidad de la ciudadanía, el orden público, la salubridad y seguridad de las personas, los cuales no pueden someterse a una jornada de labores con límite especifico de tiempo, toda vez que tales servicios se deben prestar ininterrumpidamente. Entre estas sentencias está la proferida por el doctor Ignacio Reyes Posada, de fecha 9 de octubre de 1979, Expediente 1765, la cual fue confirmada por la Sala Plena de esta corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982; y el fallo proferido por el doctor Jorge Dangong Flores del 20 de mayo de 1980; y prosiguen señalando que el tribunal afirma que los bomberos oficiales no están sometidos a la jornada máxima laboral, sino que están obligados a cumplir la jornada laboral que le imponga el municipio de Pereira (Estado - patrón) sin importar, cuántas horas laboren, y que si así fuera, el día de mañana podrá extender la jornada laboral de bomberos a turnos de 28, 30 horas o más y sobrepasar a 120 o 130 horas semanales y no se podrá hacer nada. Ello, según la interpretación que le da el H. Tribunal de Risaralda a la Ley 6ª de 1945.

Los recurrentes sostienen además, que en la sentencia apelada no se vieron los cambios que la nueva Constitución Nacional imprimió a la dinámica jurídica, frente a aspectos como el artículo 13 de la carta; el artículo 53; ni se tomaron en cuenta los últimos pronunciamientos de las altas Cortes en materia laboral referentes a la jornada máxima laboral de los empleados públicos del orden municipal, entre ellos la declaratoria de inexequibilidad del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Agrega que cuando el juez se equivoca en la apreciación e interpretación de la norma ocurre un típico error de juzgamiento o in judicando, que en el caso presente ello se configuró; que la entidad ha aceptado que a los demandantes se les aplican los decretos 1045 y 1042 de 1978 y 1919 de 2002. Por esas razones no entienden como está evadiendo el pago de unos derechos laborales debidamente adquiridos por el cumplimiento de una actividad legal reglamentaria, ni el argumento que un bombero tiene un horario excepcional basado en la naturaleza misma de la actividad que desarrolla, porque estaríamos retrocediendo al tiempo en que abusaban del trabajador y menos cuando el patrón - Estado, es el que legisla y mucho menos aceptan la aplicación de una norma que ha sido declarada inexequible.

A su juicio, las anteriores consideraciones tienen fuerza demostrativa y con base en ellas solicitan que se revoque integralmente la decisión impugnada, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla, conforme a la Constitución Política y en general el orden legal.

No observando la Sala causal de anulación que invalide total o parcialmente lo actuado en el presente caso, se procederá a resolver de fondo el debate suscitado, previas las siguientes:

Consideraciones

El problema jurídico

El asunto se contrae a establecer si a los demandantes en su condición de empleados del orden municipal y por la labor que desarrollan (bomberos), les asiste el derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos, así como el de la reliquidación de las prestaciones sociales.

El acto administrativo acusado lo constituye el oficio de fecha 14 de junio de 2002, proferido por la alcaldesa municipal de Pereira, por medio del cual se les negó a los demandantes el reconocimiento y pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales, festivos, correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y 2001 y la reliquidación de las prestaciones sociales por dicho período.

Normas aplicables al caso concreto

Previo a estudiar la viabilidad de reconocer a los actores las prestaciones que reclaman, se precisaran los siguientes aspectos:

• Los demandantes son empleados públicos, inscritos en carrera administrativa, dependientes de la secretaría de gobierno del municipio de Pereira y pertenecientes al cuerpo de bomberos de ese municipio, hecho aceptado por la parte demandada en la contestación de la demanda (fl. 147).

• Como su reclamación de pago ante la administración fue presentada el día 27 de mayo de 2002, cualquier derecho laboral respecto de días laborados anteriores del 27 de mayo de 1999 se encuentra prescrito. Esto por cuanto sus pretensiones se elevan solicitando el reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales desde el año 1998 y hasta el 2001.

• Para abordar el asunto, se precisa que las reclamaciones hacen referencia al pago del presunto trabajo suplementario ordinario, en días dominicales y festivos que dicen haber trabajado los actores como operarios del Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Pereira y, de otra parte, a la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales recibidas por los mismos durante los años que van de 1998 a 2001.

• El régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978 (1) , pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Esta corporación ha señalado la posibilidad de aplicación de las normas del Decreto 1042 de 1978 en situaciones similares a las que es objeto este proceso, porque el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos, no solamente en las normas precitadas, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3º de esta misma ley.

Los actores argumentan como motivos de inconformidad, que la alcaldía del municipio de Pereira fijó el horario de trabajo de los empleados públicos y trabajadores oficiales en el Decreto 268 de 1996 y que este no menciona nada respecto de la jornada laboral de los empleados que prestan sus servicios en el cuerpo de bomberos; que dicha jornada es de 44 horas a la semana, por lo cual aseguran estar incluidos.

Se procederá a analizar el tema de la jornada laboral, para de allí precisar si tienen o no derecho a lo reclamado en la demanda.

La jornada laboral

La jornada laboral ordinaria fijada por la ley, es de 8 horas al día y de 48 a la semana. La legislación estableció excepciones en las jornadas laborales para determinadas personas, por ejemplo, las de menores, pilotos, copilotos, radioperadores y auxiliares de vuelo; las de los servidores públicos; o la jornada especial de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales para trabajadores de empresas, factorías o actividades establecidas con posterioridad a la Ley 50 de 1990, según el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo.

La Ley 6ª de 1945, en esta materia dispone:

"ART. 3º—Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día ni de cuarenta y ocho (48) a la semana.

PAR. 1º—Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos graves de peligro; ni al servicio doméstico, ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos: ni a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o confianza: ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales”. Negrilla fuera del texto.

Es oportuno aclarar que respecto de la aplicación del régimen mencionado, no es cierto lo argumentado por los recurrentes en el sentido que el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-1063 del 16 de agosto del año 2000, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; pues, mediante dicha providencia se declaró inexequible un aparte de ese artículo, pero diferente al parágrafo 1º, ya que en la parte resolutiva de este fallo se dispuso:

“Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresión “Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales”, contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Segundo: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Sin embargo la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo”, contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Tercero: Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, respecto de la expresión “El Gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas e insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores”, contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 (2) ”.

Como se dijo, la Sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal, razón por la cual, habida cuenta que los actores servidores del Cuerpo de Bomberos de Pereira no son trabajadores oficiales sino empleados públicos, dicha norma no se aplica en el caso sub judice.

La jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos, la define el artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, que estableció 44 horas semanales en los siguientes términos:

“ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras (3) ”.

Así las cosas, la anterior norma es aplicable a los empleos indicados en el Decreto 1042 de 1978 sometidos a jornada ordinaria, ya sea del orden nacional o territorial.

La alcaldesa municipal mediante Decreto 268 de 29 de mayo de 1996, adoptó el reglamento interno de trabajo del municipio de Pereira, y estableció en sus artículos 8º y 9º lo siguiente (59 a 87):

“ART. 8º—Las horas de entrada y salida de los empleados del sector central del municipio son las que se expresaran a continuación:

En la mañana: de lunes a jueves de 07:30 a 12:00 horas, viernes de 08:00 a 12:00 horas.

En la tarde, de lunes a jueves de 14:00 a 18:30 horas.

Viernes de 14:00 a 18:00.

“ART. 9º—La administración municipal podrá modificar el horario señalado en el artículo anterior mediante acto administrativo, cuando las circunstancias lo ameriten o decretar horarios excepcionales en determinadas dependencias o labores que por su naturaleza no puedan suspenderse.

PAR.—No habrá limitación de jornada para los empelados que desempeñen cargos de dirección o confianza tales como secretarios de despacho, jefes de oficina y jefes de departamento, por razones de necesidades del servicio”.

En el caso de autos se encuentra probado que los accionantes pertenecían al Cuerpo de Bomberos de Pereira y que el horario para la actividad desempeñada por los mismos no fue reglamentada por la alcaldía municipal, pues únicamente obra en el proceso el Decreto 268 de 1996, mediante el cual el ente territorial adoptó el régimen interno de trabajo de los empleados vinculados al mismo, en el que se hace mención a la jornada ordinaria de trabajo y enuncia que las jornadas especiales las reglamentará la administración mediante acto administrativo, estableciendo el correspondiente horario de trabajo; acto este que, respecto a los servidores del cuerpo de bomberos, no obra en el expediente y cuya carga correspondía al ente demandado, quien solo argumentó en su defensa que dicha actividad debía desarrollarse en una jornada excepcional por la labor ejecutada.

Dadas las singulares labores que cumplían los demandantes en su condición de miembros del cuerpo de bomberos, dirigidas a evitar que la comunidad se viera expuesta a situaciones de “grave peligro”, o a conjurar el riesgo que se pudiera presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre, el horario de trabajo especial para estos servidores tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad que desarrollan, la cual requería la prestación del servicio en forma continua y permanente, por consiguiente, el municipio debió reglamentar el horario, tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del empleado expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de esos servidores del goce de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales.

La jurisprudencia de la corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto 1042 de 1978.

Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado.

De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, es finalidad y obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de manera directa o a través de sus agentes, pero conservando su control y vigilancia. La prestación de los servicios públicos es una finalidad inherente al Estado y a través de ellos se propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo cual explica la eficiencia y oportunidad con la que deben ser atendidos. El derecho consagrado en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, referido al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, entraña la protección a la colectividad, pues la deficiente prestación de un servicio público puede incluso llegar a poner en peligro la vida, la integridad personal y los bienes de los asociados. Su prestación debe responder a criterios de calidad del servicio que, conforme al artículo 367 de la Constitución, deben ser señalados por la ley.

La Ley 322 de 1996 calificó como servicio público esencial la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, y es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, pues consagró la obligación a cargo de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas, de prestar el servicio a través de los cuerpos de bomberos oficiales, o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los cuerpos de bomberos voluntarios, siempre contando con la coordinación, complementariedad, intermediación y cofinanciación de proyectos por parte de los departamentos y la adopción de políticas generales por parte de la Nación.

Como ya se indicó, es obligación de los municipios la prestación del servicio a través de sus propios cuerpos de bomberos oficiales o, cuando la cobertura no sea la adecuada, acordando directamente con los bomberos voluntarios que se organicen conforme a la Ley 322 de 1996 (art. 9º), sin perjuicio que en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad contemplados en el artículo 288 de la Constitución Nacional, puedan reunirse los distintos entes territoriales para la prestación del servicio, o incluso que el departamento, como ente superior, supla los vacíos o la incapacidad de los municipios en el cumplimiento de sus funciones. Los municipios y distritos deben conformar sus cuerpos de bomberos atendiendo a las disposiciones de la Ley 322 de 1996, los decretos 2211 de 1997 y 235 de 2000, así como las demás disposiciones dictadas para el efecto por la junta nacional de bomberos. Con ese fin deberán tener en cuenta el número de habitantes, el panorama de riesgos emanado del análisis de vulnerabilidad, su red hidráulica, la infraestructura de servicios, sus características financieras y los niveles de capacitación requeridos.

Así las cosas, el legislador resaltó la importancia de la prestación de este servicio público esencial de bomberos, lo que requiere que los municipios como entes de la administración pública en los que radica la función de prestar dicho servicio lo organicen de tal manera que regulen lo concerniente, entre otros aspectos, a la jornada de trabajo de las personas que cumplen tal función y que dependan obviamente de la entidad territorial para que el servicio sea prestado en condiciones de eficiencia y calidad y garantizando los derechos del trabajador. De modo que, una de las formas de cumplir con el deber de brindar este servicio público, es colocar a disposición de la sociedad las instituciones, el personal calificado, los procedimientos y medicamentos que permitan la consecución eficaz del propósito constitucional. Para ello resulta imperioso examinar la connotación que la retribución salarial tiene en el ámbito personal y social del servidor.

Es preciso señalar que el salario como tal, tiene como elemento finalista el de constituir un medio de subsistencia del trabajador y su familia, así como la dignificación del trabajo y la vida; de modo que la omisión de los conceptos que lo conforman, además en forma reiterada, subsume a quien se priva de él, en un estado de indefensión económica, impidiéndole la satisfacción de sus necesidades básicas y elementales, que por su misma naturaleza resultan improrrogables; así mismo, frustra sus propósitos de desarrollo como individuo social que busca proyectar a través de su actividad la formación que ha recibido.

Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación de los actores, la Sala abocará el debate específico respecto de la jornada ordinaria de trabajo.

Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en consideraciones precedentes, se deduce que la jornada ordinaria de trabajo —concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos— es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales.

La Sala define que para el caso concreto, se debe aplicar la Jornada ordinaria de 44 horas señalada por el decreto antes citado; en este sentido, toda labor realizada por los actores que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

Trabajo Suplementario

Se considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución.

Por ello, el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el citado artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ibídem, se sujeta a los siguientes requisitos:

a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (D. 10/89)

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (D. 10/89, art. 13).

Frente a las anteriores previsiones es del caso precisar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada —como acto administrativo—, pero la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por los actores, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos que como se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal. Las órdenes del día para cada uno de los actores son las que se registran en los anexos 2, 3 y 4 del proceso.

Del acto acusado se colige que la jornada de trabajo de los funcionarios dependientes de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Pereira, que desempeñan el cargo de bomberos oficiales, trabajan en jornadas de veinticuatro horas diarias de 8 de la mañana a las 8 del día siguiente y descansan otras veinticuatro horas (fl. 14).

De las pruebas enunciadas se concluye que los señores José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo, desarrollaban jornadas mixtas de trabajo, en consideración a que las labores se prestaban por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas.

La Sala reconocerá el derecho correspondiente al pago de las horas extras laboradas por los actores, sin que pueda liquidarse a manera de ejemplo para la administración, pues no consta dentro del proceso el salario devengado por los demandantes; no obstante, se advierte que el municipio de Pereira deberá verificar si los cargos desempeñados por los actores se encuentran dentro de los niveles permitidos por la norma para el reconocimiento del trabajo suplementario y los demás requisitos que precedentemente se señalaron.

En ese orden de ideas, el ente territorial deberá, mediante acto administrativo liquidar y ordenar el pago de las horas extras causadas a partir del 27 de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2001, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias y permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

Los recargos nocturnos

El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna:

“ART. 35.—De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

En ese orden de ideas, no cabe duda que los actores laboraron las 24 horas del día, de 8:00 de la mañana a 8:00 de la mañana del día siguiente; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas. De manera que la administración municipal deberá, de acuerdo al expediente administrativo de cada trabajador, liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual a partir del 27 de mayo de 1999 a 31 de diciembre de 2001, con el salario correspondiente año tras año, descontando todas las situaciones administrativas presentadas y el descanso remunerado reconocidos a los actores.

Dominicales y festivos

Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos:

“ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.

Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Es necesario definir si el trabajo desarrollado por los demandantes en días dominicales y festivos es de naturaleza ordinaria, u ocasional.

Dentro del expediente probatorio se certifica (órdenes del día, anexos 1, 3 y 4 al fl. 119, cdno. 1) que la labor era desarrollada por turnos de 24 horas que incluían domingos y festivos”.

El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a “ordinario o habitual”:

En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “habitual” significa lo que “(...) se hace, padece o posee con continuidad o por hábito”.

Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turnos” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.

En efecto, la jornada laboral de los actores se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, los actores conocían de antemano qué domingos del mes les tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual (4) .

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte de los actores al servicio del Cuerpo de Bomberos de Pereira, la Sala procederá a reconocer una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio.

La administración deberá verificar de acuerdo al expediente administrativo de los demandantes los dominicales y festivos efectivamente trabajados y teniendo en cuenta la prescripción trienal: es decir a partir del 27 de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2001.

Reliquidación de prestaciones sociales

Es de advertir que como a los actores les asiste derecho para reclamar el reconocimiento del trabajo suplementario que alegan y los recargos impetrados, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto, el municipio de Pereira deberá reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas a los aquí demandantes durante el tiempo que se reclama, vale decir del 27 de mayo de 1999 al 31 de diciembre de 2001, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia en esta providencia; atendiendo la prescripción trienal.

La Sala no accederá a la reliquidación de la prima de servicios, en razón a que no fue un punto discutido en vía gubernativa.

Las sumas resultantes de la condena en favor de los actores Antonio Roosvelt Riascos Camacho, Jaime Ceballos Agudelo y José Dadner Rangel Hoyos, se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Perjuicios morales y materiales

La Sala no reconocerá los perjuicios morales y materiales solicitados en el caso de estudio en consideración a que los mismos no fueron demostrados.

Indemnización moratoria

No se condenará a la indemnización moratoria en virtud a que solo a partir de esta sentencia se reconoce el derecho a la reliquidación de las cesantías.

Bajo las razones antes expuestas, la Sala revocará la sentencia de fecha 3 de junio de 2005 y, en su lugar, accederá parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 3 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la cual se denegaron las súplicas de la demanda instaurada por José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo, y en su lugar, se dispone:

Primero: Declárase la nulidad del oficio de fecha 14 de junio de 2002, proferido por el municipio de Pereira.

Segundo: Condénase al municipio de Pereira a reconocer y pagar a los señores José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo el trabajo suplementario (horas extras, recargo nocturno, domingos y festivos) laborado por los actores en el período comprendido entre el 27 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2001. Atendiendo la prescripción de los derechos con anterioridad al 17 de mayo de 1999, señalada en parte motiva de esta providencia.

Tercero: Condénase al municipio de Pereira a reconocer y pagar a los señores José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, y vacaciones) causadas durante el período comprendido entre el 27 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2001.

Cuarto: Condénase al municipio de Pereira a reconocer y pagar a los señores José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo la reliquidación de las cesantías y sus intereses causados durante el período comprendido entre el 27 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2001.

Quinto: Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Sexto: Ordénase el cumplimiento de la condena en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Séptimo: Reconócese a la doctora Ana Milena López Giraldo portadora de la cédula de ciudadanía número 42''079853 de Pereira y tarjeta profesional número 83707 del Consejo Superior de la Judicatura para que represente al municipio de Pereira, en los términos y para los fines del poder a ella conferido por el señor alcalde Israel Alberto Londoño Londoño (fl. 183).

Cópiese, notifíquese y, en firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Bertha Lucía Ramírez De Páez—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Ver sentencias 5222-05, 5494-05 y 7854-05, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, Expediente 2784, actor: Carlos Fernando Muñoz Calderón. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(3) Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 3º del Decreto 85 de 1986.

(4) Consejo de Estado, Sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar. M.P. Jaime Moreno García.